Oberlandesgericht Köln, 19 U 7/15

G r ü n d e :

Die Klägerin macht Ansprüche aus abgetretenem Recht geltend.

Der Beklagte bestellte im Februar 2013 bei der E GmbH Alutherm-Wandelemente (Sandwichelemente). Er hatte den Auftrag erhalten, die Fassade eines Betriebsgebäudes in U mit diesem Material zu verkleiden. Die E GmbH erhielt die Wandelemente von dem Hersteller B System GmbH & Co. KG.

Die Auslieferung der Wandelemente erfolgte am 28.3.2013 unmittelbar an die Baustelle. Die E GmbH erteilte dem Beklagten am selben Tag eine Rechnung über brutto 25.436,57 € (Anlage K 2, Bl. 13 f. GA). Für am 21.3.2013 gelieferte Schrauben berechnete sie am 27.3.2013 brutto 523,60 € (Anlage K 4, Bl. 16 f. GA).

Die Rechnungen enthielten jeweils den Zusatz, dass Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung nur an die Klägerin erfolgen könnten, weil die den Rechnungen zugrunde liegenden Forderungen sowie weitere Forderungen an diese verkauft und abgetreten worden seien.

Gegenstand der Klage sind die beiden genannten Rechnungen, weil der Beklagte eine Zahlung verweigert.

Nachdem der Beklagte mit seinen Mitarbeitern die Wandelemente an die Fassade angebracht hatte, wandte er sich an die E GmbH und rügte Unebenheiten der Fassadenverkleidung. Der Beklagte war von seinem Kunden darauf hingewiesen worden, dass die Fassade kein einheitliches Bild biete. In der Folgezeit ließ der Beklagte durch Dipl.-Ing. S eine gutachterliche Stellungnahme zu Unebenheiten an der Wandbekleidung erstellen. Dieser kam in seiner Ausarbeitung (Bl. 29-55 GA) zu dem Ergebnis, dass die von ihm genommenen Stichproben an mehreren Stellen Überschreitungen der zulässigen Toleranzen, sowohl gemessen an den normativen als auch den strengeren freiwilligen Verpflichtungen, ergeben hätten. Es liege ein produktbedingter Sachmangel vor. Durch die geringen, wenn auch sichtbaren Unebenheiten seien jedoch keine Einschränkungen der Tragsicherheit, der Gebrauchstauglichkeit, der Dauerhaftigkeit oder der bauphysikalischen Eigenschaften zu erwarten.

