Oberlandesgericht Köln, 1 U 28/15

G r ü n d e :

Die Beklagte zu 1) schloss zum 15.10.2010 mit dem damaligen Eigentümer einen Gewerberaummietvertrag über die Räumlichkeiten im Erd- und Untergeschoss des Mehrfamilienhauses in der B Str. 2 in XXXXX L zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Tanzgaststätte. Das Mietverhältnis war laut Mietvertrag zunächst auf fünf Jahre ausgelegt, jedoch mit einer Verlängerungsoption für weitere fünf Jahre, bis zum 14.10.2020 versehen. Diese sollte greifen, wenn sie bis spätestens 14.04.2015 geltend gemacht werde. Es wurde ein Mietzins von 4.165,00 € zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 725,00 €, demnach eine Gesamtmiete von 4.890,00 € vereinbart. In § 12 des Mietvertrages vereinbarten die Parteien Folgendes:

„§ 12 Untervermietung

Das Recht des Mieters zur Untervermietung ist ausgeschlossen.“ (Bl.18 GA).

Unter § 18.2 verpflichteten sich die Parteien, eine unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, deren Zweck dem der weggefallenen Bestimmung möglichst nahe kommt (Bl.19 GA).

Im Jahr 2011 kaufte der Kläger das Objekt. Die Nebenkosten hatten sich zu diesem Zeitpunkt bereits verringert auf 654,50 €, sodass eine Gesamtmiete von 4.819,50 € zu entrichten war. Die Beklagte zu 1) bat den Kläger sodann im Jahr 2012, ob er eine Untervermietung gestatten würde. Dieser antwortete mit Schreiben vom 28.02.2012 Folgendes:

„Sehr geehrter Herr L,

sehr geehrter Herr M,

mit der Untervermietung der Gaststätte S an die Herren D M, U C und P X erkläre ich mich einverstanden. Die Genehmigung der Untervermietung bezieht sich nicht auf eine Änderung des bisherigen Betriebs der Gaststätte.“ (Bl.24 GA)

Mit Schreiben vom 20.06.2012 (Bl.94 GA) sprach er die Genehmigung erneut wie folgt aus:

„Sehr geehrter Herr L,

sehr geehrter Herr M,

mit der Untervermietung der Gaststätte S an die Herren D M, U C und P X gleichzeitig Gesellschafter der Firma S Tanz GmbH erkläre ich mich einverstanden. Die Genehmigung der Untervermietung bezieht sich nicht auf eine Änderung des bisherigen Betriebs der Gaststätte.“ (Bl.94 GA)

Der daraufhin geschlossene Untermietvertrag (Bl.106 ff. GA) zwischen der O & L3 Gastronomie GmbH und der S Tanz GmbH trat zum 01.05.2012 in Kraft, wobei vereinbart wurde, dass die Miete direkt an den Kläger zu entrichten sei. Auch die Untermieter erhielten eine Konzession für eine Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Tanzgaststätte. Zum 01.03.2013 erhöhte der Kläger die Miete um 5,4 %, also um 224,91 € auf nunmehr 4.389,91 €. Für die Monate von März bis Dezember 2013 wurde die Mieterhöhung mit einem Nebenkostenguthaben aus dem Jahr 2012 verrechnet. Die ab Januar 2014 zu entrichtende erhöhte Miete wurde hinsichtlich des erhöhten Teils nicht angepasst. Im Rahmen der Mietzahlung von November 2014 minderte die Beklagte zu 2) für die Monate September bis November 2014 rückwirkend die Miete um insgesamt 1.179,00 €. Der Kläger forderte sodann die Beklagte mit Schreiben der E vom 22.09.2014 auf, die Verlängerungsoption nicht geltend zu machen. Die Option wurde mit Schreiben vom 15.11.2014, das auf den 31.12.2014 datiert war, geltend gemacht. Der Kläger ließ zudem im Jahr 2014 die Zu- und Abluftanlage in den streitgegenständlichen Räumen warten und erhielt mit Schreiben vom 13.09.2014 eine Rechnung über 494,92 €.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.11.2014 sprach der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) eine ordentliche Kündigung zum 30.06.2015 und hilfsweise eine außerordentliche Kündigung aus (Bl.53 f. GA).

