Oberlandesgericht Köln, 24 U 181/14

Gründe

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung von Beratungshonorar bzw. Maklerprovision im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Grundstücks seiner Eltern an die Beklagte mit notariellem Vertrag vom 28.12.2011.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts (Bl. 275 ff. d.A.), berichtigt durch Beschluss vom 22.10.2014 (Bl. 293a ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage – bis auf einen Teil der Zinsen – stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch in Höhe von € 29.750,-- aus § 652 Abs. 2 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Er habe den ihm obliegenden Beweis dafür erbracht, dass die streitgegenständliche Einverständniserklärung einen zwischen den Parteien zustande gekommenen Maklervertrag dokumentiere. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur hinreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass die streitgegenständliche Einverständniserklärung nicht nur vom Kläger selbst, sondern auch von der Geschäftsführerin der Beklagten unterzeichnet worden sei. Zu jener Überzeugung sei das Gericht auf Basis des Gutachtens des Schriftsachverständigen Dr. A und unter Berücksichtigung des weiteren Parteivortrages sowie der unterbliebenen Mitwirkung der Beklagten im Rahmen der Erstellung des Sachverständigengutachtens gelangt. Das Gericht folge dem Sachverständigen in seiner Einschätzung, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die streitgegenständliche Unterschrift authentisch sei. Diese überwiegende Wahrscheinlichkeit reiche unter Berücksichtigung des weiteren Parteivortrages sowie des Verfahrensverlaufs zur Beweisführung durch den Kläger aus, zumal die Beklagte ihrer Mitwirkungspflicht durch Vorlage der vom Sachverständigen erbetenen Anzahl von Vergleichsunterschriften im Original nicht hinreichend nachgekommen sei. Zweifel gingen daher zu Lasten der Beklagten. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten zum Ablauf des Notartermins nicht von der – im Termin persönlich angehörten – Geschäftsführerin der Beklagten bestätigt worden sei: Während in der Klageerwiderung vorgetragen worden sei, dass die Geschäftsführerin sich durch die Vorlage der streitgegenständlichen Erklärung im Notartermin erpresst gefühlt habe, habe sie im Termin erklärt, die Erklärung weder beim Notartermin noch zu einer anderen Gelegenheit zu Gesicht bekommen zu haben. Angesichts dessen habe auch keine Veranlassung bestanden, den weiteren Beweismitteln nachzugehen. In rechtlicher Hinsicht sei die getroffene Vereinbarung als Maklervertrag einzustufen, wobei es dem Anspruch des Klägers nicht entgegenstehe, dass die Vereinbarung erst im Anschluss an die Leistungserbringung erfolgt sei. Das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis des Klägers lasse die zivilrechtliche Wirksamkeit des Maklervertrages unberührt. Auch in Ansehung der Verwandtschaft zwischen dem Kläger und den Grundstücksverkäufern liege keine unzulässige Verflechtung vor, da diese offengelegt worden bzw. anderweitig bekannt gewesen sei. Eine Maklerleistung des Klägers sei darin zu erblicken, dass er jedenfalls den Kontakt zwischen den Vertragsparteien hergestellt und die jeweiligen Preisvorstellungen übermittelt habe. Schlussendlich sei der Anspruch auch nicht wegen treuwidriger Doppeltätigkeit im Sinne des § 654 BGB verwirkt und in der Höhe korrekt ermittelt.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung und verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung führt sie aus: Das eingeholte Schriftvergleichsgutachten sei nicht verwertbar, da der Beweisantritt des Klägers nur nach § 441 Abs. 1, 2 ZPO und zudem gemäß §§ 296 Abs. 1, 132 Abs. 1 Satz 1, 282 Abs. 2 ZPO verspätet erfolgt sei. Demgegenüber habe das Gericht eigenmächtig und ohne Antrag des Klägers das Vorgehen nach §§ 441 Abs. 3, 421, 424 ZPO gewählt und der Beklagten die Vorlage von Vergleichsunterschriften unter Androhung von Beweisnachteilen aufgegeben. § 144 ZPO sei jedoch im Bereich des § 441 ZPO nicht anwendbar. Diese Form der Beweiserhebung verstoße gegen Verfahrensvorschriften und verletze die Beklagte in ihrem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Weiterhin sei das gewählte Beweismittel einer Parteivernehmung ähnlich und daher subsidiär. Schließlich sei auch die Beweiswürdigung fehlerhaft. Das Gutachten genüge nicht zur Feststellung der Echtheit der Unterschrift, da dem Sachverständigen die Vergleichsunterschriften überwiegend nur in Kopie vorgelegen hätten, die Abweichung der hier streitigen Unterschrift von den Vergleichsunterschriften im Element „ns“ nicht hinreichend berücksichtigt sei und der Sachverständige offenbar in erster Linie finanzielle Interessen verfolgt habe. Zudem hätte das Gericht das Prozessverhalten der Beklagten mangels Verpflichtung zur Mitwirkung nicht nachteilig würdigen dürfen. Im übrigen erweise sich der Beklagtenvortrag entgegen der Annahme des Gerichts als nicht widersprüchlich. Vielmehr sei der Klägervortrag zu den mündlichen Bekundungen des Zeugen B C am 23.12.2011 unwahr, da nicht dieser, sondern nur sein Sohn D C das Objekt überhaupt von innen besichtigt habe. B C sei am genannten Tag von 9.00 bis 12.00 Uhr beim Arzt in E gewesen und habe um 15.15 Uhr einen Frisörtermin in E gehabt; es sei ihm daher schon aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen, das streitgegenständliche Objekt in F zu besichtigen. Das Gericht hätte daher nicht von der Glaubwürdigkeit der Angaben des Klägers ausgehen dürfen. Schließlich habe das Gericht nicht gewürdigt, dass selbst die Streitverkündeten, also die Eltern des Klägers, sich lediglich auf einen mündlichen Vertrag berufen hätten. Darüber hinaus hätte ein Maklervertrag als Nebenabrede zusammen mit dem Kaufvertrag beurkundet werden müssen, da ein Teil der Gegenleistung betroffen sei. Der Kläger und seine Eltern seien dabei der „Verkäufersphäre“ zuzurechnen. Zudem sei ein Nachweis nicht erfolgt; eine Kongruenz zum durch den Aushang angekündigten Vermietungsgeschäft fehle. Schließlich sei der Anspruch infolge der Freistellung in Nr. VII des Notarvertrages gegen die Streitverkündeten zu richten; es liege eine vom anwesenden Kläger konkludent genehmigte befreiende Schuldübernahme nach § 415 Abs. 1 BGB vor.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des 11.09.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn, Az. 15 O 119/13, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wobei er allerdings meint, die Annahme eines Maklervertrages sei zu Unrecht erfolgt.