Nachdem die Klägerin den Beklagten zur Zahlung aufgefordert hatte, teilte dieser ihr mit, er werde die Forderungen nicht bedienen, da er erhebliche Gegenansprüche habe. Das gelieferte Material sei vollständig unbrauchbar. Da eine Korrektur am Haus nicht möglich sei, müsse es entfernt und durch eine Neulieferung ersetzt werden, was Kosten im Bereich von 30.000,- € bis 40.000,- € verursachen werde.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie im Wege des Factoring den Anspruch der E GmbH gegen den Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises erworben habe. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte nicht berechtigt sei, Gegenansprüche zu erheben. Sie hat gemeint, er habe die ihm obliegende Rügepflicht verletzt. Dessen ungeachtet sei er nicht berechtigt, Neulieferung sowie die Kosten des Aus- und Neueinbaus der Wandelemente von ihr zu verlangen. Dem stehe schon der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entgegen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 25.960,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.5.2013 sowie vorgerichtliche Rechtanwaltskosten in Höhe von 580,95 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, ihm sei es aufgrund der Eigenart der gelieferten Wandelemente nicht möglich gewesen, zuvor Mängelrügen zu erheben. Unstreitig seien die Wandelemente mit einer Schutzfolie versehen. Diese würde erst abgezogen, wenn eine Fassadenfläche fertig gestellt sei. Bei den festgestellten Unebenheiten müsse auch berücksichtigt werden, dass je nach Standort des Betrachters und Lichteinfalls die Unebenheiten mehr oder weniger sichtbar seien. Er sei erst durch den Kunden darauf aufmerksam gemacht worden, dass kein einheitliches Fassadenbild bestehe. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er könne die Leistung verweigern, weil ihm Gegenansprüche wegen des Austauschs der Fassade zustünden. Er habe nicht nur einen Anspruch auf Neulieferung der Wandelemente, sondern auch auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin gemäß §§ 433 Abs. 1, 398 BGB einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die gelieferten Wandelemente und Schrauben habe. Aufgrund der vorgelegten Abtretungserklärung (Anl. K5, Bl. 65 GA) sowie der vorgelegten Rechnungen stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin die Ansprüche gegen den Beklagten von der E GmbH erworben habe. Zwischen dem Beklagten und der Firma E GmbH sei ein Kaufvertrag über die Lieferung von Wandelementen und Schrauben zustande gekommen. Der Beklagte sei nicht berechtigt, die Kaufpreiszahlung im Hinblick auf Gegenansprüche wegen Mängeln der Kaufsache zu verweigern. Zum einen gelte die Ware als genehmigt, denn der Beklagte habe sie nicht unverzüglich im Sinne von § 377 HGB als mangelhaft gerügt. Dabei sei er allerdings nicht verpflichtet, die Wandelemente unmittelbar nach Ablieferung zu untersuchen, denn hierzu hätte die herstellerseits angebrachte Schutzfolie abgezogen werden müssen. Da der Beklagte aber nach eigener Schilderung so vorgegangen sei, dass er die Schutzfolie nach und nach abgezogen hat, wenn er fertig war, hätte er – so das Landgericht weiter – entsprechend den Segmenten die Wandelemente auf Unebenheiten untersuchen müssen. Dies habe er unterlassen, er sei, wie seine E-Mail vom 25.6.2013 an die E GmbH zeige, erst fünf bis sechs Wochen nach der Anlieferung von seinem Auftraggeber auf Unebenheiten hingewiesen worden. Zum anderen stünden dem Beklagten die geltend gemachten Gegenansprüche nicht zu, weil die Klägerin bzw. die E GmbH ihm nicht die Kosten des Ausbaus der beanstandeten Teile und Einbaus neuer Teile schulde. Ein Anspruch auf Übernahme der Aus- und Einbaukosten bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei einem Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 BGB, nicht aber bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern. Der Zinsanspruch folge aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB. Der Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folge aus §§ 286, 280 BGB.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte sowie begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für rechtsfehlerhaft. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe nicht begründet, weshalb die vorgenommene Mängelrüge verspätet sein soll. Zudem habe sich das Landgericht nicht mit der Problematik auseinandergesetzt, dass er die Mangelhaftigkeit der Paneele erst erkennen konnte, nachdem diese verbaut worden waren und danach die Schutzfolie entfernt worden war. Hierzu ist er der Auffassung, es handele sich um einen verdeckten Mangel, und behauptet, eine Untersuchung bei Anlieferung, auch stichprobenartig, hätte den Mangel nicht offenbart. Die Wellen im Material seien nämlich erst nach Montage der Wandpaneele bei Betrachtung aus der Distanz und auf einer gewissen Fläche zu sehen gewesen. Es sei zum Zeitpunkt der Anlieferung auch nicht möglich gewesen, eine Probefläche zu montieren. Ferner ist der Beklagte der Ansicht, die Berufung auf § 377 HGB sei treuwidrig, da die Zedentin, die Firma E GmbH, sich seiner Mängelrüge angenommen habe. Die Ausführungen des Landgerichts zu etwaigen Gegenansprüchen seien verfehlt, da solche nicht hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden seien. Zudem habe das Landgericht nicht beachtet, dass er hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten die Bezahlung bestritten hatte. Der Zeitpunkt des Verzugseintritts sei im Übrigen nicht begründet worden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 12.12.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht einen Verstoß gegen die Rügepflicht gemäß § 377 HGB durch den Beklagten angenommen. Hierfür spreche bereits der Ablauf nach dem Vortrag des Beklagten: Lieferung im März 2013, Einbau Mitte Mai 2013, Feststellung der vermeintlichen Mängel fünf bis sechs Wochen danach. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte hätte die gelieferte Ware spätestens nach der Montage kontrollieren müssen, also Ende Mai 2013. Dabei geht die Klägerin nicht von einem verdeckten Mangel aus. Auf den Verspätungseinwand sei – so die Ansicht der Klägerin – auch nicht nachträglich verzichtet worden. Hierzu behauptet sie, die Zedentin habe die Mangelverantwortlichkeit sowie Nachbesserung immer abgelehnt. Sie ist der Ansicht, dass im Übrigen das Verhalten der Zedentin ihr als Zessionarin nicht entgegengehalten werden könne, zumal der Beklagte seit März 2013 Kenntnis von der Abtretung der Kaufpreisforderung habe. Zu den erstattet verlangten Rechtsanwaltskosten ist die Klägerin der Ansicht, dass Verzug nach Übersendung der Rechnungen gemäß § 286 Abs. 3 BGB eingetreten sei. Hinsichtlich des Bestreitens der Zahlung der Rechtsanwaltskosten ist die Klägerin der Ansicht, dass sich nach der Zahlungsverweigerung des Beklagten der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten vom 6.2.2015 (Bl. 145 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 23.3.2015 (Bl. 157 GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Der Beklagte ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 7.5.2015 hingewiesen worden.

