Oberlandesgericht Köln, 28 Wx 28/15

Gründe:

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit Ihrer am 14.07.2015 bei dem Bundesamt für Justiz eingegangenen, als „Einspruch“ bezeichneten Beschwerde gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 EUR durch die ihr am 03.07.2015 zugestellte Entscheidung vom 29.06.2015. Das Ordnungsgeld war wegen verspäteter Einreichung der Jahresabschlussunterlagen zum Abschlussstichtag 31.12.2013 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers verhängt worden. Die Verhängung des entsprechenden Ordnungsgeldes war zuvor mit Verfügung vom 20.02.2015, zugestellt am 24.02.2015, angedroht worden. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde damit, dass es zu Verzögerungen aufgrund eines Steuerberaterwechsels gekommen sei und bat als kleine Kapitalgesellschaft um eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes. Tatsächlich sind die Unterlagen durch die Beschwerdeführerin am 02.07.2015 - also zwischen behördlicher Entscheidung und deren Bekanntgabe - vollständig zur Veröffentlichung eingereicht worden. Die Veröffentlichung erfolgte sodann am 06.07.2015, also nach Bekanntgabe des Bescheids.

Das Bundesamt für Justiz hat die Beschwerde zugleich als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand in die sechswöchige Nachfrist ausgelegt. Es hat diesen Antrag mit Bescheid vom 15.07.2015, zugestellt am 17.07.2015 zurückgewiesen. Dagegen sind keine Rechtsmittel eingelegt worden. Das Bundesamt für Justiz hat mit Entscheidung vom 20.08.2015 sodann der Beschwerde gegen die Ordnungsgeldentscheidung nicht abgeholfen und sich u.a. darauf gestützt, dass man sich nunmehr wegen § 335 Abs. 5 S. 9 HGB auf fehlendes Verschulden nicht mehr berufen könne und im konkreten Fall auch die Herabsetzungsmöglichkeiten aus § 335 Abs. 4 S. 2 HGB nicht eröffnet seien, weil die erforderlichen Voraussetzungen erst nach der behördlichen Entscheidung eingetreten seien.

Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde das verhängte Ordnungsgeld auf 1.000 EUR herabgesetzt. Es hat dies damit begründet, dass zwar die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegeben seien und wegen § 335 Abs. 5 S. 9 HGB aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in der Tat keine Verschuldensprüfung mehr durch das Gericht zu erfolgen habe. Das Ordnungsgeld sei indes aufgrund der Privilegierung in § 335 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 HGB herabzusetzen. Mit der vollständigen Einreichung der Unterlagen beim Bundesanzeiger-Verlag habe die Beschwerdeführerin am 02.07.2015 alles Erforderliche unternommen und der weitere Zeitablauf liege allein im Verantwortungsbereich des Betreibers des elektronischen Bundesanzeigers – was der Beschwerdeführerin nicht zur Last fallen könne. Da die Ordnungsgeldverfügung vom 29.06.2015 erst mit der Zustellung am 03.07.2015 wirksam geworden sei, seien die Voraussetzungen des § 335 Abs. 4 S. 2 HGB noch gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 11 f. d.A.) Bezug genommen.

Mit der vom Landgericht „soweit es die Herabsetzung des Ordnungsgeldes anbelangt und die Frage, ob es für die Anwendung des § 335 Abs. 4 S. 2 HGB auf den Tag der Einreichung der - vollständigen - Unterlagen oder auf den Tag der endgültigen Offenlegung ankommt“ zugelassenen Rechtsbeschwerde, die am 09.10.2015 beim Oberlandesgericht Köln eingegangen ist, wendet sich das Bundesamt für Justiz gegen die ihm am 18.09.2015 bekannt gemachte Entscheidung. Gerügt wird eine Verletzung des § 335 Abs. 4 S. 2 S. 3 HGB, der auf die behördliche Entscheidung und nicht erst auf deren Bekanntgabe abstelle. Die Regelung solle sicherstellen, dass nur Umstände berücksichtigt werden müssen, von denen das Bundesamt für Justiz bei der letzten behördlichen Entscheidung überhaupt Kenntnis haben kann – woran es hier aber dann naturgemäß fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechtsmittelschrift (Bl. 25 ff. d.A.) verwiesen.