Der Senat hat durch Vernehmung des von Beklagtenseite gegenbeweislich benannten Zeugen B C Beweis erhoben über die Frage, ob die Geschäftsführerin der Beklagten am 28.12.2011 im Wartezimmer des Notars Dr. G in E die „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ nicht unterschrieb. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von € 29.750,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.02.2012 sowie weitere € 1.196,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.02.2013 zugesprochen.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aufgrund der am 28.12.2011 getroffenen Vereinbarung ein Anspruch auf Zahlung von € 25.000,-- zuzüglich 19% Umsatzsteuer, insgesamt also € 29.750,--, zu. Dabei kann offen bleiben, wie der dem Provisionsversprechen zugrundeliegende Vertrag rechtlich einzuordnen ist, da die Zahlungspflicht der Beklagten unabhängig davon besteht, ob es sich hierbei um einen Maklervertrag oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter handelt.

aa)

Der Kläger hat den ihm nach § 440 Abs. 1 ZPO obliegenden Beweis dafür erbracht, dass die Unterschrift der Geschäftsführerin der Beklagten auf der „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“, die er zum Urkundenbeweis nach §§ 416, 420 ZPO vorgelegt hat, echt ist. Der vom Kläger erbrachte Beweis der Echtheit der Namensunterschrift führt dabei gemäß § 440 Abs. 2 ZPO zur Vermutung der Echtheit des darüber stehenden Textes.

Entgegen dem Berufungsvorbringen ist das erstinstanzlich eingeholte Schriftvergleichsgutachten verwertbar. Denn unter einer Mehrzahl von angebotenen und zulässigen bzw. geeigneten Beweisen obliegt dem Gericht die Auswahl bzw. die Bestimmung der Reihenfolge. Ist es dann von der zu beweisenden Tatsache überzeugt, brauchen weitere angebotene Beweise nicht mehr erhoben zu werden (Zöller/Greger, ZPO Kommentar, 30. Auflage 2014, Rn. 12 vor § 284).

Bereits vor diesem Hintergrund ist es prozessual unbedenklich, dass das Landgericht nicht die Schriftvergleichung durch das Gericht mit sachverständiger Hilfe gemäß § 441 ZPO gewählt, sondern das ebenfalls angebotene graphologische Gutachten gemäß §§ 402 ff. ZPO angeordnet hat. Auch ein Sachverständigengutachten kann schließlich zur Beweisführung nach § 440 ZPO herangezogen werden (MüKo-ZPO/Schreiber, 4. Auflage 2012, § 440 Rn. 2).

Soweit der Beklagte die im Zusammenhang mit der Einholung des Sachverständigengutachtens erfolgte gerichtliche Anordnung der Vorlage von Vergleichsunterschriften ohne entsprechenden Antrag des Klägers nach § 441 Abs. 3 ZPO rügt, kann dahingestellt bleiben, ob diese verfahrensfehlerhaft war. Denn ein etwaiger Verfahrensfehler ist jedenfalls nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt, weil die Beklagte den angeblichen Verfahrensfehler in mündlichen Verhandlung vom 22.08.2014 nicht gerügt hat. Zum Zeitpunkt der Wiederholung der Anträge vor der Anhörung des Sachverständigen war die monierte Anordnung bereits erfolgt. Es handelt sich auch um eine verzichtbare Rüge. Sogar eine von Amts wegen erfolgte unzulässige Parteivernehmung unterliegt der Disposition der Parteien (BGH, Urteil vom 06.10.1977 – II ZR 141/76, juris Rn. 10). Erst recht können die Parteien auf die Rüge etwaiger Verfahrensfehler im Zusammenhang mit einer von Amts wegen erfolgten Herausgabeanordnung verzichten. Angesichts dessen kommt auch die von Beklagtenseite gerügte Verletzung des – ebenfalls disponiblen – Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 65, 1) nicht in Betracht.