Der Senat hat in dem vorgenannten Beschluss Folgendes ausgeführt:

„Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

Die Klägerin hat gemäß §§ 433 Abs. 2, 398 BGB gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 25.960,17 € als Kaufpreis für gelieferte Alutherm-wandelemente und Schrauben, und zwar aus abgetretenem Recht der Firma E GmbH.

Das Landgericht ist zutreffend von der wirksamen Abtretung der geltend gemachten Kaufpreisforderung der Firma E GmbH an die Klägerin und mithin von deren Aktivlegitimation ausgegangen. Nachdem der Beklagte die vorgetragene Abtretung mit Nichtwissen bestritten hatte, ist bereits erstinstanzlich von der Klägerin die „Abtretungserklärung/-anzeige“ der Firma E GmbH vom 6.9.2010 (Bl. 65 GA) vorgelegt worden, mit der bestätigt wird, dass im Rahmen des Factoring-Vertrags die aus Warenlieferungs- oder Dienstleistungsaufträgen resultierenden Forderungen an die Klägerin verkauft und abgetreten worden sind. Zwar wird damit lediglich die Bestätigung der Abtretung dokumentiert, nicht die tatsächliche Abtretungsvereinbarung zwischen Zedent und Zessionar. Jedoch ist der Beklagte dem weiteren Vortrag der Klägerin zur Abtretung nicht entgegengetreten. Die Vorausabtretung aller Forderungen aus einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften, hier aus Warenlieferungs- oder Dienstleistungsverträgen, ist zulässig, insbesondere im Hinblick auf die erforderliche Bestimmbarkeit der Forderungen (vergleiche Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015, § 398 Rn. 11, 15).

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass zwischen der Zedentin, der Firma E GmbH, und der Beklagten im Februar 2013 ein Kaufvertrag über Alutherm-Wandelemente und im März 2013 ein weiterer Kaufvertrag über Schrauben geschlossen worden sind. Der vereinbarte Kaufpreis ist mit 25.436,57 € für die Wandelemente und 523,60 € für die Schrauben ebenso unstreitig, wie die Lieferung der Ware durch die Firma E GmbH am 28. bzw. 21.3.2013.

Gestritten wird über etwaige Mängel der gelieferten und im weiteren Verlauf von dem Beklagten montierten Wandelemente.

Es kann dahinstehen, ob die Alutherm-Wandelemente im Hinblick auf die beklagtenseits reklamierten Wellen in der Oberflächenstruktur mangelbehaftet im Sinne von § 434 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sind, wie der Beklagte unter Hinweis auf das außergerichtlich eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S vom 4.3.2014 (Bl. 29 ff. GA) behauptet.

Der Beklagte ist nämlich gemäß § 377 HGB mit etwaigen Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen. Er hat gegen die ihn als Käufer treffende Untersuchungs- und Rügeobliegenheit verstoßen.

Bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen handelt es sich um beiderseitige Handelsgeschäfte im Sinne von § 343 HGB. Denn die Firma E GmbH als Verkäuferin ist Formkaufmann im Sinne der §§ 6 Abs. 1 HGB, 13 Abs. 3 GmbHG. Der Beklagte ist dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin zufolge ebenfalls Kaufmann, gemäß § 1 HGB. Der Kauf der Wandelemente und Schrauben durch den Beklagten gehörte zum Betrieb des jeweiligen Handelsgewerbes.

Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hatte der Beklagte die Ware unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen und einen etwaigen Mangel der Firma E GmbH anzuzeigen. Gegen diese Obliegenheit hat er verstoßen.

Soweit der Beklagte hierzu bereits erstinstanzlich eingewandt hat, der reklamierte Mangel, nämlich Wellen in der Oberflächenstruktur der Wandelemente, sei bei Anlieferung nicht erkennbar gewesen, da die darauf angebrachte Schutzfolie erst nach der Montage abzuziehen gewesen sei, folgt daraus nicht der Wegfall der ihn treffenden Untersuchungsobliegenheit.