Der Rechtsbeschwerdeführer beantragt,

den Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Bonn vom 09.09.2015 – 36 T 177/15 – aufzuheben, soweit das verhängte Ordnungsgeld auf 1.000 EIR herabgesetzt wurde, und die Beschwerde der Rechtsbeschwerdegegnerin gegen den Ordnungsgeldbescheid vom 29.09.2015 – EHUG 00013206/2015 – 01/02 – insgesamt zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 29.10.2015 (Bl. 34 f. d.A.), der Beschwerdeführerin zugestellt am 31.10.2015, auf den Anwaltszwang und die Erfolgsaussichten der Rechtsbeschwerde hingewiesen, zudem angeordnet, dass ohne Erörterung in einem Termin im schriftlichen Verfahren entschieden werden soll und eine Frist zur Stellungnahme binnen einen Monats ab Zustellung gesetzt. Von der Gelegenheit zur Stellungnahme wurde kein Gebrauch gemacht.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist infolge der Zulassung im angegriffenen Beschluss statthaft (§ 335a Abs. 3 S. 1 HGB). Ob die nur beschränkte Zulassung wirksam war oder nicht - mit der Folge, dass die Rechtsbeschwerde als insgesamt zugelassen gilt -, kann dahinstehen, da die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 335 HGB ohnehin außer Streit stehen und in der Sache ersichtlich erfüllt sind. Insbesondere hat das Landgericht die Regelung in § 335 Abs. 5 S. 9 HGB zutreffend angewandt. Die Rechtsbeschwerde ist zudem in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 71 FamFG). Gemäß § 335a Abs. 3 S. 4 HGB steht die Rechtsbeschwerde auch dem Bundesamt für Justiz zu, welches nach § 335a Abs. 3 S. 5 HGB dann nicht dem Anwaltszwang vor dem Oberlandesgericht unterliegt.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Denn die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Rechts i.S.d. § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 72 Abs. 1 FamFG, da eine Rechtsnorm - namentlich § 335 Abs. 4 S. 3 HGB – durch das Landgericht nicht richtig angewendet worden ist. Damit war nach § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 74 Abs. 5 FamFG der angefochtene Beschluss, der sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG), aufzuheben. Der Senat konnte nach § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 74 Abs. 6 FamFG sogleich selbst in der Sache entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist.

a) Wie bereits angesprochen, lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des Ordnungsgeldes gegen die Beschwerdeführerin vor. Denn diese hat nicht spätestens sechs Wochen nach Zugang der Androhung ihren gesetzlichen Pflichten aus §§ 325 f. HGB entsprochen bzw. die Unterlassung mittels Einspruchs gerechtfertigt (§ 335 Abs. 4 S. 1 HGB). Da das Ordnungsgeld sowohl Beuge- als auch Sanktionsfunktion hat, kann – wie im Übrigen § 335 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 HGB zeigt – allein die später tatsächlich noch erfolgte Offenlegung nichts an der grundsätzlichen Berechtigung der Festsetzung ändern (vgl. auch BVerfG v. 11.03.2009 - 1 BvR 3413/08, NZG 2009, 874, 875). Die Beschwerdeführerin handelte auch schuldhaft, Insbesondere ist wegen § 335 Abs. 5 S. 9 HGB (dazu Senat, Beschl. v. 01.07.2015 – 28 Wx 8/15, GmbHR 2015, 860 = BeckRS 2015, 11720) hier prozessual zwingend von einer schuldhaften Versäumnis der Offenlegung in der Nachfrist auszugehen.

b) Eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes gemäß § 335 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 HGB für die Beschwerdeführerin als kleine Kapitalgesellschaft i.S.d. § 267 Abs. 1 HGB scheidet entgegen dem Landgericht im konkreten Fall aus. Zwar wurde die gesetzliche Offenlegungspflicht „erst nach Ablauf der Sechswochenfrist erfüllt“, doch sind nach § 335 Abs. 4 S. 3 HGB bei der Herabsetzung zwingend nur solche Umstände zu berücksichtigen, die „vor der Entscheidung des Bundesamtes“ eingetreten sind. Ist danach das Bundesamt für Justiz im behördlichen Verfahren an einer Berücksichtigung später eintretender Umstände gehindert, gilt dies entsprechend auch für das im Beschwerdeverfahren bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren später befasste Gericht, wie der Senat bereits mit Beschl. v. 29.06.2015 – 28 Wx 1/15, (GmbHR 2015, 858 = BeckRS 2015, 11719; ebenso Beschl. v. 01.07.2015 – 28 Wx 8/15, GmbHR 2015, 860 = BeckRS 2015, 11720) entschieden hat.