Soweit die Beklagte weiter rügt, dass eine Anordnung der Urkundenvorlage durch die Beklagte nicht hätte ergehen dürfen, weil diese im Hinblick auf die damit verbundene mögliche Selbstbelastung mit einer – subsidiären – Parteivernehmung vergleichbar sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Zum einen ist die Situation, vor Gericht unter Strafandrohung aussagen zu müssen nicht vergleichbar mit der Herausgabe im Besitz der Partei befindlicher Urkunden. Darüber hinaus gibt der Wortlaut der Vorschriften über die Herausgabeanordnung (§§ 144, 421 ff., 441 Abs. 3 ZPO) nichts für eine solche Subsidiarität her, die bei der Parteivernehmung gleich mehrfach Erwähnung im Gesetz findet. Losgelöst davon erfasst die durch das – bereits erwähnte – rügelose Verhandeln am 22.08.2014 gemäß § 295 Abs. 1 ZPO eingetretene Heilung auch einen solchen möglichen Fehler (BGH, Urteil vom 06.10.1977 – II ZR 141/76 - juris R. 10). Das eingeholte Sachverständigengutachten ist daher verwertbar.

Anders als die Beklagte vermag der Senat die vom Landgericht getroffene Anordnung zur Vorlage von Vergleichsunterschriften auch nicht als Verstoß gegen eine Hinweispflicht im Sinne des § 139 ZPO zu werten. Zwar handelte es sich bei der monierten Verfügung des Einzelrichters erster Instanz vom 22.11.2013 (Bl. 135 f. d.A.), mit der die Beklagte zur Beibringung der Vergleichsunterschriften entsprechend dem Schreiben des Sachverständigen vom 25.10.2013 aufgefordert wurde, um eine Maßnahme der materiellen Prozessleitung. Die Anordnung sollte jedoch offensichtlich nicht dem Zweck des § 139 ZPO dienen, die vom erstinstanzlichen Richter für maßgebend erachteten Gesichtspunkte offen zu legen und beiden Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, hierauf in passender Weise zu reagieren, indem sie ihr Vorbringen und ihre Anträge auf den (vorläufigen) Standpunkt des Gerichts einstellen und auf die Rechtsansicht des Gerichts Einfluss nehmen (vgl. MüKo-ZPO/Wagner, 4. Auflage 2012, § 139 Rn. 1). Vielmehr erging die Anordnung auf Grundlage der Vorschrift des § 441 Abs. 3 ZPO bzw. § 144 Abs. 1 S. 2 ZPO. Inwiefern dies – auch in Ansehung des Umstandes, dass der Kläger die Vorlage der Vergleichsunterschriften nicht seinerseits beantragt hatte – gegen eine Hinweispflicht im Sinne von § 139 ZPO verstoßen oder sogar ein strafbares Drängen des erstinstanzlichen Richters im Sinne einer Nötigung dargestellt haben könnte, erschließt sich dem Senat daher nicht.

bb)

Soweit die Beklagte die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung angreift, gilt folgendes: Die Beweisaufnahme erster Instanz ist einer Überprüfung durch das Berufungsgericht nur insoweit zugänglich, als gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet sind und diese deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, NJW 2004, 1876, Rn. 8 f. – juris -; OLG Köln, Urteil vom 16.12.2008, 3 U 12/08, Rn. 30 - juris). Dabei hat die Beweiswürdigung den Anforderungen zu genügen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind; d.h. das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Grundsätzlich ist es dem Gericht freigestellt, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Seine Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (BGH, NJW 1987, 1557, Rn. 12 – juris). Dabei ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass eine Behauptung dann bewiesen ist, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, ohne dabei unerfüllbare Anforderungen zu stellen. Hierfür genügt – da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist – ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, das heißt ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (Musielak-Voit/Foerste, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 286 Rn. 19).

Gemessen daran ist die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der dort erhobenen Beweise weder zu beanstanden noch im Ergebnis in Zweifel zu ziehen.

Das Landgericht hat das Sachverständigengutachten ausführlich gewürdigt. Die umfassende und überzeugende Beweiswürdigung des Landgerichts weist weder Widersprüchlichkeiten noch beachtliche Lücken oder Verstöße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze auf.

cc)

Soweit die Beklagte dem Gutachten die Überzeugungskraft unter Hinweis darauf abspricht, dass die Vergleichsunterschriften überwiegend nur in Kopie (21 Stück) und nicht im Original (2 Stück) vorgelegen hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Anders als in der Berufungsbegründung dargestellt, hat der Sachverständige nicht bereits im Vorfeld seiner Gutachtenerstattung klargestellt, eine positive Aussage über die Authentizität der Unterschrift nur dann treffen zu können, wenn ihm eine entsprechende Anzahl von Vergleichsunterschriften im Original vorgelegt wird. Vielmehr bezog sich der entsprechende Hinweis des Sachverständigen in seinem Anschreiben vom 25.10.2013, auf den sich die Beklagte in der Berufungsbegründung bezieht, auf die Vorlage des Originals der streitgegenständlichen Urkunde. In dem genannten Anschreiben des Sachverständigen heißt es:

„Wenn das Original der streitigen Urkunde nicht vorgelegt werden kann, teile ich mit: Die Ergiebigkeit von Reproduktionen ist erheblich begrenzt. Sie gestatten (in bestimmten Fällen) lediglich eine negative Aussage (= Ausschluss) zur Urheberschaft. Eine substantielle Urheberschaftszuordnung oder positive Aussage ist dagegen nicht möglich.“

In seinem Gutachten hat der Sachverständige dann für den Senat überzeugend ausgeführt, dass Kopien keine Bestimmung des Schreibmittels gestatten und ihre Eignung daher eingeschränkt sei. Die Kopien würden insbesondere Detailmerkmale wie Strichbeschaffenheit, Druckgebung und Druckverlauf sowie die Bewegungsabfolge nur sehr eingeschränkt wiedergeben, während ein Vergleich grundlegender Formgebung möglich sei. Bei seiner Bewertung der Vergleichsunterschriften hat der Sachverständige dann angegeben, dass sich die Strichsicherheit und die bewegungsbetonte Schreibweise in den beiden Original-Vergleichsunterschriften habe feststellen lassen. Zur abschließenden Befundbewertung hat er ausgeführt, dass das zur Verfügung gestellte Vergleichsmaterial im Hinblick auf Repräsentativität und Vergleichbarkeit für die Echtheitsprüfung ausreichend gewesen sei. Zwar sei es zu bemängeln, dass lediglich zwei Vergleichsunterschriften im Original vorgelegen hätten. Unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich vorliegenden Befundkonstellation führe dies jedoch zu keinen Einschränkungen des Ergebnisses, da ein Beleg der – anhand von Kopien nicht bzw. nur sehr eingeschränkt analysierbaren – Detailmerkmale der Schrift anhand der zwei Originalschreibleistungen erfolgt sei.

Insofern hat der Sachverständige auch für den Senat nachvollziehbar die Merkmale der streitigen Unterschrift festgestellt und überprüft, ob sie sich auch in den Vergleichsunterschriften finden. Da er alle Merkmale in den beiden Original-Vergleichsunterschriften finden konnte, war ihm eine positive Aussage zur Urheberschaft möglich.

Nichts anderes ergibt sich aus der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 22.08.2014. Die Angabe, dass sich die geringe Anzahl von originalen Vergleichsunterschriften auf das Ergebnis des Gutachtens ausgewirkt haben könne, und dass die Aussagekraft eines graphologischen Sachverständigengutachtens am höchsten sei, wenn möglichst viele Vergleichsoriginalunterschriften vorlägen, ist mit seinem verallgemeinernden Aussagegehalt nicht geeignet, die konkret getroffenen Feststellungen des Sachverständigen insgesamt in Frage zu stellen. Der Senat versteht die Aussage dahingehend, dass zwar grundsätzlich eine höhere Anzahl von originalen Vergleichsunterschriften bessere Einschätzungen ermöglicht, vorliegend jedoch zwei Vergleichsunterschriften ausgereicht haben, um die eingehend dargelegten Erkenntnisse zu gewinnen. Das Berufungsvorbringen, wonach der Sachverständige bei der Begutachtung finanzielle Eigeninteressen verfolgt habe, erscheint dem Senat vor dem Hintergrund der eingehenden Ausführungen des Sachverständigen sachfremd.

dd)

Auch vermag die Beklagte nicht mit ihrer in der Berufung angegriffenen Bewertung des fehlenden „s“ der untersuchten Unterschrift auf der „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ und der diesbezüglichen Beweiswürdigung des Landgerichts durchzudringen.

Zutreffend hat der Sachverständige erkannt, dass in der streitigen Unterschrift nur zwei Arkaden erkennbar sind, während die Vergleichsunterschriften in der Kleinbuchstabenfolge „ns“ des Namens H drei Arkaden aufweisen. Den Umstand, dass sich diese Besonderheit in keiner der vorhandenen 23 Vergleichsunterschriften wiederfindet, hat der Sachverständige nicht als Diskrepanz, sondern als „Beleglücke“ gewertet, für die sich bei einer größeren Anzahl von Vergleichsunterschriften ein entsprechender Beleg finden und die Beleglücke schließen ließe. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige verschiedene Hypothesen aufgestellt und miteinander verglichen. Nach der technischen Untersuchung habe er direkte und indirekte Pausfälschungen ausschließen können, so dass – neben der Echtheitshypothese – nur die Möglichkeit einer flüssigen Freihandfälschung bestanden habe. Eine solche vorlagenorientierte Nachahmung könne zwar – so der Sachverständige – nicht gänzlich ausgeschlossen werden; allerdings sei es sehr untypisch, dass der Nachahmungsfälscher in so deutlicher Weise und an einer so offensichtlichen Stelle von seiner Vorlage abgewichen sei. Denn ein Fälscher müsse die schwer zu fälschenden Merkmale der feinmotorischen Koordination nicht nur richtig erkannt, sondern auch korrekt nachgeahmt haben. Dann sei aber unverständlich, warum eine eigentlich einfach zu fälschende Bewegungsabfolge Abweichungen aufweise. Es komme hinzu, dass die Geschäftsführerin der Beklagten die Buchstabenfolge „ns“ gerade nicht immer einheitlich zeichne und sich die vorliegende Besonderheit in die vorhandenen Variablen einfüge, also auf veränderliche Eigenschaften des Untersuchungsmaterials zurückgehe. In Anbetracht der Bilder 7, 8, 15 und 16 des Gutachtens ist dies auch für den Senat sehr gut nachvollziehbar.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige keinerlei Befunde zu erkennen vermochte, die bei einer Fälschung zu erwarten gewesen wären. Angesichts dessen teilt der Senat die Einschätzung des Sachverständigen, dass es einem potenziellen Fälscher nicht nur gelungen sein müsste, die Feinmotorik zu erkennen und nachzuahmen. Darüber hinaus hätte ein Fälscher erkannt haben müssen, dass die Variationsbreite der Unterschrift der Geschäftsführerin sich auch und gerade auf das „s“ bezieht und er so eine „flüssige Erweiterung von der Schulvorlage“ vorgenommen haben müsste.

