Oberlandesgericht Köln, 19 U 107/14

Gründe:

Die Klägerin hat auf dem Grundstück L-Straße 1 in C ein Mehrfamilienhaus errichten lassen. Planung und Bauleitung lagen beim Architekturatelier E. Der Rohbau wurde von einer Firma H ausgeführt. Der Beklagte war von der Klägerin mit der Statik beauftragt worden.

Nachdem zunächst eine andere Lösung für die Gründung und Isolierung des Bauvorhabens in Rede gestanden hatte (schwarze Wanne), entschieden sich die Beteiligten im Verlauf der Planung und Ausführung für eine sogenannte weiße Wanne, die von einem darauf spezialisierten Unternehmen, der Firma X, ausgeführt werden sollte.

Am 11.09.2008 fand im Hinblick auf die geänderte Ausführung ein Besprechungstermin im Hause des Architekturbüros statt, an dem auch der Beklagte teilnahm. Weiterer Teilnehmer war als Vertreter der Firma X ein Herr Dipl.-Ing. X2, der als Mindestbewehrung für die Sohle eine Matte von „Q 524“ sowohl für die Unter- als auch für die Oberseite des Fundamentes nannte und für die Bewehrung der Wände (innen und außen) eine Stärke von „Q 424“.

In der Folgezeit erstellte der Beklagte neue Schal- und Bewehrungspläne, wegen deren Einzelheiten auf Anlage die K 15, Bl. 40 ff. GA, verwiesen wird. Diese Pläne übersandte er mit E-Mail vom 25.09.2008 an die Firma X. Für seine Umplanungsleistungen stellte er eine gesonderte Vergütung in Rechnung (Anlage K 16, Bl. 97 GA), die von der Klägerin auch entrichtet worden ist.

Der Beklagte erhielt sodann einen am 02.10.2008 erstellten Plan der Firma X, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 31, Bl. 343 ff. GA, verwiesen wird. Diesen Plan nahm der Beklagte nicht zum Anlass, seine Stahlmengenberechnungen abzuändern oder deswegen bei der Firma X oder dem Architektenbüro nachzufragen.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe fehlerhaft mit einer zu hohen Stahlmenge geplant. Die ausführende Baufirma habe den Stahl in entsprechender Menge bestellt und eingebaut. Dies habe zu einer überflüssigen Mehrmenge an Stahl von 19.650 kg und zu Mehrkosten i. H. v. 30.468,71 Euro geführt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe diese Mehrkosten wegen Verstoßes gegen seine vertraglichen Pflichten als Schaden zu ersetzen. Ursprünglich hatte die Klägerin den Schaden auf 32.700,57 Euro beziffert (vgl. Bl. 5 GA). Mit Schriftsatz vom 16.03.2012 hat sie die Klage teilweise zurückgenommen und den Mehrpreis auf 30.468,71 EUR errechnet (vgl. Bl. 215-218 GA).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 30.468,71 Euro nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2010 sowie weitere 1.307,81 Euro als Erstattung vorprozessual angefallener Anwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Meinung vertreten, dass er fehlerfrei gearbeitet habe. Er habe keinerlei nachvollziehbare Unterlagen erhalten, aus denen sich die geforderten Mindermengen hinsichtlich der Bewehrung nachvollziehbar ergeben hätten. Hilfsweise hat er sich auf den Einwand mitwirkenden Verschuldens berufen, da die Architekten der Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur Koordination des Bauvorhabens verstoßen hätten.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und - nachdem dem Antrag der Klägerin, den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens zu beauftragen, seitens des Vorsitzenden nicht entsprochen worden war - durch Anhörung des Sachverständigen im Termin Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Professor Dr.-Ing. S vom 24.10.2012, Bl. 234 ff. GA, und das Sitzungsprotokoll der Kammer vom 16.06.2014, Bl. 373 ff. GA, verwiesen.