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Mietvertrag mit der Beklagten zu 2) sei aufgrund eines Schriftformverstoßes bei Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung in ein unbefristetes Mietverhältnis umgewandelt worden. Diese hätte nicht nur schriftlich abgefasst werden, sondern auch mit Hinweis auf den Hauptmietvertrag erfolgen müssen, zudem zum Bestandteil des Vertrages erklärt und mit diesem durch feste Klammerung verbunden werden müssen. Da dies nicht erfolgte, sei das Vertragsverhältnis nicht mehr auf Zeit, sondern im Zweifel auf unbestimmte Zeit laufend geschlossen und deshalb jederzeit mit der gesetzlichen Frist von sechs Monaten zum Quartalsende kündbar. Zudem habe der Kläger nur einer Untervermietung an die drei natürlichen Personen namens D M, U C und P X zugestimmt, nicht aber einer Untervermietung an die S Tanz GmbH.

Der Kläger hat mit der am 23.12.2014 bei Gericht eingegangenen und den Beklagten am 16.01.2015 zugestellten Klage ursprünglich zusätzlich Zahlung in Höhe von 4.718,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie Herausgabe des in ihrem Besitz befindlichen Untermietvertrags verlangt. Nachdem die Beklagten am 27.01.2015 zwei Teilzahlungen von 4.223,92 € und 570,91 €, insgesamt also 4.794,83 € geleistet haben, haben die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 4.223,92 € übereinstimmend für erledigt erklärt. Nachdem der Untermietvertrag in Kopie an die Klageerwiderung vom 03.03.2015 als Anlage B 7 (Bl.106 - 109 GA) angefügt wurde, hat der Kläger mit Schreiben vom 20.03.2015 den Rechtsstreit in dieser Sache für erledigt erklärt.

Die Beklagten haben in erster Instanz behauptet, dass das Lokal auch weiterhin so betrieben würde, wie dies bereits seit ca. 32 Jahren der Fall sei, also seit Bestehen des Ss in der B Str. 2, und auch entsprechend der ordnungsbehördlichen Erlaubnis. Ihnen sei auch bislang nie die Beschwerde eines Mieters des Hauses entgegen gebracht worden.

