Oberlandesgericht Köln, 20 U 25/15

Gründe

Der Kläger, von Beruf Versicherungsmakler, schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine fondsgebundene Lebensversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. April 2004 ab. Den Vertrag vermittelte er sich selbst; er erhielt dafür von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Courtage in Höhe von 648,- €. Dem Kläger wurde im Juli 2009 ein Policendarlehen in Höhe von 1.331,43 € gewährt. Mit Anwaltsschreiben vom 3. August 2010 erklärte der Kläger u.a. den Widerspruch nach § 5a VVG a.F., hilfsweise die Kündigung. Die Beklagte erkannte die Kündigung zum 1. Dezember 2010 an und kehrte dem Kläger unter Berücksichtigung des gewährten Policendarlehens und unter Abzug eines Stornoabschlags von 176,37 € sowie abgeführter Kapitalertragssteuer und abgeführtem Solidaritätszuschlag einen Betrag von 925,38 € aus (Anlage K 3). Den Stornoabzug einschließlich Zinsen erstattete die Beklagte während des erstinstanzlichen Verfahrens.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten in erster Linie die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich des Policendarlehens und des ausgekehrten Betrags.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei noch im Jahr 2010 zum Widerspruch berechtigt gewesen; die Widerspruchsbelehrung habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei nicht europarechtskonform und deshalb nicht anzuwenden. Die Beklagte sei zudem wegen fehlerhafter Belehrung schadensersatzpflichtig.

Hilfsweise hat der Kläger im Wege der Stufenklage Ansprüche auf einen weitergehenden Rückkaufswert verfolgt.

Der Kläger hat nach übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen bezüglich des nachregulierten Stornoabzugs und des Auskunftsanspruchs in erster Instanz zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.707,97 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 490,28 € gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten freizustellen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit der gemachten Angaben zur Höhe des hälftigen ungezillmerten Fondsvermögens / Mindestrückkaufswertes von 1.699,12 € zum streitgegenständlichen Versicherungsvertrag mit der Nummer XXX721XXX an Eides Statt zu versichern;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weitergehenden Rückkaufswert in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010, jedenfalls aber den bei Kündigung zum 1. Dezember 2010 zu Unrecht einbehaltenen Stornoabschlag zum Vertrag mit der Nummer 311721124 in Höhe von 176,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Widerspruch sei verfristet; Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. Januar 2015, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar sei die Widerspruchsbelehrung formal und inhaltlich fehlerhaft; die Ausübung des Widerspruchsrechts im Jahr 2010 sei aber rechtsmissbräuchlich. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger als Versicherungsmakler, der sich den Vertrag selbst vermittelt habe, Kenntnis vom Widerspruchsrecht gehabt habe. Gleichwohl habe er die Widerspruchsfrist von 14 Tagen verstreichen lassen und über Jahre Prämien geleistet sowie ein Policendarlehen in Anspruch genommen. Damit habe er seinen Vertragsbindungswillen zum Ausdruck gebracht und bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Vertrags geweckt. Mit diesem Verhalten setze er sich in Widerspruch, wenn er nunmehr geltend mache, ein Vertrag habe nie bestanden. Zu den Hilfsanträgen hat das Landgericht ausgeführt, es bestünden keine nachvollziehbaren Gründe für die Unrichtigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft; ein weiterer Zahlungsanspruch bestehe auch der Sache nach nicht, weil der Kläger mehr als den Mindestrückkaufswert erhalten habe.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge zu 1. und 2. in vollem Umfang weiterverfolgt, wobei er hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 2.) nunmehr wieder Zahlung statt Freistellung verlangt. Es sei irrelevant, dass er als Versicherungsmakler sein Recht zum Widerspruch gekannt habe; eine Belehrung habe kenntnisunabhängig zu erfolgen. Die Widerspruchsbelehrung sei fehlerhaft; § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei nicht anzuwenden. Auch das Policenmodell als solches sei europarechtswidrig.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil. Selbst wenn der Kläger zum Widerspruch berechtigt sein sollte, stünde ihm aus ungerechtfertigter Bereicherung jedenfalls kein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zu; hierzu wird auf die Berechnungen im Schriftsatz vom 10. April 2015 (GA 207) und im Schriftsatz vom 15. April 2015 (GA 209) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der von ihm auf den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag geleisteten Prämien unter Abzug des Risikoanteils sowie der an ihn gezahlten Abschlusscourtage und auf die von der Beklagten gezogenen Nutzungen. In Abzug zu bringen sind das gewährte Policendarlehen, der ausgekehrte Rückkaufswert und der nachregulierte Stornoabzug nebst Zinsen.