Nachdem der Klägerin das Protokoll erst am 02.07.2014, mithin 5 Tage vor dem anberaumten Verkündungstermin, zugestellt worden ist, hat sie mit Schriftsatz vom gleichen Tag beantragt, bis zum 16.07.2014 zum Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen Stellung nehmen zu können und den Verkündungstermin entsprechend zu verlegen (Bl. 378 GA). Der Kammervorsitzende hat hierauf mit Verfügung vom 03.07.2014 mitgeteilt, dass die Verlegung des Verkündungstermins nicht beabsichtigt ist (Bl. 379 Rück. GA).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gegen den Beklagten aus §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zustehe, da der Beklagte keine Pflichten aus dem Vertrag über die Erbringung von Statikerleistungen verletzt habe.

Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens könnten weder Fehler bei der Planung noch ein Schaden - unnötige Mehrmengen an Stahl - festgestellt werden. Der Sachverständige habe zusammenfassend festgestellt, dass die geprüften statischen Berechnungen des Beklagten für die Bauteile der „weißen Wanne“ (Bodenplatte, Außenwände) auf den seinerzeit gültigen Normen und Richtlinien basierten. Die erforderliche Bewehrungsmenge ergebe sich zum einen aus der Lastbeanspruchung und zum anderen aus Anforderungen an eine Begrenzung von Trennrissbreiten. Die Firma X biete zwar Fachplanungen für WU-Betonkonstruktionen an. Eine objektbezogene Fachplanung mit Festlegung der reduzierten Bewehrungsmengen zur Rissbreitenbeschränkung liege aber nicht vor. Bei den auf den geprüften statischen Berechnungen basierenden Ausführungszeichnungen des Beklagten (geprüfte Bewehrungspläne zu den Bauteilen der „weißen Wanne“) seien demzufolge auch keine reduzierten Bewehrungspläne zur Rissbreitenbeschränkung berücksichtigt worden. Der Sachverständige habe im Ergebnis keinen Fehler in der Leistung des Beklagten feststellen können, der Grundlage für die Berechnung eines Schadens sein könnte. Die statischen Berechnungen des Beklagten seien in Ordnung. Die Firma X biete zwar eine Fachplanung für eine solche weiße Wanne an. Zu dem System X gehöre, dass sich aufgrund besonderer Maßnahmen, insbesondere im Bereich der Fugen und der Betonrezeptur, die Mindestbewehrungsmenge verringern lasse. Dies setze voraus, dass von der Firma Angaben zur Mindestbewehrungsmenge kommen müssten, die nach dem System erforderlich seien. Der Tragwerksplaner sei gehalten, sich an die Normen zu halten. Es werde eine Abweichung nach unten hin verlangt, eine Reduzierung. Zwar sei ausweislich eines Besprechungsprotokolls eine Mindestbewehrungsmenge von „Q 424“ für die Wände und „Q 524“ für die Bodenplatte besprochen worden. In der vorliegenden Ausführungsplanung sei diese Bewehrungsmenge aber nicht vorgegeben. Dabei handele es sich um den Plan der Firma X vom 02.10.2008 (Anlage K 31). Dieser Plan habe dem Beklagten bei der Ausführung vorgelegen. Um für den Beklagten verbindlich zu sein, hätten die erwähnten Angaben zur Reduzierung der Bewehrung in dem Plan enthalten sein müssen. Für den Sachverständigen sei anhand der Unterlagen nicht nachvollziehbar gewesen, dass die Angaben „Q 524“ und „Q 424“ vertraglich vereinbart gewesen seien. Im Falle einer derartigen vertraglichen Vereinbarung ergebe sich ein Betonstahl-Mehrverbrauch von etwa 13,5 t. Der Sachverständige habe weiter ausgeführt, der Statiker könne die Angaben zur Bewehrung fachlich nicht nachprüfen, da die Betonbaufirma die hierzu erforderlichen Erkenntnisse nicht preisgebe. Aus einer Stellungnahme der Firma X ergebe sich auch, dass sie sich nicht verpflichtet gefühlt habe, darauf hinzuweisen, wenn sie sehe, dass der Tragwerksplaner zu viel Bewehrung vorgesehen habe. Die Firma X habe dies allerdings direkt erkennen können. Bezogen auf den Plan Anlage K 31 habe der Sachverständige weiter ausgeführt, der Plan enthalte einen Textteil und es wäre zu erwarten gewesen, dass in einem Absatz über „Zulagen an Bewehrung“ Angaben zur Mindestbewehrung aufgenommen würden. Daraus gehe letztlich hervor, dass der Plan Anlage K 31 unvollständig sei.

Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, die Bewehrungsparameter „Q 524“ und „Q 424“ seien vertraglich vereinbart gewesen. Die Mindestbewehrungsmenge sei nicht vertraglich vereinbart im Sinne eines werkvertraglichen Leistungssolls gewesen. Der Beklagte schulde eine Berechnung, die sicher zu einem standsicheren und wasserundurchlässigen - im Sinne der WU–Richtlinie - Bauwerk führe. Die mitgeteilten Mindestbewehrungsmengen seien allenfalls Vorgaben des Auftraggebers, die der Beklagte zu berücksichtigen gehabt habe. Er habe sie aber jedenfalls dann nicht umsetzen müssen, wenn er aus fachlicher Sicht nicht hinreichend habe beurteilen können, ob sich bei Umsetzung der Vorgaben das Vertragssoll aufgrund einer objektbezogenen Fachplanung sicher werde erreichen lassen.

Soweit die Klägerin dem Beklagten - möglicherweise zurecht - den Vorwurf mache, wegen der unzureichenden Angaben im Plan K 31 nicht nachgefragt zu haben, lasse sich auch hieraus ein Schadensersatzanspruch nicht herleiten. Die Klägerin hätte nämlich darlegen müssen, dass dem Beklagten dann die vom Sachverständigen vermisste objektbezogene Fachplanung vorgelegt worden wäre. Das habe die Klägerin nicht getan und sie könne es auch nicht darlegen. Der Sachverständige habe die von ihm vermissten Pläne mehrfach bei der Klägerin angefordert. Sie sei weder in der Lage gewesen, Pläne selbst zu erstellen oder Berechnungen auszuführen und vorzulegen, noch Pläne oder Berechnungen von der Firma X erstellen zu lassen.

Der Klägerin ist die auf Bl. 471 ff. GA befindliche Ausfertigung des Urteils zugestellt worden. Im Rubrum des Urteils ist zu lesen, dass die 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln am 30.06.2014 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht C und den Richter M für Recht erkannt hat: “…“. Auf Seite 8 des Urteils findet sich auch lediglich die Wiedergabe der Unterschriften „C“ und „M“.

Mit Schriftsatz vom 08.07.2014 hat die Klägerin beantragt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Anhörung des Sachverständigen) vom 16.06.2014 dahin zu berichtigen, dass die Prüfung einer Statik im Hinblick auf die Wasserundurchlässigkeit von wasserundurchlässigem Beton nicht dem Prüfstatiker obliege (vgl. Bl. 391 ff. GA). Des Weiteren hat sie mit Schriftsatz vom 04.07.2014 beantragt, den Tatbestand des Urteils zu berichtigen. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 403 ff. GA verwiesen. Mit Beschluss vom 25.08.2014 hat der Vorsitzende der Kammer den Antrag auf Berichtigung des Sitzungsprotokolls zurückgewiesen (vgl. Bl. 409 GA). Mit handschriftlichem Beschluss vom gleichen Tage hat sodann die Kammer ausweislich des Akteninhalts den Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes ebenfalls zurückgewiesen (vgl. Bl. 410 GA). Der Klägerin zugestellt worden sind insoweit aber zwei Beschlussausfertigungen, einmal in Form einer Entscheidung des Vorsitzenden allein (Bl. 480 GA) und ein weiteres Mal als Kammerentscheidung (Bl. 481 f. GA).

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts ihren Anspruch nur noch in Höhe eines Betrages von 20.932,70 EUR nebst Zinsen und hierauf errechneter vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR weiter.

Sie erhebt zunächst diverse Verfahrensrügen.

Das Gericht habe in unvorschriftsmäßiger Besetzung entschieden, da der dritte Richter (VRLG S) nicht mitgewirkt habe.

Das Urteil habe bei Verkündung nicht in (von allen Richtern) unterschriebener Form vorgelegen. Die Urschrift sei falsch, insbesondere nachträglich angefertigt worden.