Das Landgericht hat in dem am 26.05.2015 verkündeten Urteil die Beklagten antragsgemäß zur Räumung des in der B Straße 2 im Erdgeschoss und im Untergeschoss gelegenen Ladengeschäfts verurteilt und darüber hinaus die Beklagten verurteilt, die Begehung des Mietobjekts mit Nachmietinteressenten zu dulden. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die Kammer hat zur Begründung darauf hingewiesen, dass die gemäß § 257 ZPO auf künftige Räumung gerichtete zulässige Klage begründet sei, da der Kläger gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 546 Abs. 1 BGB und gegen die Beklagte zu 2) gem. § 546 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räume habe, da das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 17.11.2014 wirksam zum 30.06.2015 beendet worden sei. Die Kündigung sei wirksam. Das ausweislich der Vertragsurkunde befristete Mietverhältnis gelte wegen Nichteinhaltung der Schriftform gem. §§ 578 Abs. 1, 550 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen mit der Folge, dass es vorzeitig wirksam zum 30.06.2015 beendet werden konnte (§ 580 a Abs. 2 BGB). Bei der hier erteilten Erlaubnis zur Untervermietung an die Gesellschafter der Beklagten zu 2) handele es sich um eine wesentliche Vertragsbedingung, die mangels schriftlicher Vereinbarung dazu führe, dass der Mietvertrag gem. § 550 BGB zwischen den Parteien als auf unbestimmte Zeit geschlossen anzusehen sei. Auch unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 550 BGB, den Erwerber eines Grundstücks zu schützen und der sog. „Auflockerungsrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs sei als wesentlicher Grundgedanke festzuhalten, dass die nachträgliche Abänderung der in § 12 des Mietvertrags vereinbarten Unzulässigkeit einer Untervermietung als wesentlich anzusehen sei. Auch soweit die Erlaubniserteilung zur Untervermietung gem. § 540 BGB in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich als unwesentlich angesehen werde, stelle sich die Situation anders dar, wenn das Recht zur Untervermietung nicht dem gesetzlichen Leitbild entsprechend in Abhängigkeit zu einer Erlaubnis durch den Vermieter gestellt, sondern vollständig ausgeschlossen werde. Der Erwerber müsse in einem solchen Fall in Ansehung des Mietvertrags grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass eine Untervermietung erfolge. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB könne nur ausnahmsweise erhoben werden, etwa wenn der Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten, sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre. Ein solcher Fall liege nicht vor. Die Optionsausübung der Beklagten am 15.11.2014 gehe damit ins Leere. Der Anspruch zu 2) sei aus § 535 Abs. 1 BGB lediglich gegenüber der Beklagten zu 1) begründet, da den Mieter aus dem Mietvertrag eine Nebenpflicht treffe, die Besichtigung zum Zwecke der Weitervermietung bzw. gegenüber Kaufinteressenten zu dulden. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt haben, seien gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Beklagten zu 1) die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da dem Kläger der ursprünglich geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß § 535 Abs. 2 BGB zugestanden habe. Die Mieterhöhung hätte ab Januar 2014 monatlich gezahlt werden müssen. Die vorgenommene Verrechnung mit Guthaben aus Nebenkostenabrechnungen stelle eine Sonderregelung dar, die zeitlich begrenzt gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das den Beklagten am 27.05.2015 zugestellt worden ist, haben diese mit einem am 11.06.2015 beim Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung nehmen die Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug und beanstanden, dass das Landgericht die Gestattung der Untervermietung mit Schreiben vom 28.02.2012 und 20.06.2012 als wesentliche Vertragsänderung behandelt habe. Im Hinblick auf die ohnehin gegebene Unwirksamkeit des absoluten Untervermietungsverbotes in § 12 des Mietvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB sei die fragliche Gestattung allenfalls eine unwesentliche Vertragsänderung, welche nicht den Schriftformerfordernissen der §§ 550, 126 BGB unterfalle. Im Übrigen habe die fragliche Gestattung der Untervermietung nicht zu einer nachträglichen Aufhebung oder Abänderung des § 12 des Mietvertrages geführt; diese Erklärung sei vielmehr eine rein einseitige Willenserklärung des Klägers. Jedenfalls sei es dem Kläger gemäß § 242 BGB versagt, sich auf einen etwaigen Formverstoß zu berufen. Der Kläger handele widersprüchlich und treuwidrig, da er den behaupteten Schriftformmangel durch seine damalige Erklärung selbst herbeigeführt habe. Er könne nach Treu und Glauben, auch im Hinblick auf seine damalige überlegene Position als Rechtsanwalt, sich nunmehr nicht auf die angeblich nicht hinreichende Schriftform berufen. Auch die Voraussetzungen der hilfsweise ausgesprochenen fristlosen Kündigungen lägen nicht vor. Schließlich seien die Beklagten angesichts des fortbestehenden Mietverhältnisses auch nicht zur Duldung der Begehung des Objekts mit Mietinteressenten verpflichtet. Dem damaligen rechtlichen Berater der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt L4 H. C, haben die Beklagten mit der Berufungsbegründung den Streit verkündet.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 26.05.2015

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Zutreffend habe das Landgericht den Mietvertrag wegen Nichteinhaltung der Schriftform als auf unbestimmte Zeit geschlossen beurteilt mit der Folge, dass die Kündigung des Klägers das Mietverhältnis jedenfalls zum 30.06.2015 beendet habe. Die Argumentation der Beklagten zur angeblichen Unwirksamkeit des Untervermietungsausschlusses in § 12 des Mietvertrages greife schon deshalb nicht, da es sich bei dem Vertrag vom 15.10.2010 gerade nicht um einen Formularmietvertrag gehandelt habe, sondern um einen im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelten individuellen Vertrag. Im Übrigen habe die Zivilkammer die nachträgliche Abänderung der Untervermietungsvereinbarung in § 12 des Mietvertrages zu Recht als formbedürftige Ergänzungsabrede gesehen. Hinsichtlich der behaupteten Treuwidrigkeit sei zu berücksichtigen, dass auch die Beklagten damals anwaltlich beraten worden seien. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung verweist der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag.