Der Kläger konnte dem Vertragsschluss noch mit Schreiben vom 3. August 2010 widersprechen.

Die Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. ist nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der hier maßgebenden Frist von 14 Tagen erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

Vorliegend ist die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 8. März 2004 (Anlage K 1; GA 22) enthalten; sie lautet:

„Widerspruchsbelehrung

Der Versicherungsnehmer hat das Recht, dem Versicherungsvertrag bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Zugang des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der übrigen Verbraucherinformationen zu widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Widerspruchserklärung an die B Lebensversicherung AG.“

Die Belehrung ist deswegen inhaltlich fehlerhaft, weil der zwingend notwendige Hinweis darauf, dass der Widerspruch in Textform zu erheben ist, fehlt (vgl. BGH, VersR 2004, 497; zuletzt BGH, Urt. v. 19. November 2014 – IV ZR 329/14 -). Dieser Hinweis war nicht deshalb entbehrlich, weil in Satz 2 der Belehrung von der „Absendung“ des Widerspruchs die Rede ist. Damit wird dem Versicherungsnehmer nicht klar vor Augen geführt, dass nur ein in Textform verfasster Widerspruch wirksam ist. Satz 2 bezieht sich lediglich auf den Fall, dass der Versicherungsnehmer den Widerspruch in dokumentierter Form erklären will, und erläutert nur, dass in diesem Fall die rechtzeitige Absendung zur Fristwahrung reicht. Dass ein mündlicher Widerspruch ausgeschlossen ist und in jedem Fall die Textform gewahrt werden muss, ergibt sich aus der Belehrung nicht.

Der Kläger war noch im Jahr 2010 zum Widerspruch berechtigt. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., der vorsah, dass das Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, ist auf Lebens- und Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar. Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - (VersR 2014, 817) im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Dezember 2013 - C-209/12 - (VersR 2014, 225) entschieden. Der Senat folgt dieser Entscheidung. Er hat zwar bislang die Auffassung vertreten, eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung, die dazu führt, § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. im Bereich der Lebensversicherung nicht anzuwenden, sei nicht möglich. Der Senat hält die jetzt vom Bundesgerichtshof vorgenommene Beurteilung allerdings für - auch verfassungsrechtlich - vertretbar, so dass keine durchgreifenden Bedenken bestehen, nunmehr auf der Grundlage des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 2014 zu entscheiden.

Das Widerspruchsrecht ist nicht verwirkt. Mit der Ausübung des Widerspruchs im Jahr 2010 hat der Kläger auch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Soweit das Landgericht darauf abgehoben hat, alleine die langjährige Vertragsdurchführung mit der Inanspruchnahme eines Policendarlehens lasse das Verhalten des Klägers als treuwidrig erscheinen, reichen diese Umstände nicht aus, um eine Verwirkung des Widerspruchsrechts anzunehmen. Dem steht entgegen, dass die Beklagte es versäumt hat, den Kläger ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht zu belehren, und deshalb als nicht schutzwürdig erscheint (vgl. BGH, aaO, Rz. 38-40). Daran ändert auch nichts, dass der Kläger sich vorliegend den Versicherungsvertrag als Versicherungsmakler selbst vermittelt hat. Allerdings hat das OLG Stuttgart (RuS 2015, 123) die Auffassung vertreten, ein Versicherungsvertreter, der ständig mit der Vermittlung von Lebens- und Rentenversicherungen für die dortige Beklagte betraut war und daher das Recht zum Widerspruch bei Abschluss des selbst vermittelten Versicherungsvertrages kenne, handele widersprüchlich, wenn er sich nach jahrelanger Vertragsdurchführung auf Mängel der Widerspruchsbelehrung berufe und von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch mache. Dem folgt der Senat jedenfalls in dem hier zu entscheidenden Fall, in dem der Kläger als Versicherungsmakler gehandelt hat, nicht. Der Kläger hat bei seiner Anhörung angegeben, ihm sei zwar bei Vertragsabschluss grundsätzlich bekannt gewesen, dass es ein Widerspruchsrecht von 14 Tagen gebe; bei den Schulungen, an denen er teilgenommen habe, sei aber das Vertragswerk nicht angesprochen worden. Er könne deshalb nicht mehr genau sagen, ob er damals gewusst habe, wann die Frist von 14 Tagen beginne. Diese Angaben erscheinen nicht von vornherein unglaubhaft. Kann danach aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger konkrete Kenntnis insbesondere vom Formerfordernis des Widerspruchs (Textform) hatte, kann ihm nicht entgegengehalten werden, er sei als Versicherungsmakler in Bezug auf die allen Versicherungsnehmern gleichermaßen geschuldete ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung weniger schutzwürdig. Entgegenhalten lässt sich auch nicht, dass der Kläger – wie er selbst bekundet hat – damals an einen Widerspruch überhaupt nicht gedacht hat, weil er den Vertrag für „o.k.“ befunden hat. Dass ein Versicherungsnehmer einem Lebensversicherungsvertrag auch nach Jahren noch widersprechen kann, wenn er über sein Widerspruchsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden ist, ist schlicht die Folge des Umstandes, dass bei fehlerhafter Belehrung die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden ist, was der Versicherer zu verantworten hat. Darauf, ob der Versicherungsnehmer dem Vertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung fristgerecht widersprochen hätte, kommt es nicht an.