Der Beschluss betreffend die Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrages sei nur vom Vorsitzenden verfasst und unterschrieben worden. Die weiteren Unterschriften auf der Urschrift seien erst nachträglich ergänzt worden.

Das Urteil stamme unter bloßer Zuarbeit des Proberichters M sowie unter Umgehung des weiteren Beisitzers aus der „Feder“ des Vorsitzenden.

Das Urteil sei nach der ihr zugestellten Ausfertigung schon am 30.06.2014 erlassen worden. An diesem Tag habe das Urteil also schon vorgelegen. Zumindest die Seiten 1 und 8 der Urschrift seien nachgefertigt worden. Eine Verkündung am 07.07.2014 werde bezweifelt. Außerdem fehle im Rubrum eine Bezugnahme auf die mündliche Verhandlung vom 16.06.2014.

Die Kammer habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör durch Übergehung ihres Antrages auf schriftliche Ergänzung des Gutachtens durch den Sachverständigen verletzt, da der Anhörungsantrag nur hilfsweise gestellt worden sei. Hierüber habe auch nicht die Kammer beraten und entschieden, sondern der Vorsitzende allein. Das Gericht habe ihre Einwendungen gegen das schriftliche Gutachten nicht zur Kenntnis genommen.

Eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs liege darin, dass den Parteien nicht die Gelegenheit gegeben worden sei, zum Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen nach Vorlage des Protokolls mit ausreichendem Vorlauf Stellung nehmen zu können. Die Zurückweisung der beantragten Verlegung des Verkündungstermins am 03.07.2014 sei verfahrensfehlerhaft.

Die Klägerin ist darüber hinaus der Auffassung, dass das Landgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten rechtsfehlerhaft verneint habe. Eine vom Landgericht geforderte und zu Unrecht vermisste Vertragsgrundlage habe sich bereits aus dem Auftrag zur Neuberechnung der Statik nach Maßgabe der mitgeteilten Angaben „Q 424“ für die Wände und „Q 524“ für die Bodenplatte ergeben. Eine schriftlichen Erwähnung bzw. Erläuterung der geänderten Parameter im Plan (Anlage K 31) sei überdies entbehrlich gewesen. Wenn der Auftrag für den Beklagten unklar gewesen wäre, hätte er Bedenken hinsichtlich der Umsetzbarkeit anmelden müssen. Außerdem habe er die Statik tatsächlich neu berechnet, diese Leistungen gesondert abgerechnet und bezahlt bekommen. Eine etwaige Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit der Berechnung durch die Firma X sei unerheblich, da es insoweit allein auf ihre Person ankomme und für sie sei es nicht erkennbar gewesen. Ein Mitverschulden treffe sie nicht, da die Firma X die geänderten Leistungen des Beklagten nicht für sie habe prüfen sollen. Da der Beklagte keine Bedenken angemeldet habe, hätte sie auch keine weiteren Unterlagen zur Verfügung stellen können, wie vom Landgericht im letzten Absatz der Entscheidungsgründe des Urteils gefordert.

Die Klägerin verweist auf die Erteilung des Zusatzauftrages an den Beklagten. In diesem Zusammenhang seien seinerzeit die Angaben „Q 424“ und „Q 524“ gemacht worden. Nach Ansicht der Klägerin sei danach davon auszugehen gewesen, dass der Beklagte bei seiner Neuberechnung der Statik wegen der weißen Wanne die Vorgaben „Q 424“ und „Q 524“ beachten werde. Die Klägerin weist darauf hin, dass ihr Vortrag hinsichtlich der Vorgaben „Q 424“ und „Q 542“ bei der mündlichen Auftragserteilung vor der Berufungserwiderung nicht bestritten worden sei. Neu und falsch - so der weitere Vortrag der Klägerin - sei auch die Behauptung des Beklagten, er habe die Umplanung bereits an den Prüfstatiker gesandt, bevor es zu dem Gespräch mit der Firma X gekommen sei. Dies könne so nicht gewesen sein, da dem Beklagten der Auftrag, eine entsprechende neue statische Berechnung vorzunehmen, erst nach der Entscheidung für eine weiße Wanne nach dem System X erteilt worden sei.