Vorliegend kann dahinstehen, ob (wofür allerdings vieles spricht) für die „Erfüllung“ allein auf die bloße Einreichung der - vollständigen - Unterlagen beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers oder sogar erst auf die tatsächliche Offenlegung abzustellen ist. Denn beides ist zeitlich im vorliegenden Fall erst nach der letzten behördlichen Sachentscheidung am 29.06.2015 erfolgt und damit eben nach dem im Rahmen des § 335 Abs. 4 S. 3 HGB maßgeblichen Zeitpunkt. Die genaue Bedeutung des Passus „vor der Entscheidung“ war in den zuvor genannten Entscheidungen des Senats - anders als hier - nicht entscheidungserheblich und ist deswegen nicht näher konkretisiert worden. Der Senat hat im hiesigen Verfahren jedoch bereits unter dem 29.10.2015 darauf hingewiesen, dass mit der Formulierung ganz ersichtlich nur die „interne“ Entscheidung des Bundesamtes für Justiz als letzter Willensbildungsakt der Behörde und nicht erst deren Wirksamwerden durch Bekanntgabe an die betroffene Gesellschaft nach § 335 Abs. 2 S. 1 HGB i.V.m. § 40 Abs. 1 FamFG gemeint sein kann. Neben dem von der „Entscheidung“ sprechenden Wortlaut und der durchaus zwischen der eigentlichen Entscheidung (= „Beschluss“) und der Außenwirksamkeit durch die Bekanntgabe differenzierenden Systematik des FamFG streitet dafür vor allem der erkennbare Zweck der Regelung: Denn der Gesetzgeber wollte das Verfahrensrecht in §§ 335, 335a HGB ersichtlich passgenau auf die Bedürfnisse des Bundesamtes für Justiz zuschneidern und ein einfaches, praktikables und unter Einsatz nur möglichst weniger Kräfte des gehobenen/höheren Dienstes bequem „verwaltbares“ Verfahren für das Massengeschäft kreieren. In diesem vom Gesetzgeber bewusst typisierend-stromlinienförmig ausgestalteten Verfahren kommt der Regelung in § 335 Abs. 4 S. 3 HGB augenscheinlich ersichtlich die alleinige Aufgabe zu, tatsächliche Umstände, die erst nach der behördlichen (internen) Entscheidung auftreten und die die Behörde in dem einfach strukturierten Massenverfahren daher zwangsläufig bei ihrer (internen) Abarbeitung und Entscheidung nicht (mehr) berücksichtigen konnte, auszusortieren. Sie sollen keinesfalls - was ohnehin nur auf dem personalintensiven Umweg über eine Abhilfe in einem sich anschließenden Beschwerdeverfahren möglich wäre - zu Gunsten des Offenlegungspflichtigen Berücksichtigung finden, sondern eindeutig präkludiert sein.

Das hat der Gesetzgeber auch bewusst geregelt: Der Senat hat bereits im Beschl. v. 29.06.2015 – 28 Wx 1/15, GmbHR 2015, 858 = BeckRS 2015, 11719 - ausgeführt, dass die schon im Entwurf enthaltene und mit § 335 Abs. 4 S. 3 HGB geschaffene absolute starre zeitliche Grenze für die Ordnungsgeldherabsetzung im Rechtsausschuss bei der Anhörung der der Sachverständigen in der 137. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 10.06.2013 kontrovers diskutiert worden ist. Es ist etwa gerügt worden, dass je nach Geschwindigkeit des Sachbearbeiters im Bundesamt dann wegen der höchst unterschiedlichen Zeiträume zwischen dem Ablauf der 6-Wochen-Frist und der tatsächlichen Festsetzung eine Art „faktisches Ermessen“ des Bundesamtes entstehe (so der Sachverständige Dr. A, S. 17 f.). Die Sachverständige C hat auf die „Unsicherheit“ für die Unternehmen aufgrund unterschiedlicher Zeitfenster und damit unterschiedlicher Chancen für die Herabsetzung je nach Reaktionsgeschwindigkeit des Bundesamtes betont (S. 3). Besonders plastisch hat der Sachverständige Prof. Dr. U (S. 24) mit Blick auf § 335 Abs. 4 HGB ausgeführt, dass diese Norm bewusst kein Ermessen betreffend die Herabsetzung für das Bundesamt für Justiz vorsehe und so in Verbindung mit der starren Frist „ein bisschen ein Glücksspiel“ schaffe. Denn es werde mit der Nachfrist ein Zeitabschnitt geschaffen, dessen Ende nicht so ganz klar sei. Reiche man nach Fristablauf die Bilanz noch ein, könne man Glück haben, wenn „der Beamte den Griffel noch nicht an der Unterschrift sitzen (habe), und wenn man Pech hat, dann hat er es gerade ausgestellt“. Der Sachverständige hat dabei gerade auch die Frage eines Überschneidens der Hinterlegung beim Bundesanzeiger mit der Festsetzung durch die Behörde durch einen gerade rausgehenden Bescheid angesprochen und nur gemeint, dass dies „die Verwaltungsfachleute klären“ müssten (S. 24). Diese Ausführungen des Sachverständigen werden letztlich besser verständlich vor dem Hintergrund der vom Sachverständigen a.a.O. ebenfalls angesprochenen Forderung nach dem Schaffen einer (zusätzlichen) Ermessensregelung für das Bundesamt für Justiz (dazu sogleich zu Ziff. 4.).