Der Kläger kann somit dem Grunde nach die gezahlten Prämien, die unstreitig 4.416,17 € betragen, aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings nicht uneingeschränkt alle Prämien, die der Kläger an die Beklagte entrichtet hat, ohne hierzu durch wirksame Versicherungsverträge verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (aaO) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann, so der Bundesgerichtshof, etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (aaO). Dieser ist von der Beklagten im Schriftsatz vom 15. April 2015 mit 475,98 € € angegeben worden (GA 209); dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt allerdings eine Anrechnung desjenigen Prämienanteils, der auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen ist, grundsätzlich nicht in Betracht. Ein Versicherer kann insoweit in aller Regel nicht den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB erheben (zur näheren Begründung s. etwa Senat, RuS 2015, 121). Das Risiko, dass er bei fehlerhafter Widerspruchsbelehrung und deshalb auch nach Jahren noch möglichem Widerspruch seine Vertragskosten unnötig aufgewandt hat, muss in aller Regel beim Versicherer bleiben.

Das gilt allerdings in Bezug auf die vorliegend unstreitig an den Kläger gezahlte Abschlusscourtage in Höhe von 648,- € nicht, denn jedenfalls insoweit verhält sich der Kläger widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf die Unwirksamkeit des Vertrags nach ausgeübtem Widerspruch beruft, andererseits aber die von ihm für die Vermittlung des letztlich nicht wirksam zustande gekommenen Vertrags vereinnahmte Courtage behalten will.

Demgemäß ist die Abschlusscourtage in Abzug zu bringen. Einen Abzug von Verwaltungskosten macht die Beklagte vorliegend nicht geltend.

Nutzungen stehen dem Kläger nur in Höhe von 123,36 € zu.

Der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Erstattung tatsächlich gezogener Nutzungen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 – m.w.N.). Hierfür ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Grundsätzlich bedarf es hierzu eines entsprechenden Tatsachenvortrags des Versicherungsnehmers (BGH, aaO). Erstinstanzlich hat der Kläger unter Verweis auf die als Anlage K5 eingereichte Berechnung Zinsen mit einem Zinssatz von 7% geltend gemacht und sich zudem auf einen Bericht des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft über die Geschäftsentwicklung der deutschen Lebensversicherer 2013 bezogen, wonach diese „in den letzten Jahren“ eine Nettoverzinsung von durchschnittlich 5% erzielt hätten (GA 12). Einem solchen Ansatz, mit dem auf einen vermuteten Gewinn abgestellt wird, ist bei der hier streitgegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherung nicht zu folgen.

Von vornherein fehlt einer solchen Vermutung die Basis für denjenigen Prämienanteil, der auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfällt. Dieser Teil der Prämie wird bestimmungsgemäß nicht zur Kapitalanlage verwendet, so dass auch nicht vermutet werden kann, die Beklagte habe insoweit aus den eingezahlten Beiträgen Nutzungen gezogen.