Der Mehraufwand an Stahl sei aber entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen auf 13,5 Tonnen zu beschränken, was im Verhältnis ihrer bisherigen Berechnung auf der Basis von 19,65 Tonnen nach der Dreisatzberechnung zu einer Forderung in Höhe von 20.932,70 EUR führe. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten beliefen sich hiernach auf 1.171,67 EUR. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Berechnung wird auf Bl. 469 GA verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung der angegriffenen Entscheidung zu verurteilen, an sie 20.932,70 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2010 und weitere 1.171,67 EUR als Erstattung prozessual angefallener Anwaltskosten zu zahlen,

- hilfsweise - das angegriffene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es werde bestritten, dass die Urschrift des Urteils nachgefertigt worden sei. Anhaltspunkte hierfür gebe es nicht. Es spreche eher dafür, dass bei der Ausfertigung versehentlich ein Name weggelassen worden sei. Der Hinweis auf das Verfahren in Bezug auf den Tatbestandsberichtigungsantrag sei kein ausreichendes Indiz dafür, dass die Urschrift des Urteils nachträglich gefertigt worden sei. Die Vermutung der Klägerin, dass der Vorsitzende in Zusammenarbeit mit dem Berichterstatter M das Urteil abgesetzt und dabei den weiteren Beisitzer außen vor gelassen habe, entbehre jeder Grundlage.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin liege ebenfalls nicht vor. Es obliege dem Gericht, ob es ein schriftliches Ergänzungsgutachten einhole oder den Sachverständigen mündlich anhöre. Mit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen sei das rechtliche Gehör der Klägerin gewahrt worden, zumal auch keine aufwändigen Berechnungen anzustellen gewesen seien.

In der Sache trägt der Beklagte vor, es sei nicht richtig, dass ihm vorgegeben worden sei, dass er eine statische Berechnung der Wände unter Berücksichtigung der Angaben „Q 424“ und der Bodenplatte unter Berücksichtigung „Q 524“ vorzunehmen habe. Dies sei insbesondere dem Plan der Firma X nicht zu entnehmen gewesen. Der Beklagte wiederholt und vertieft insoweit seinen erstinstanzlichen Vortrag. Da die Firma X seine neuen Berechnungen nicht beanstandet habe, habe er davon ausgehen müssen, dass diese für das zu errichtende System zutreffend seien. Es sei auch nicht richtig, dass die Anlage K 31 unvollständig gewesen sei. Sie habe vielmehr keine von den DIN Vorschriften abweichenden Angaben enthalten, die Anlass geboten hätten, Mindermengen bei der Bewehrung zu berechnen. Er habe deshalb davon ausgehen können, dass diejenigen Faktoren anzusetzen seien, die nach den DIN-Vorschriften für die Rissbewehrung anzusetzen seien.

Vorsorglich werde bestritten, dass er dann, wenn er aufgrund der Anlage K 31 weitere Informationen für erforderlich gehalten hätte, entsprechende Angaben erhalten hätte. Es werde auch bestritten, dass dies Auswirkungen auf den entstandenen Schaden gehabt hätte. In dem Gespräch mit der Firma X sei lediglich beiläufig etwas zu Matten „Q 424“ und „Q 524“ gesagt worden. Außerdem sei die Bewehrung schon längst bestellt gewesen, als das Gespräch stattgefunden habe. Andernfalls hätte sie nicht kurz darauf bereits auf der Baustelle eingebaut werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 24.04.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg.