All diese – sich aufdrängenden Einwände und praktischen Probleme - haben den Gesetzgeber indes mit Blick auf § 335 Abs. 4 S. 3 HGB nicht zu einem Umdenken bewegt. Er ist trotz der Diskussion bei seinem starren Regelungsmodell geblieben, welches er pauschal damit begründet hat, dass eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes nur bis zur „Entscheidung“ in Betracht komme. Blieben die Betroffenen nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist weiter untätig, „bis das Bundesamt für Justiz eine neue Verfügung erlässt, das angedrohte Ordnungsgeld festsetzt und ein weiteres Ordnungsgeld androht, haben sie nicht am Verfahren mitgewirkt. Eine Veranlassung für eine Herabsetzung besteht dann nicht“ (BT-Drucks. 17/13221, 9). Inhaltlich hat der Senat diese - sehr einseitigen - Bestrebungen des Gesetzgebers nicht zu bewerten, solange - wofür keine Anhaltspunkte bestehen - verfassungsrechtliche Prinzipien wie etwa z.B. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz missachtet worden sind und den Senat zur verfassungskonformen Auslegung bzw. ggf. sogar zur Einleitung eines Normenkontrollverfahrens (Art. 100 GG) zwingen. Dafür ist indes in diesem Punkt nichts ersichtlich. Die gesetzgeberische Grundentscheidung in § 335 HGB ist ebenso wenig zu beanstanden wie die im Grundsatz nur sechswöchige Nachfrist für die Einreichung der fehlenden Unterlagen. Dass die sich daran anschließende besondere „Privilegierung“ in § 335 Abs. 4 S. 2 HGB auf einen letztlich eher unklaren Zeitraum (nur) bis zur behördlichen „Entscheidung“ beschränkt und mit dem Vorgenannten als gesetzliche Ausnahmeregelung nicht weit auszulegen ist, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Die sechswöchige Nachfrist dient schon im Ansatz ohnehin nicht dazu, einen Jahresabschluss erst jetzt aufzustellen, sondern allein dazu, einen bereits (gesetzeskonform) aufgestellten Jahresabschluss nunmehr noch (gesetzeskonform) offenzulegen (siehe auch LG Bonn, Beschl. v. 25.10.2012 32 T 892/12, BeckRS 2013, 18601; Kaufmann/Kurpat, MDR 2014, 1, 2). Werden die gesetzlichen Pflichten erst nach Ablauf der Nachfrist später doch noch erfüllt, ist das Ordnungsgeld im Grundsatz daher auch weiter zu verhängen, da es sowohl Beuge- als auch Sanktionsfunktion hat (vgl. erneut BVerfG v. 11.03.2009 - 1 BvR 3413/08, NZG 2009, 874, 875). Dass der Gesetzgeber in diesen Fällen - auch aus Billigkeitsgründen und wegen des Wegfalls der Beugefunktion des Ordnungsgeldes - im Gesetz bestimmte (zwingende) typisierte Herabsetzungsmöglichkeiten geschaffen hat, zwingt nicht zu deren weiter Auslegung – zumal die Begrenzung auf den Zeitpunkt der behördlichen (internen) Entscheidung in sich nachvollziehbar erscheint. Wertungsmäßig ist auch kein Anlass für eine weite Auslegung der Herabsetzungstatbestände erkennbar, da von der gesetzlichen Systematik die normale Veröffentlichungsfrist bzw. zumindest die sechswöchige Nachfrist auskömmlich sind.