Eine solche Vermutung gilt bei fondsgebundenen Lebensversicherungen auch nicht in Bezug auf den Sparanteil der Prämie, denn dieser wird vereinbarungsgemäß in Fondsanteilen angelegt; dem Versicherungsnehmer steht als eine tatsächlich gezogene Nutzung im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB nur der mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn zu. Diesen hat die Beklagte vorliegend mit 123,36 € angegeben und damit ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Dem ist der Kläger auch mit Schriftsatz vom 17. April 2015 nur mit pauschalem, nicht konkret fallbezogenen Vortrag entgegengetreten.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich folgende Berechnung:

4.416,17 € (Beiträge) - 475,98 € (Risikoanteil) - 648,- € (Abschlusscourtage) + 123,36 € (Nutzungen) - 1.331,43 € (Policendarlehen) - 1.004,24 € (Rückkaufswert vor Steuern: 2.512,04 € - 176,37 € - 1.331,43 €) – 208,80 € (nachregulierter Stornoabschlag zuzügl. Zinsen) = 871,08 €.

Dieser Betrag ist ab dem Tag nach der Zustellung des Mahnbescheides (hier am 2. Januar 2014; § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB), mithin ab dem 3. Januar 2014 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen.

Die in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung hat die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht wiederholt. Verjährung ist auch nicht eingetreten (vgl. hierzu BGH, WM 2015, 865).

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten zu. Einen Anspruch aus Verzug macht er ersichtlich nicht geltend; er leitet den Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen unrichtiger Widerspruchsbelehrung her (GA 17). Darauf kommt der Kläger allerdings in der Berufung nicht mehr zurück. Im Übrigen wäre ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unzureichender Widerspruchsbelehrung auch nicht schlüssig dargelegt. Der Bundesgerichtshof hat im Anwendungsbereich des HWiG – vorgegeben durch 2 Vorabentscheidungen des EuGH (NJW 2005, 3551 und 3555) – allerdings entschieden, dass die nach diesem Gesetz verlangte Widerrufsbelehrung eine echte Rechtspflicht darstellt, deren Verletzung bei Verschulden zu einem Schadensersatzanspruch führen kann (BGHZ 169, 109, 120; BGH, VersR 2008, 1544). Ob diese Rechtsprechung, die auf den Besonderheiten des HWiG und den insoweit maßgebenden europarechtlichen Vorgaben beruht, unbesehen auf andere Widerrufs-/ oder Widerspruchsrechte übertragen werden kann (so offenbar Ebers in: Schwintowski/ Brömmelmeyer, VVG, 2. Aufl., § 8, Rn. 52), erscheint fraglich. Das kann hier aber dahingestellt bleiben. Selbst wenn man auch im Anwendungsbereich des § 5a VVG a.F. eine Rechtspflicht zur Belehrung über das Widerspruchsrecht annehmen wollte, kann daraus nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch nur dann hergeleitet werden, wenn die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht. Dazu aber fehlt jeder Vortrag des Klägers. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt insoweit nicht (so ausdrücklich BGHZ 169, 109 ff., Tz. 43). Dass der Kläger sich bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einem fristgerechten Widerspruch entschlossen hätte, liegt auch eher fern, denn augenscheinlich wollte er sich vertraglich binden und hat den Vertrag dann auch mehr als 6 Jahre lang durchgeführt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei den Kosten für die erste Instanz ist zu Lasten des Klägers berücksichtigt worden, dass er – von der Berufung nicht angegriffen – in Bezug auf den erledigten Teil die Kosten zu tragen hat und zudem mit den Hilfsanträgen insgesamt unterlegen ist.

Der Senat lässt die Revision zu, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Wie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrags, dem wirksam widersprochen worden ist, erfolgt, ist bislang in den Einzelheiten nicht geklärt. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, stellen sich keine Grundsatzfragen, so dass kein Anlass zu einer Revisionszulassung besteht. Dass der Senat vorliegend ausnahmsweise die Abschlusskosten von den geleisteten Prämien in Abzug gebracht hat, beruht auf einer einzelfallbedingten Besonderheit.

Berufungsstreitwert: 3.707,97 €