Angesichts dessen ist die Fälschungshypothese aus Sicht des Senats zu verwerfen. Berücksichtigt man, dass als Fälscher nur der Kläger oder eine von ihm beauftragte Person in Betracht käme, ist weiter zu bedenken, dass der Kläger lediglich Zugriff auf eine einzige Unterschrift der Geschäftsführerin als Vorlage hatte, nämlich deren Unterschrift auf dem notariellen Kaufvertrag – und ihm diese Vorlage auch nur in Kopie vorgelegen haben dürfte. Dass es einem Fälscher dennoch gelungen sein soll, dieser bloßen Kopie alle feinmotorischen Details zu entnehmen, täuschend echt nachzubilden und überdies eine Fortentwicklung vorzunehmen, die sich in den Rahmen der vorhandenen Varianzen der Vergleichsunterschriften (die ihm ja nicht bekannt sein konnten) einfügt, erscheint als Möglichkeit rein hypothetisch.

Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger den Namen der Geschäftsführerin zunächst missverstand und davon ausging, sie heiße nicht „H“, sondern „I“. Dies kann die fehlende Arkade der Unterschrift der Geschäftsführerin der Beklagten auf der „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ schon deshalb nicht plausibel erklären, weil der Schriftzug in diesem Falle eine überflüssige Arkade, also ebenfalls einen ‚Schreibfehler’ aufwiese.

ee)

Soweit die Beklagte mit der Berufung die Bewertung der persönlichen Anhörung des Klägers durch das Landgericht als glaubwürdig angreift, vermag sie damit schon deshalb nicht durchzudringen, weil den Gründen des angegriffenen Urteils eine entsprechende Bewertung dieser Anhörung nicht zu entnehmen ist.

ff)

Anders als das Landgericht geht der Senat allerdings davon aus, dass von der Erhebung des von Beklagtenseite bereits erstinstanzlich angebotenen Gegenbeweises zu der Frage, ob die Geschäftsführerin der Beklagten die „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ am 28.12.2011 im Wartezimmer des Notars Dr. G in E nicht unterschrieb, durch Vernehmung des Zeugen B, nicht abgesehen werden konnte.

Die von jenem Zeugen vor dem Senat getätigte Aussage vermochte die Beweiskraft des Sachverständigengutachtens indessen nicht zu erschüttern, obwohl der Zeuge die entscheidungserhebliche Frage, ob die Geschäftsführerin der Beklagten die Unterschrift geleistet habe, verneint hat.

(1)

Der Zeuge beschrieb, dass er selbst dem Kläger im Wartezimmer des Notars die ‚übliche’ Provision von 3% für den Fall zugesagt habe, dass der Kaufpreis um € 100.000,-- oder € 200.000,-- reduziert werde. Als der Kläger die Unterlage daraufhin an Frau H zur Unterschrift habe geben wollen, habe diese sich jedoch mit den anwesenden Damen unterhalten. Er – der Zeuge – habe sich daraufhin einverstanden erklärt, sofern der Vertrag nach seinen Vorstellungen zustande komme; daraufhin habe er den handschriftlichen Passus unter die Unterlage gesetzt. Anschließend seien sie zu dem Notar in den Raum gerufen worden. Nachdem jedoch die Einigung über den Kaufpreis von € 1.000.000,-- zustande gekommen sei, habe er gesagt, dass es mit einer Provision also nichts werde. Es habe zwei Ausfertigungen jenes Zettels gegeben, die er jeweils mit seinem handschriftlichen Zusatz versehen habe. Als sie zum Notar hineingegangen seien, hätten er und der Kläger jeweils ein Exemplar gehabt. Frau H sei in dieser Zeit immer neben ihm gewesen und er möchte ausschließen, dass der Kläger ihr den Zettel später gegeben habe. Grob geschätzt habe die Wartezeit im Wartezimmer des Notars zehn Minuten gedauert. Das zweite Stück Papier mit seinem handschriftlichen Zusatz habe er eingesteckt, weil er nicht alle Unterlagen aus der Hand gebe, wenn er etwas vorgelegt bekomme und etwas darauf schreibe.

(2)

Unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Beklagtenvorbringens und der Angaben, die die Geschäftsführerin bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht in der Sitzung vom 01.08.2013 getätigt hat, vermochte der Senat auf Basis der Zeugenaussage nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Geschäftsführerin der Beklagten die streitgegenständliche Erklärung nicht – wie vom Kläger behauptet und durch das Sachverständigengutachten bestätigt – am 28.12.2011 unterschrieben hat.