Dass das mit § 335 Abs. 4 S. 3 HGB geschaffene „Glücksspiel“ im Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, ist den nur bedingt gleichförmig zu steuernden behördlichen Abläufen geschuldet und zwingt hier auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu einer anderen Lesart.

4. Eine (sonstige) Herabsenkung des Ordnungsgeldes aus Billigkeitsgründen sieht das Gesetz daneben nicht vor, wie der Senat (Beschl. v. 22.06.2015 – 28 Wx 1/15, GmbHR 2015, 858 = BeckRS 2015, 11719; ebenso Beschl. v. 09.07.2015 – 28 Wx 6/15, GmbHR 2015, 858 = BeckRS 2015, 12443; Beschl. v. 01.07.2015 – 28 Wx 8/15, GmbHR 2015, 860 = BeckRS 2015, 11720) bereits entschieden hat. Zwar nimmt § 335 Abs. 2 S. 1 HGB für das behördliche Verfahren u.a. § 390 FamFG und damit auf den ersten Blick auch die in § 390 Abs. 4 S. 2 FamFG enthaltene Billigkeitsregelung in Bezug. Danach kann das „Gericht“ - hier in dem atypischen Verfahren also zunächst das Bundesamt für Justiz, welches wegen § 335a Abs. 2 HGB im Beschwerdeverfahren wie ein Gericht erster Instanz entscheidet -, „wenn die Umstände es rechtfertigen, von der Festsetzung eines Zwangsgelds absehen oder ein geringeres als das angedrohte Zwangsgeld festsetzen.“ Diese Verweisung entspricht inhaltlich aber derjenigen in § 335 Abs. 2 HGB a.F., wo ebenfalls in Anlehnung an die registergerichtliche Vorgeschichte der EHUG-Sachen pauschal u.a. auf § 135 FGG und damit eigentlich ebenfalls auf die entsprechende Billigkeitsregelung in § 135 Abs. 2 S. 2 FGG verwiesen worden war. Dazu war indes zumindest in der gerichtlichen Praxis anerkannt, dass sich aus dem Verweis auf diese Regelung gerade keine weitere allgemeine Herabsetzungsmöglichkeit im Einspruchsfall ergeben konnte, weil § 135 Abs. 2 S. 2 FGG nur „nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze entsprechend anzuwenden“ war und die Regelungen in § 335 Abs. 1 S. 4 und Abs. 3 S. 5 HGB a.F. zur Herabsetzung des Ordnungsgeldes als abschließende Spezialregelungen verstanden worden sind (so explizit LG Bonn v. 10.12.2008 – 37 T 472/08, BeckRS 2009, 03986; v. 06.12.2010 - 38 T 1168/10, BeckRS 2011, 20909; v. 27.07.2011 - 38 T 575/11, BeckRS 2013, 04455; v. 07.04.2011 - 38 T 1869/10, BeckRS 2011, 20583; siehe ferner Stollenwerk/Kurpart, BB 2009, 150, 154; gebilligt vom BVerfG v. 01.02.2011 - 2 BvR 1236/11, BeckRS 2011, 47827). Dieser Gedanke gilt - der Senat bleibt trotz der Kritik von L, GmbHR 2015, 1177 bei seiner a.a.O. entschiedenen Linie - heute aber in gleichem Maße: Der Gesetzgeber hat nicht erkennen lassen, dass er bei der Neuregelung des § 335 HGB von dieser in der gerichtlichen Praxis gefestigten Linie Abstand hat nehmen wollen. Nachdem zunächst im Zuge der FGG-/FamFG-Novelle nur eine Anpassung des § 335 HGB a.F. an die Neustrukturierung der Vorschriften des Allgemeinen Teils des FamFG sowie die geänderte Gesetzesbezeichnung gewollt war (BT-Drs. 16/6308, S. 352), sollte § 335 Abs. 4 HGB die früheren Regelungen nur sprachlich und systematisch vereinfachen und einen einheitlichen zusammengeführten Absatz zur Festsetzung und Herabsetzung bilden (BT-Dr. 17/13221, S. 7, 9). Es sollte gerade keinerlei (weitere) allgemeine Herabsetzungsmöglichkeit nach Ermessens- oder Billigkeitsgesichtspunkten für die Behörde geschaffen werden und der Gesetzgeber ging im Gesetzgebungsverfahren vielmehr stets von einem festen und verbindlichen „Mindestordnungsgeld“ aus (etwa BT-Dr. 17/13221, S. 7, 9), welches (nur) durch die Neuregelung in § 335 Abs. 4 HGB herabgesetzt werden können sollte und so die europarechtlichen Vorgaben nicht unnötig entwerten würde.