II.

Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist auch in der Sache begründet.

1. Ein auf Räumung und Herausgabe der Räume gerichteter Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 546 Abs. 1 BGB und gegen die Beklagte zu 2) gemäß § 546 Abs. 2 BGB ist nicht begründet. Das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist durch die Kündigung des Klägers vom 17.11.2014 weder mit sofortiger Wirkung noch zum 30.06.2015 beendet worden.

a) Vorliegend hat der Kläger das Mietverhältnis mit Schreiben vom 17.11.2014 (Bl.53 f. GA) vorrangig unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 580 a Abs. 2 BGB zum 30.06.2015 gekündigt. Eine Kündigung zum 30.06.2015 ist indes nicht möglich, da der Mietvertrag wirksam bis zum 14.10.2015 befristet war und hinsichtlich der Optionsausübung der Beklagten zu 1) vom 15.11.2014 sogar bis zum 14.10.2020. Vorliegend ist von einer wirksamen Optionsausübung der Beklagten zu 1) auszugehen mit der Folge, dass das Mietverhältnis bis zum 14.10.2020 befristet ist (vgl. Optionsausübung der Beklagten zu 1), Bl.92 GA).

Der Wirksamkeit dieser Befristung stehen die Vorschriften zur Wahrung der Schriftformerfordernisse gemäß §§ 550, 126 BGB nicht entgegen.

aa) Gemäß § 550 BGB müssen Mietverträge mit einer Vertragsdauer von mehr als einem Jahr schriftlich geschlossen werden. Wird die Formvorschrift nicht eingehalten, gilt der Vertrag für unbestimmte Zeit und kann als solcher ordentlich gekündigt werden. Der Formvorschrift des § 550 BGB, die gemäß § 578 Abs. 1, Abs. 2 BGB für gewerbliche Mietverträge entsprechend gilt, unterliegt grundsätzlich der gesamte Vertragsinhalt, soweit er mietvertragliche Regelungen enthält, für die § 566 BGB gilt. Mindestinhalt sind die wesentlichen Bedingungen eines Mietverhältnisses, nämlich Vertragspartner, Mietgegenstand, Mietpreis und Dauer (Palandt-Weidenkaff, BGB, 74. Aufl. 2015, § 550, Rdnr.10 m.w.N.). Die Vorschrift des § 550 BGB will in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann. Darüber hinaus dient § 550 BGB dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen (BGH NJW 2014, 1087 (1089)). Maßgebender Normzweck ist – jedenfalls nach Ansicht einiger Stimmen in der Literatur – der Schutz des Grundstückserwerbers zum Ausgleich für dessen Bindung an den Mietvertrag nach § 566 BGB (MünchKomm-Bieber, BGB, 12. Aufl. 2012, § 550, Rdnr.2). Es gibt indes zahlreiche Fallgestaltungen, in denen § 550 BGB den Zweck, einem späteren Grundstückserwerber letzte Klarheit über die Geltung eines langfristigen Mietvertrags zu verschaffen, nicht umfassend Gewähr leisten kann. Sinn und Zweck der Schriftform ist es nicht, ihm Gewissheit zu verschaffen, ob der Mietvertrag wirksam zu Stande gekommen ist und im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs noch besteht oder etwa von den Mietvertragsparteien mündlich aufgehoben wurde (BGH NJW 2014, 1087 (1089); BGH NJW 2008, 2178 (2179); BGH NJW 2007, 3346 (3347)).