Soweit der Zeuge die Kernfrage nach der Unterschriftsleistung der Geschäftsführerin der Beklagten negativ beantwortet hat, lassen seine sonstigen Schilderungen aus Sicht des Senats nicht den zweifelsfreien Rückschluss zu, dass es nicht doch zu einer entsprechenden Unterschriftsleistung kam.

Wenig nachvollziehbar erscheint dem Senat bereits die Erklärung des Zeugen, dass er mit der Zahlung einer Provision von 3% allenfalls für den Fall einverstanden gewesen sei, dass der Kaufpreis um € 100.000,-- oder € 200.000,-- reduziert werde, zumal der Zeuge C die vom Kläger vorbereitete Erklärung mit einem inhaltlich abweichenden handschriftlichen Vorbehalt versehen hat. Dieser lautete: „Vorbehalt: Vertrag mit Eheleuten J wird rechtskräftig. 28.12.2011“. In dem Falle, dass die Provision tatsächlich unter dem vom Zeugen C im Termin beschriebenen Vorbehalt hätte stehen sollen, hätte es daher aus Sicht des Zeugen nahegelegen, genau dies auf dem streitgegenständlichen Dokument handschriftlich zu vermerken. Die Bekundungen des Zeugen zu jener angeblichen weiteren Bedingung der streitigen Provisionszahlung sind daher nicht plausibel. Verstärkt wird jener Eindruck dadurch, dass der Zeuge nicht nur das vom Sachverständigen untersuchte, mit zwei Unterschriften versehene Exemplar der Erklärung mit dem Zusatz versehen hat, sondern auch das weitere, von ihm selbst eingesteckte Exemplar, das der Senat in Kopie als Anlage zum Protokoll der Sitzung vom 30.07.2015 genommen hat. Der Umstand, dass der Zeuge jenen Zusatz gleich zweimal vermerkte, verstärkt dabei den Eindruck des Senats, dass der Zeuge das Dokument zur unmittelbar anschließenden Unterzeichnung seitens der Geschäftsführerin vorbereiten wollte.

Soweit der Zeuge C eine Situation im Wartezimmer des Notars beschrieb, in der der Kläger „die Unterlage“ der Geschäftsführerin der Beklagten zur Unterschrift habe vorlegen wollen, was jedoch aufgrund der Unterhaltung der anwesenden Damen enterblieben sei, schließt dies die Unterschriftsleistung zu einem anderen Zeitpunkt während des – nach den Bekundungen des Zeugen – rund zehnminütigen Aufenthalts im Wartezimmer des Notars nicht aus.

Nichts anderes vermag der Senat daraus abzuleiten, dass der Zeuge C eine spätere Unterzeichnung der Erklärung durch die Geschäftsführerin der Beklagten verneint hat mit den Worten: „Wenn ich gefragt werde, ob ich gesehen habe, ob der Kläger später Frau H den Zettel gegeben hat, so kann ich sagen, dass ich das ausschließen möchte.“ Gemessen am Auftreten des Zeugen handelt es sich hierbei um eine durch Verwendung des Modalverbs „möchte“ deutlich abgeschwächte Angabe.

Auch ist die Aussage des Zeugen C vor dem Hintergrund des Beklagtenvorbringens sowie der Angaben der Geschäftsführerin der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 01.08.2013 zu werten. Mit Skepsis nimmt der Senat dabei zu Kenntnis, dass der Zeuge C sämtliche Aktionen der Geschäftsführerin der Beklagten im Wartezimmer des Notars mitbekommen haben will, wohingegen die Geschäftsführerin selbst meint, das streitgegenständliche Schriftstück nie gesehen zu haben – obwohl der Zeuge C immerhin zwei Exemplare der Erklärung in ihrem Beisein mit einem handschriftlichen Zusatz versah. Auch mutet es ungewöhnlich an, dass weder der Zeuge C noch die Geschäftsführerin das schriftsätzliche Beklagtenvorbringen zu bestätigen vermochten, wonach die Vorlage des streitgegenständlichen Schriftstücks derart überraschend erfolgt sei, dass die Beklagte sich regelrecht genötigt gefühlt habe.

Aufgrund der genannten Ungereimtheiten erscheinen dem Senat auch die streitigen Umstände des Besichtigungstermins vom 23.12.2011 nicht entscheidungserheblich. Vielmehr vermag der Senat die Unterzeichnung der Erklärung auf Basis der Angaben des Zeugen C nicht als widerlegt anzusehen.

gg)

Auch unter Berücksichtigung des Wortlauts des Schreibens der Eltern des Klägers vom 03.05.2012 (Bl. 57 f. d.A.) vermag der Senat das Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht als widerlegt anzusehen. Zwar findet die streitgegenständliche „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ in jenem Schreiben keine Erwähnung, sondern lediglich der Abschluss eines ‚mündlichen Vertrages’ – was jedoch das Zustandekommen der schriftlichen Vereinbarung nicht ausschließt. Erst recht gilt dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Eheleute J auch die streitige „Einverständniserklärung“ an sich sowie deren – unstreitig vom Zeugen C vorgenommene – handschriftliche Ergänzung im zitierten Schreiben unerwähnt ließen. Dabei lässt das Datum des Schreibens überdies erkennen, dass es zu einem Zeitpunkt verfasst wurde, als seit dem Notartermin vom 28.12.2011 rund ein halbes Jahr vergangen, der vorliegende Rechtsstreit um die Echtheit der Urkunde aber noch nicht anhängig war. Auch aus diesem Grund kann die fehlende Erwähnung der beiderseitigen Vertragsunterzeichnung im Schreiben der betagten Eltern des Klägers nicht dahingehend verstanden werden, dass eine solche nicht stattgefunden hat.