Soweit der Senat im Beschl. v. 29.06.2015 – 28 Wx 1/15. GmbHR 2015, 858 = BeckRS 2015, 11719 ausgeführt hat, dass die Rechtsausführungen der Sachverständigen in der 137. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 10.06.2013 nicht erkennen ließen, dass auch nur einem der damals Beteiligten die anfangs zitierte Rechtsprechung des BVerfG, geschweige denn des LG Bonn, im Detail bekannt gewesen sei, ist dem zwar zwischenzeitlich Dr. L a.a.O. als einer der damals beteiligten Sachverständigen entgegengetreten. Verkannt wird dabei indes schon, dass es dem Senat nicht um die Auslegung von Altfällen geht, sondern selbst Dr. L als Ausgang der - zumindest wenig transparenten Diskussion im damaligen Gesetzgebungsverfahren - vertritt, dass wegen des Wortlauts des § 335 Abs. 4 S. 2 („herabzusetzen“) jedenfalls heute eine allgemeine Abmilderungsbefugnis in anderen als den in § 335 HGB spezialgesetzlich vorgesehenen Fällen nicht mehr vorgesehen ist (a.a.O., S. 1181 zu III. 1. a)). Dass dies allein richtig sein muss, folgt aus den vom Gesetzgeber im Verfahren damals gerade nicht aufgegriffenen Diskussionen im Rechtsausschuss: Dr. L hat als Sachverständiger (fälschlicherweise auf § 389 FamFG verweisend) anhand des gesetzlichen Verweises auf das FamFG in der Tat ausdrücklich die Frage erörtert, ob das Bundesamt für Justiz nicht zumindest deswegen stets doch ein gewisses Ermessen im Verfahren auszuüben habe. Er hat dabei allerdings weder die gegenteilige Rechtsprechung angeführt noch auf die (angeblich) vom Senat unterschlagenen Fundstellen in der Fachliteratur verwiesen und - insofern sogar eher auf der Linie der zitierten Rechtsprechung - die Problematik einer Spezialgesetzlichkeit der Neuregelungen im HGB herausgestellt. Angeprangert hat er nur den damit drohenden Ausfall einer allgemeinen Ermessensprüfung, die aus seiner Sicht durch die erforderliche Verschuldensprüfung etc. nur ganz unzureichend kompensiert werde (S. 25 f. = Bl. 112 d. A.). Der Abgeordnete Buschmann hat daraufhin nochmals ausdrücklich nachgefragt, ob die Regelung in § 390 FamFG nicht ggf. eine Lösung für die diskutierten Hartefälle bieten könnte (S. 35 = Bl. 122 d. A.) - was der Sachverständige Dr. L sogleich an den Sachverständigen G weitergegeben hat (S. 37 = Bl. 124 d. A.). Dieser hat jedoch erneut auf die - gerade kein Ermessen vorsehende - und aus seiner behördlichen Sicht strikt abschließende Sonderregelung in § 335 HGB verwiesen und die Tatsache, dass in dem Massenverfahren aus Behördensicht auch keine allgemeine Herabsenkungsregelung im Ermessenswege gewünscht sei (S. 38 Protokoll = Bl. 125 d. A.). Auch der Sachverständige Prof. Dr. U hat im Verlauf der weiteren Diskussion aus dem Verweis auf § 390 FamFG im Kern zwar durchaus eine allgemeine Ermessensregelung herauslesen wollen, aber sodann betont, dass die klar strukturierte und gerade nicht mehr an ein schwer vorhersehbares Ermessen anknüpfende zwingende Herabsetzungsregelung für typische Fällen in § 335 Abs. 4 HGB des Entwurfes wohl vorzugswürdig sei - zumal Wiedereinsetzung und Verschuldensprüfung etwaige Härtefälle zumindest zu 99% erfassen könnten (S. 38 f. Protokoll = Bl. 125 f. d. A.). Nachdem der Abgeordnete Egloff dann – übrigens auch dem Senat mehr als verständlich - deutlich sein Befremden darüber zum Ausdruck gebracht hat, dass das Bundesamt für Justiz u. a. nur unter Verweis auf Personalnot keine Ermessensregelung wünsche, die in einer Vielzahl anderer Behörden im Lande alltäglich erfolge (S. 41 f. Protokoll = Bl. 128 f. d. A.) hat der Sachverständige G abschließend dann nur betont, dass es nicht um Personalfragen gehe, sondern er ohnehin auch sonst verwundert sei. Die Verweiskette und ihre Auslegung zu § 390 FamFG sei bisher nach seinem Wissen von „niemandem“ vertreten worden und es gebe keine Entscheidung des LG Bonn, in der ein Ermessensausfall in diesem Punkt angenommen worden sei (S. 44 Protokoll = Bl. 131 d. A.). Da dem niemand mehr entgegengetreten ist und im weiteren Gesetzgebungsverfahren in diesem Punkt keine Änderungsvorschläge mehr eingebracht worden sind, ist davon auszugehen, dass man sich der vom BVerfG (a.a.O.) zum alten Recht erkannten Spezialgesetzlichkeit der HGB-Regelungen bewusst geworden ist und man zumindest aus Vereinfachungsgründen (weiterhin) nur auf die abschließenden (und dafür zwingenden) Herabsetzungstatbestände in § 335 Abs. 4 S. 2 HGB setzen wollte. Das zeigt sich insbesondere daran, dass der in den Rechtsausschuss eingebrachte deutlich weitergehende Änderungsantrag der SPD-Fraktion demgegenüber damit argumentiert hatte, dass die Praxis den bisherigen Verweis auf die Ermessensregelungen im FamFG leider „ignoriert“ habe und man die Regelungen deswegen ausdrücklich im Gesetz nochmals aufnehmen wollte (siehe den Abdruck des Antrages nebst Begründung in BT-Drucks. 17/14204, S. 4). Diesen Vorschlag hat die Mehrheit abgelehnt, was hier bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen ist.