bb) Das aus § 550 S. 1 BGB folgende Erfordernis der Schriftform gilt für sämtliche wesentlichen Abreden der Parteien, aus denen sich nach ihrem Willen der Vertrag zusammensetzen soll (Staudinger-Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 550, Rdnr.24, 28). Deshalb bedürfen grundsätzlich Ergänzungen oder Änderungen des Mietvertrags gleichfalls der Schriftform, wenn sie für die Parteien wesentliche Punkte betreffen. Es spielt dabei grundsätzlich keine Rolle, ob die Pflichten der Parteien verschärft oder erleichtert werden. Der Formmangel eines Änderungsvertrags zu einem Miet- oder Pachtvertrag führt dazu, dass der zunächst unter Beachtung der Form geschlossene ursprüngliche Vertrag nunmehr gleichfalls der Schriftform entbehrt und als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt (BGH NJW 1994, 1649 (1651)). Von dem Formerfordernis ausgenommen werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sogenannte unwesentliche Änderungen. Abreden, die für den Inhalt des Vertrags, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind, unterliegen nicht diesen (strengen) Anforderungen (BGH NJW 1999, 3257 (3258); BGH NJW 2000, 1105 (1106); BGH NJW 2008, 365 (366); KG NZM 2005, 457 (458); Staudinger-Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 550, Rdnr.28; X/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. 2004, Rdnr.95 ff.; Palandt-Weidenkaff, BGB 74. Aufl. 2015, § 550 Rdnr.10; a.A., wonach es bei einem Mietvertrag keine unwesentlichen Änderungen gibt: Schmidt-Futterer-Lammel, Mietrecht, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 550, Rdnr.41; OLG Karlsruhe NZM 2003, 513 (517); OLG Rostock OLG-Report 2002, 34 (35)).

Dieser Meinungsstreit, den der BGH konkret zu der Frage, ob bei einer nachträglichen Gestattung der Untervermietung eine Urkundeneinheit mit dem Mietvertrag zu fordern ist, bewusst offen gelassen hat (BGH NJW 2013, 1082 (1083)), kann vorliegend ebenfalls dahinstehen. Die in Rede stehende Erlaubniserteilung des Klägers zur Untervermietung vom 28.02.2012 und 20.06.2012 (Bl.24, 94 GA) beinhaltet keine Abrede der Parteien, sondern ist eine einseitige Willenserklärung des Klägers. Hierin liegt insbesondere keine nachträgliche Abänderung der in § 12 des Mietvertrags vereinbarten Unzulässigkeit einer Untervermietung (Bl.18 GA). Die beiden Genehmigungserklärungen vom 28.02. und 20.06.2012 (Bl.24, 94 GA) betrafen einen konkreten Einzelfall der Überlassung des Objekts an einen Untermieter. Die Erklärung zielte erkennbar nicht darauf ab, auch künftige Fälle von der mietvertraglichen Abrede in § 12 auszunehmen. Dem Mieter steht im Übrigen kein allgemeines Recht zur Untervermietung zu. Die Überlassung des selbstständigen Gebrauchs an Dritte bedarf vielmehr der Erlaubnis des Vermieters. Der Mieter kann diese Erlaubnis grundsätzlich nicht erzwingen. Wird die Erlaubnis verweigert, so hat der Mieter allerdings ein Sonderkündigungsrecht, sofern nicht in der Person des Untermieters ein wichtiger Grund vorliegt, § 540 Abs. 1 S. 2 BGB (Schmidt-Futterer-Blank, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 540, Rdnr.1, 43). Die mietvertragliche Regelung in § 12 des Mietvertrages schließt daher kein allgemeines Recht des Mieters zur Untervermietung aus, sondern beschränkt allenfalls sein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 540 Abs. 1 S. 2 BGB. Vor diesem Hintergrund ist der Anwendungsbereich des § 550 BGB vorliegend schon nicht eröffnet. Die Frage, inwieweit die Parteien wesentliche Absprachen überhaupt in Anlagen auslagern dürfen und unter welchen Voraussetzungen diese den Anforderungen der Rechtsprechung im Rahmen der sog. Auflockerungsrechtsprechung genügen (vgl. BGH NJW 1998, 62 m.w.N.; BGH NJW 1999, 2591 (2593)), kann somit dahinstehen.