hh)

Weitere Beweise über die streitige Frage, ob die Geschäftsführerin der Beklagten die „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ unterzeichnet hat, waren vom Senat nicht zu erheben, da die Beklagte den Gegenbeweis schon nicht erbracht hat. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Parteivernehmung des Klägers und der Beklagten angeboten hat, geschah dies zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren als Urkundenprozess betrieben wurde. Jenen Beweisantritten – sollten sie fortgelten – war nicht nachzugehen. Soweit die Beklagte die Parteivernehmung des Klägers beantragt hat, ist dies nach § 445 Abs. 2 ZPO zur Führung des Gegenbeweises nicht zulässig, wenn das Gericht – wie hier – vom Gegenteil bereits überzeugt ist (Thomas/Putzo, ZPO Kommentar, 33. Auflage, 2012, § 445 Rn. 3). Für die Parteivernehmung der Beklagten bzw. ihrer Geschäftsführerin bestand kein Anlass, da für die zu beweisende Tatsache keine Anfangswahrscheinlichkeit bestand, diese keine Vier-Augen-Situation betraf und überdies der Zeuge C zur Verfügung stand. Soweit die Beklagte zusätzlich die Streitverkündeten Eltern des Beklagten als Zeugen für die unterbliebene Unterschriftsleistung benannt hat, geschah dies erst in zweiter Instanz. Dabei handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, das nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

Dass der Vertrag zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen ist, hat das Landgericht – unter Zugrundelegung der Vertragsart des Maklervertrages – zutreffend ausgeführt.

aa)

Das – bei Annahme eines Maklervertrages – gemäß § 34c GewO bestehende Erfordernis einer Gewerbeerlaubnis, über die der Kläger nicht verfügte, steht einem wirksamen Vertragsschluss nicht entgegen (BGH, Urteil vom 23.10.1980 – IVa ZR 33/80, juris Rn. 12 ff.).

bb)

Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, wonach der Vertrag gemäß § 138 BGB als sittenwidrige Schmiergeldvereinbarung wegen skrupelloser Ausnutzung der Eltern zu werten sei. Anders als in der von Beklagtenseite zur Untermauerung ihres Vorbringens angeführten BGH-Entscheidung (Urteil vom 25.06.1984, Az. IVa ZR 234/84) ist nicht ersichtlich, dass der Kläger das Vertrauen seiner Eltern missbraucht haben könnte. Weder der Kläger noch die Beklagte behaupten, dass die Eltern des Klägers keine Kenntnis von dem Zahlungsversprechen über € 25.000,-- hatten. Vielmehr beruft sich auch die Beklagte auf das bereits erwähnte Schreiben der Eltern des Klägers vom 03.05.2012, in dem von einem (mündlichen) Vertragsschluss der Parteien die Rede ist. Insofern erschließt sich nicht, worin der vom Kläger gegenüber seinen Eltern verübte Vertrauensbruch bestanden haben soll, d.h. inwiefern das Provisionsversprechen den Inhalt der Ratschläge des Klägers an seine Eltern beeinflusst haben könnte.

cc)

Der Vertrag bedurfte auch nicht der notariellen Form gemäß bzw. entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Insoweit hat das Landgericht zutreffend und nicht ergänzungsbedürftig ausgeführt, dass unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren Bindung kein Formzwang besteht, da die Einverständniserklärung gerade keine Rechtsfolgen entfaltet, wenn das Grundstücksgeschäft nicht zustande kommt.

Soweit die Berufung auf den Aspekt verbundener Geschäfte abstellt, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zwar ist es richtig, dass der Formzwang den gesamten Vertrag erfasst – also alle Vereinbarungen, aus denen sich das Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., 2015, § 311b Rn. 25). Hierzu gehören insbesondere auch die Abreden über die Gegenleistung, hier etwa an Dritte zu zahlende Provisionen (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., 2015, § 311b Rn. 28). Allerdings ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Zahlung an den Kläger mit dessen Eltern als Verkäufer verabredet gewesen wäre und einen – verkappten – Teil des Kaufpreises dargestellt hätte. Einen entsprechenden Rückschluss lässt auch der Beklagtenvortrag, dass die Eltern anwesend und damit „faktisch beteiligt“ gewesen seien, nicht zu. Dies folgt auch aus dem Schreiben der Eheleute J vom 03.05.2012 (Bl. 57, 58 d.A.).

Auch unter dem Aspekt eines verbundenen Geschäfts ergibt sich eine Beurkundungspflicht nicht. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn die Verträge eine rechtliche Einheit bilden, also miteinander „stehen und fallen“ sollen (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., 2015, § 311b Rn. 32). Vorliegend ist zwar anzunehmen und auch ausformuliert, dass die Einverständniserklärung nur im Falle des Grundstückskaufs gelten soll; jedoch spricht nichts dafür, dass auch umgekehrt das Grundstücksgeschäft vom Provisionsversprechen/Maklervertrag abhängen sollte. Dann galt die Beurkundungspflicht jedoch nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., 2015, § 311b Rn 32; BGH NJW 2000, 951).