Zwar ist die Ware grundsätzlich nur zu untersuchen, soweit dies nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich ist, d.h. die Untersuchung muss aufgrund der Umstände des konkreten Falls dem Käufer objektiv zumutbar sein. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung dürfen im Rahmen der Interessenabwägung zwischen Verkäufer und Käufer nicht überspannt werden, jedoch entbinden Schwierigkeiten der Entdeckung eines Mangels nicht von der Untersuchungspflicht (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 36. Auflage 2014, § 377 Rn. 25, zitiert nach beck-online). Bei der Entscheidung, welche Anforderungen an die Untersuchung zu stellen sind, spielen verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle, unter anderem die mit ihr verbundenen Kosten, der Zeitaufwand, besondere Vorkehrungen und das Erfordernis technischer Kenntnisse (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O.). Lässt sich die Beschaffenheit der Ware nur durch ihre Verarbeitung erkennen, so ist grundsätzlich eine Probeverarbeitung geboten (vergleiche OLG Köln, Urteil vom 14.7.1986, 13 U 20/86, zitiert nach juris; Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O.).

Hier hätte der Beklagte nach Lieferung der Wandelemente probehalber einige von diesen montieren und nach Entfernen der Folie untersuchen müssen. Es ist beklagtenseits kein Grund dafür vorgetragen worden, weshalb ihm dies nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, auch nicht im Rahmen der Berufungsbegründung. Für den Beginn der Untersuchungs- und anschließenden Rügefrist ist mithin auf den Zeitpunkt der Lieferung der Wandelemente am 28.3.2013 abzustellen, wobei der für die Probemontage sowie Untersuchung erforderliche Zeitaufwand zu berücksichtigen ist. Die Anzeige der Wellen in der Oberflächenstruktur als möglicher Mangel gegenüber der Firma E GmbH ist durch den Beklagten - seinem eigenen Vortrag in erster Instanz zufolge – erst ca. 5-6 Wochen, nachdem er die Wandelemente Mitte Mai vollständig montiert hatte, erfolgt. Diese Zeitspanne ist nicht mehr als unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, anzusehen. In der Regel hat die Untersuchung und Rüge binnen weniger Tage, maximal ein bis zwei Wochen zu erfolgen (vergleiche Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, § 377 Rn. 95, zitiert nach beck-online; Heymann, HGB, § 377 Rn. 53, zitiert nach juris; Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377 Rn 35).

Aber auch dann, wenn man wie das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung davon ausgeht, dass der Beklagte nicht zur Untersuchung der Wandelemente unmittelbar nach Ablieferung verpflichtet gewesen ist, hätte er spätestens, nachdem er mit der Montage der Wandelemente begonnen und sukzessive an den fertig gestellten Seiten die Folie entfernt hatte, die Ware umgehend untersuchen müssen. Den Angaben des Beklagten in dem erstinstanzlichen Verhandlungstermin zufolge hat er zunächst rund um den Eingang die Paneele montiert sowie von der Folie befreit, und zwar eine Woche vor der Gesamtfertigstellung Mitte Mai 2013. Das Landgericht hat in seiner angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass bei segmentweiser Untersuchung der Paneele die Wellen in der Oberflächenstruktur zu erkennen gewesen sein dürften und daher deutlich früher als Ende Juni 2013 der Firma E GmbH anzuzeigen gewesen wären. Zu diesem Zeitpunkt hätte gegebenenfalls rechtzeitig durch Auswechseln der betroffenen Wandelemente reagiert werden können.

Sogar dann, wenn man wie der Beklagte im Rahmen seiner Berufungsbegründung von einem verdeckten Mangel ausgeht, wäre er seiner Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge nach Entdeckung, gemäß § 377 Abs. 3 HGB, nicht nachgekommen. Seinen eigenen Angaben zufolge ist er eine Woche nach Fertigstellung der Montagearbeiten, also Ende Mai 2013, von seinem Auftraggeber auf die Unebenheiten in der Oberflächenstruktur hingewiesen worden. Dennoch hat er fast 5-6 Wochen nach Fertigstellung, d.h. ca. 4-5 Wochen nach Entdeckung des Mangels, diesen der Firma E GmbH angezeigt. Auch dies ist nicht als unverzüglich anzusehen.