cc) Unabhängig hiervon führt die Kündigung des Klägers vom 17.11.2014 auch aus anderen Gründen nicht dazu, dass das Mietverhältnis zum 30.06.2015 beendet wurde. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf eine fehlende Einhaltung der Form berufen, weil er ansonsten treuwidrig handelte, § 242 BGB. Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, wenn die Nichtigkeit des Vertrags zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH NJW-RR 1990, 518 (519); BGH NJW 2007, 3202 (3203) m.w.N.; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 550, Rdnr.12). Darüber hinaus sind im Einzelfall Ausnahmen möglich, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass die Berufung auf den Schriftformmangel zu schlechterdings untragbaren Ergebnissen führen würde (Urteil des Senats vom 23.09.2005 – 1 U 43/04 – , Rdnr.31, zitiert nach JURIS, vgl. auch Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 4. Aufl. 2011, Rdnr.464). Derartige besondere Umstände können etwa dann angenommen werden, wenn sich die Parteien vertraglich zur Nachholung der Form verpflichtet haben. Eine solche Sonderkonstellation kennzeichnet auch das vorliegende Mietverhältnis. Hier hatten sich die Mietvertragsparteien unter § 18.2 des Mietvertrages verpflichtet, eine unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, deren Zweck dem der weggefallenen Bestimmung möglichst nahe kommt (Bl.19 GA). Die Mietvertragsparteien haben mit dieser VertragsL4el u.a. auch Vorsorge für den Fall getroffen, dass die Schriftform nicht eingehalten sein würde und einen wechselseitigen Anspruch auf Mitwirkung zur Behebung des etwaigen Mangels normiert. Beide Parteien legten erkennbar Wert auf die Einhaltung der Schriftform (vgl. auch § 17 des Mietvertrages), da nur auf diese Weise die beabsichtigte langjährige Laufzeit des Vertrages gesichert werden konnte. Der Senat hält daran fest, dass es bei derartigen Sachverhaltsgestaltungen treuwidrig ist, wenn sich eine Vertragspartei auf den Schriftformmangel beruft und das Vertragsverhältnis mit dieser Begründung kündigt, ohne zuvor von dem Vertragspartner die Mitwirkung zur Heilung des Formmangels einzufordern (vgl. Urteil des Senats vom 23.09.2005 – 1 U 43/04 –Rdnr.31, zitiert nach JURIS).

Der Schutzzweck des § 550 BGB wird im Übrigen auch klar verfehlt. Diese Norm soll sicherstellen, dass der Erwerber die Bedingungen, zu denen er in ein Mietverhältnis eintritt, im Grundsatz aus der Mietvertragsurkunde ersehen kann. Ist das infolge formunwirksamer, zum Beispiel nur mündlicher Abreden nicht der Fall, so hat er die Möglichkeit, sich vorzeitig durch ordentliche Kündigung von dem Mietvertrag zu lösen. Nach der gesetzlichen Konzeption soll der Erwerber in diesen Fällen nicht allein auf Schadensersatzansprüche verwiesen werden, sondern ihm soll ein ordentliches Kündigungsrecht zustehen, um die aus der Mietvertragsurkunde nicht in allen maßgeblichen Einzelheiten erkennbaren Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis beenden zu können (BGH NJW 2014, 1087 (1090)). Eine diesem Schutzzweck des Gesetzes auch nur vergleichbare Situation ist hier nicht gegeben. Auch der 22. Senat (OLG Köln, Urteil vom 23.11.2004, - 22 U 77/04 – , Rdnr.44, zitiert nach JURIS) hat hierzu klargestellt, dass es „in gravierendem Maße gegen Treu und Glauben verstoße“, wenn ein Vermieter eine von ihm verursachte Schriftformverletzung später dazu nutzt, sich auf „eine nicht hinreichende Kennzeichnung von Vertretungsverhältnissen“ zu berufen und über diesen Weg einen auf bestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrag in einen solchen auf unbestimmte Zeit (§ 550 BGB) zu verändern.