Jedenfalls wäre ein möglicher Formverstoß gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt, denn der Eigentumsübergang wurde bereits am 14.02.2012 im Grundbuch eingetragen. Diese Heilung erfasst dann den gesamten formunwirksamen Vertrag (Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., 2015, § 311b Rn. 55); mithin auch ein gegebenenfalls verbundenes Geschäft.

Zu Recht ist das Landgericht vom Vorliegen der Vergütungsvoraussetzungen ausgegangen.

aa)

Geht man davon aus, dass der „Einverständniserklärung über eine Beratungsgebühr“ ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde lag, so war es – ausgehend vom Klägervortrag – Voraussetzung der Vergütung, dass der Kläger die Abwicklung des Grundstückskaufs noch im Jahr 2011 vornimmt, um der Beklagten die damit verbundenen steuerlichen Vorteile zu sichern. Da der Kläger den Notartermin unstreitig am 28.12.2011 organisiert hat und der Vertrag in der „geschuldeten“ Weise geschlossen wurde, lagen die entsprechenden Voraussetzungen der Vergütung vor.

bb)

Soweit man – entsprechend dem Beklagtenvorbringen – vom Vorliegen eines Maklervertrages ausgeht, kann hinsichtlich der Vergütungsvoraussetzungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen gibt dabei Anlass zu folgenden Ergänzungen:

(1)

Auch wenn der Kläger keine Nachweisleistung erbracht hat, ist jedoch eine Vermittlung gegeben. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 82/08, juris Rn. 8). Der Kläger trägt unwidersprochen vor, er habe seine Eltern im Auftrag der Beklagten auf einen Kaufpreis von € 1.000.000,-- „runtergehandelt“ – was eine Vermittlungsleistung im genannten Sinne darstellt.

(2)

Der Provisionsanspruch ist auch nicht wegen persönlicher Verflechtung des Klägers mit den Verkäufern – seinen Eltern – ausgeschlossen, da ein solcher Ausschluss nicht bei – vorliegend unstreitig gegebener – Kenntnis des Auftraggebers angenommen werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20.01.2000 – 22 U 75/99, juris Rn. 51).

(3)

Der vermittelte Hauptvertrag ist kongruent zum Maklerauftrag. Es genügt nicht das Zustandekommen irgendeines Vertrages, sondern es muss gerade derjenige sein, für dessen Ermöglichung durch Nachweis der Abschlussgelegenheit oder Vermittlung des Abschlusses der Maklerkunde die Provision versprochen hat. Ausreichend ist aber, wenn der Kunde den wirtschaftlichen Erfolg erreicht, den er nach dem Inhalt des Maklerauftrags erreichen wollte (BGH, Urteil vom 07.05.1998 – III ZR 18/97). Vorliegend hatte der Kläger zwar ein Schild aufgestellt, das eine Vermietung des Objekts anbot, so dass ein bloß konkludenter Maklervertrag sich auch nur darauf bezogen hätte. Die Beklagte interessierte sich aber nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers für einen Verkauf und sprach dies auch so ausdrücklich an. Der in der Folge geschlossene ausdrückliche Vertrag bezog sich mithin auf einen Kaufvertrag – wie er später zustande kam.

(4)

Soweit die Beklagte eine befreiende Schuldübernahme gemäß § 415 Abs. 1 BGB in der Regelung zu Nr. VII des Notarvertrages erblickt, wonach der Verkäufer den Käufer von Maklerprovisionen jeder Art freistellt, steht dies dem Vergütungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Ginge man – entsprechend dem Beklagtenvorbringen – davon aus, dass der streitgegenständliche Vertrag als Maklervertrag zu werten ist, wäre von der Freistellungsklausel auch der streitgegenständliche Zahlungsanspruch erfasst. Allerdings erfordert die befreiende Schuldübernahme die Zustimmung des Gläubigers (§ 415 Abs. 1 Satz 1 BGB), also des Klägers. Nur im Falle einer solchen Zustimmung wird der bisherige Schuldner aus der Haftung entlassen. Hierzu trägt die Beklagte vor, der Kläger sei bei den Verhandlungen vor dem Notar, die zur Aufnahme der Klausel in den Vertrag geführt hätten, anwesend gewesen und keiner der Anwesenden hätte Einwendungen erhoben. Unabhängig davon, dass es sich um neuen – vom Kläger bestrittenen – Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, würde dies ohnehin nicht genügen, um eine konkludente Zustimmung des Klägers zu jener Schuldübernahme darzulegen, zumal ein bloßes Schweigen regelmäßig nicht als Zustimmung gewertet werden kann.

Soweit die Beklagte „hilfsweise“ ihren – angeblichen – Anspruch gegen die Streitverkündeten an den Kläger abtritt gegen Verzicht auf die streitgegenständliche Forderung, könnte dies Rechtswirkungen erst bei einer Annahme der Abtretung durch den Kläger entfalten, die indessen nicht vorliegt.

Soweit das Landgericht dem Kläger die begehrten Verzugszinsen auf die Hauptforderung zugesprochen hat, begegnet dies keinen Bedenken. Der Anspruch stützt sich auf §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB.

Auch steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen zu, die aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als Verzugsschaden gemäß §§280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB zu ersetzen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Streitwert: € 29.750,--.