Dass der so begründete Spezialcharakter des § 335 Abs. 4 HGB nicht nur eine Anwendung des § 390 Abs. 2 S. 2 FamFG für das Bundesamt für Justiz, sondern auch für das Landgericht Bonn und damit auch den Senat ausschließt, hat der Senat a.a.O. ebenfalls bereits entschieden. Eine für die Betroffenen günstigere Auslegung ist auch hier nicht etwa aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, sondern vielmehr verfassungsrechtlich bedenkenfrei, wie das BVerfG (a.a.O.) bereits zum gleichlautenden alten Recht entschieden hat. Die Auslegung überzeugt heute nach Auffassung des Senats deswegen umso mehr, als mit § 335a HGB und § 335 HGB das behördliche und gerichtliche Verfahren etwas „auseinandergezogen“ geregelt worden sind und § 335a HGB selbst keinerlei Verweise auf die allgemeine Ermessensregelung mehr enthält.

5. Die Kostenentscheidung für die Gerichtsgebühren des Rechtsbeschwerdeverfahrens, von deren Erhebung nach Auffassung des Senats abzusehen ist, basiert auf § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. §§ 74 Abs. 4 FamFG i.V.m. dem – auch für Beschwerdeverfahren geltenden (Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 84 Rn. 2, § 81 Rn. 1) - § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Eine Überbürdung der Kostenlast auf die Beschwerdeführerin erscheint wegen der unrichtigen Rechtsanwendung durch das Landgericht in erster Instanz ebenso wenig sachgerecht wie eine Überbürdung der Kosten auf den obsiegenden Rechtbeschwerdeführer. Die Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG ist auch nicht zwingend nachrangig gegenüber einer sonst ebenfalls denkbaren Kostenniederschlagung aus § 21 GNotKG (MüKo-FamFG/Schindler, 2. Aufl. 2013, § 81 Rn. 19).

Das Vorgenannte gilt nicht für das eigentliche Beschwerdeverfahren. Eine Kostenentscheidung zu den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten (§ 335a Abs. 3 S. 6 HGB i.V.m. Abs. 2 S. 6 HGB) ist hier nicht veranlasst, zumal die Beschwerdeführerin unterlegen ist und bei dem Rechtsbeschwerdeführer keine besonderen Kosten (etwa durch Beauftragung eines Rechtsanwalts) angefallen sind.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.