b) Auch die Voraussetzungen der hilfsweise ausgesprochenen fristlosen Kündigung liegen nicht vor. Es fehlt bereits an der erforderlichen Abmahnung der Beklagten gemäß § 543 Abs. 3 BGB. Sollten die behaupteten Pflichtverletzungen, zu denen ein substantiierter und mit Beweisantritt versehener Sachvortrag weitgehend fehlt, tatsächlich vorliegen, so rechtfertigt dies jedenfalls keine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung; die Voraussetzungen zur Entbehrlichkeit einer solchen Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 3 BGB liegen erkennbar nicht vor. Beiden Beklagten ist von der Stadt Köln eine ordnungsbehördliche Erlaubnis zum Betrieb einer „Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Tanzgaststätte“ erteilt worden (vgl. die Konzessionen Bl.96 f., 98 f. GA). Dies war im Hinblick auf den Mietvertrag vom 15.10.2010, der in § 1 gerade diesen „Betrieb einer Gastronomie mit Nachtkonzession“ zum Vertragsgegenstand erhebt (Bl.15 GA), sowohl dem Kläger als auch den übrigen Mietern im Haus jederzeit bekannt. Die im Laufe des Rechtsstreits erhobenen Vorwürfe des Klägers zur angeblich vertragswidrigen Nutzung der Räume über den vereinbarten und ordnungsbehördlich genehmigten Nutzungszweck hinaus (Bl.127 ff. GA) gehen dagegen ins Leere und lassen insbesondere unberücksichtigt, dass eine Tanzgaststätte mit Nachtkonzession ganz selbstverständlich nächtliche Lärmbelästigungen zur Folge hat. Jedenfalls sind die dem Kündigungsschreiben vom 17.11.2014 (Bl.53 f. GA) zu entnehmenden Ausführungen keine Umstände zu entnehmen, die geeignet sind, eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu begründen (§ 543 Abs. 1 S. 2 BGB). Die in der Berufungsbegründung vorgetragenen Beschwerden anderer Mieter zu den angeblichen Belästigungen durch Vibrationen und nächtlichen Musiklärm stammen aus den Monaten Mai/August 2015 (Bl.264, 265 GA). Es liegt auf der Hand, dass diese Beschwerden nicht nachträglich eine außerordentliche Kündigung vom 17.11.2014 begründen können. Ohnehin fehlt es weiterhin an der gebotenen Abmahnung der Beklagten gemäß § 543 Abs. 3 BGB.

Soweit der Kläger vorträgt, dass er nur einer Untervermietung an die drei natürlichen Personen namens D M, U C und P X zugestimmt habe, nicht aber einer Untervermietung an die S Tanz GmbH, ist jedenfalls seiner Erklärung vom 20.06.2012 (Bl.94 GA) seinem Wort- und Sinngehalt nach das Gegenteil zu entnehmen. Ihm musste jedenfalls bei Abfassung dieser Erklärung klar sein, dass es eine aus den drei Gesellschaftern bestehende GmbH gebe, die unter dem allen Vertragspartnern gängigen Begriff „S“ diese Tanzgaststätte betreibt. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger nun nicht damit gehört werden, dass sich seine damalige Gestattung nicht auf die S Tanz GmbH bezog und somit eine unzulässige Untervermietung durch die Beklagte zu 1) erfolgt sei.

2. Die Beklagten sind aus mietvertraglicher Nebenpflicht auch nicht zur Duldung der Begehung des Objekts mit Mietinteressenten verpflichtet. Das Mietverhältnis besteht bis zum 14.10.2020 fort.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung.

Streitwert für das Berufungsverfahren : 53.178,92 €

(52.678,92 € (12 x 4.389,91 €) + Duldung: 500,00 €)