Im Ergebnis hat der Beklagte jedenfalls die Rügefrist gemäß § 377 HGB versäumt, so dass die Ware gemäß § 377 Abs. 2 bzw. Abs. 3 2. Hs. HGB als genehmigt gilt und der Beklagte mit etwaigen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen gemäß § 437 BGB ausgeschlossen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der von der Klägerin erhobene Ver-spätungseinwand hier durchaus zu berücksichtigen. Die Klägerin verstößt insbesondere nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, § 242 BGB. Dies mag zwar bei bereits erfolgter vorbehaltloser Zusage der Nachbesserung oder Nachlieferung durch den Verkäufer in Betracht kommen (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377 Rn. 46). Dass hier von der Firma E GmbH die beklagtenseits geltend gemachten Gewährleistungsansprüche anerkannt worden wären, wird jedoch nicht dargelegt und folgt auch nicht aus einem etwaigen Angebot eines Erstattungsbetrages i.H.v. 3000-4000 €, selbst wenn dieses, wie beklagtenseits behauptet, von dem Mitarbeiter der Firma E GmbH unterbreitet worden sein sollte. Gerade der Vorschlag einer solchen Kulanzzahlung spricht dagegen, dass von Seiten der Verkäuferin Gewährleistungsansprüche anerkannt worden wären, unabhängig von der Frage, ob eine solche Erklärung nach der dem Beklagten bereits mit der Rechnungsstellung bekannt gemachten Abtretung der Kaufpreisforderungen der Klägerin als Zessionarin überhaupt entgegengehalten werden könnte, §§ 404, 407 BGB.

Die Erhebung des Verspätungseinwands ist hier auch nicht wegen etwaiger Zwecklosigkeit der Rüge als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB anzusehen. Die Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB dient dem Interesse des Handelsverkehrs an rascher und endgültiger Abwicklung von Rechtsgeschäften und zugleich einer sachgerechten Risikoverteilung zwischen Käufer und Verkäufer. Der Verkäufer soll möglichst rasch den Beanstandungen des Käufers nachgehen, Beweise sicherstellen und Rechtsstreitigkeiten vermeiden können sowie gegen Nachschieben anderer Beanstandungen geschützt werden (vergleiche Hopt in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377 Rn. 32, mit Nachweis zur Rechtsprechung des BGH). Dieser Regelungszweck wird, auch wenn die monierten Wandelemente inzwischen fest montiert sind, nicht verfehlt, zumal hier eine frühzeitige Rüge entweder nach Probemontage oder zumindest nach segmentweiser Untersuchung der Paneele bei der Montage geboten gewesen wäre (siehe oben).

Da der Beklagte mit etwaigen Gewährleistungsansprüchen gemäß § 377 HGB ausgeschlossen ist, kommt es auf die Frage des Umfangs einer etwaigen Nachlieferungspflicht nicht an, auch nicht darauf, ob außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs gemäß § 439 Abs. 1 2. Alt., Abs. 2 BGB die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Sache von dem Verkäufer zu erstatten sind, was mit dem Landgericht zu verneinen ist (vgl. BGH, Urteile vom 17.10.2012 – VIII R 226/11 und 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 -, zitiert nach juris; Senat, Beschluss vom 25.03.2015.

Offen zu bleiben hat auch die Frage, ob – einen geltend zu machenden Sachmangel unterstellt – angesichts des Umstands, dass die Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und bauphysikalischen Eigenschaften der Wandelemente nicht, sondern lediglich optische Belange beeinträchtigt sein sollen, hier eine Nachlieferung unzumutbar im Sinne von § 275 Abs. 2 BGB wäre.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist von dem Eintritt seines Verzugs mit den Kaufpreisforderungen jedenfalls zum 28.5.2013 auszugehen, nämlich 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnungen vom 21. und 28.3.2013, § 286 Abs. 3 BGB.

Der Beklagte hat als weiteren Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB die der Klägerin durch die anwaltliche außergerichtliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu tragen, deren Höhe mit 580,95 €, berechnet nach dem Gegenstandswert i.H.v. 25.960,17 €, gemäß Nrn. 2300, 7002 VV RVG nicht zu beanstanden ist. Die Kosten sind durch die außergerichtliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Kaufpreisforderungen mit Rechtsanwaltsschreiben vom 30.4.2014, d.h. nach Eintritt des Verzugs, angefallen. Soweit der Beklagte erstinstanzlich bereits bestritten hat, dass die Klägerin ihrerseits die Kosten gezahlt habe, worauf im Rahmen der Berufungsbegründung hingewiesen wird, ändert dies hier nichts daran, dass die Klägerin nach der Zahlungsverweigerung des Beklagten von einem Befreiungsanspruch gemäß §§ 257 S. 1, 250 BGB zu einem Zahlungsanspruch übergehen konnte (vergleiche BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02; Urteil vom 17.2.2011, III ZR 144/10).“

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Der Beklagte hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb der dazu vorgesehenen Frist keinen Gebrauch gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.960,17 €