1. Ob die erhobenen Verfahrensrügen greifen, kann dahingestellt sein. Im Einzelnen gilt:

a. Soweit die Klägerin im Kern die Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) rügt, führt sie zum einen an, dass der Antrag auf schriftliche Gutachtensergänzung übergangen worden sei, da ein Anhörungsantrag nur hilfsweise gestellt worden sei; hierüber habe auch nicht die Kammer beraten und entschieden, sondern der Vorsitzende allein; das Gericht habe die Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten auch nicht zur Kenntnis genommen. Selbst wenn man hierin einen Verfahrensfehler i. S. v. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO sieht, führte dieser trotz des (Hilfs-)Antrages der Klägerin nicht dazu, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht kann auch in der Sache entscheiden, was vor allem dann auch erfolgen sollte, wenn die Berufung aus anderen, insbesondere materiellen, Gründen Erfolg hat. Dies ist hier der Fall (siehe im Folgenden II. 2.),

b. Soweit die Klägerin zudem anführt, den Parteien sei nicht die Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen nach Vorlage des Protokolls mit ausreichendem Vorlauf Stellung nehmen zu können und die Zurückweisung der beantragten Verlegung des Verkündungstermins am 03.07.2014 sei fehlerhaft, kann entsprechend dem Vorstehenden insoweit ebenfalls offen bleiben, ob ein Verfahrensverstoß vorliegt.

c. Auch die gerügten (Verfahrens-)Fehler im Zusammenhang mit der Urteilsfindung bzw. -verkündung hindern den Senat nicht an einer Entscheidung in der Sache.

aa. Die Klägerin rügt die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichtes, da der dritte Richter nicht mitgewirkt habe (§ 309 ZPO). Sie führt bei verständiger Würdigung insoweit an, dass VRLG S bereits am „Fällen“ des Urteils (abschließende Beratung und Abstimmung nach §§ 192 ff. GVG) und nicht nur an der bloßen Unterschriftsleistung nicht mitgewirkt habe. Wenn das zutreffen sollte, wäre das Urteil nach h. M. nicht nichtig. Es läge aber ein absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO vor (vgl. BGH, BeckRS 2009, 01953; NJW 2011, 769; BeckOK ZPO/Elzer, Stand: 15.09.2014, § 309 Rn. 14), bei dem ein wesentlicher Verfahrensmangel gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (Beruhen des Urteils auf dem Fehler) unwiderleglich vermutet wird (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO. 34. Aufl. 2013, § 309 Rn. 3 und § 538 Rn. 9; Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 309 Rn. 5). Auch insoweit kann indes dahingestellt bleiben, ob die Rüge (tatsächlich) greift, da – wie ausgeführt - § 538 ZPO trotz des Antrages einer Partei das Berufungsgericht nicht dazu zwingt, das Urteil der ersten Instanz aufgrund eines Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht kann auch in der Sache entscheiden, insbesondere wenn das Rechtsmittel - wie hier - aus materiellen Gründen Erfolg hat.

bb. Wenn das Urteil - wie von der Klägerin vorgebracht - bei Verkündung nicht in (von allen Richtern) unterschriebener Form vorgelegen hätte und/bzw. die Urschrift falsch, insbesondere nachträglich angefertigt worden wäre, wäre das Urteil ebenfalls nicht nichtig. Aber es läge wiederum ein absoluter Revisionsgrund vor (h. M. vgl. MüKo/Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 315 Rn. 12f. m. w. N.; a. A. BeckOK ZPO/Elzer, a.a.O., § 315 Rn. 32: nichtig, da nur Entwurf), es sei denn, der Mangel wäre durch - jederzeit mögliche - Nachholung geheilt (vgl. Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 315 Rn. 11; BGH, NJW 2003, 3057). In diesem Fall kann auch zusätzlich das Rubrum nach § 319 ZPO berichtigt werden. So liegt es - den Vortrag der Klägerin unterstellt - hier: Es liegt eine von allen beteiligten Richtern unterzeichnete und im Rubrum entsprechend berichtigte Urschrift eines am 07.07.2014 verkündeten Urteils vor (Bl. 381 ff. GA). Es läge darin jedenfalls eine wirksame Nachholung der gebotenen Unterzeichnung sämtlicher Richter und der Einwand der Klägerin erwiese sich damit zumindest im Ergebnis als unbeachtlich.

cc. Die fehlende Bezugnahme auf die mündliche Verhandlung vom 16.06.2014 ist ein nach § 319 ZPO ohne Weiteres berichtigungsfähiger Mangel, auf dem das Urteil zudem nicht beruhen kann.

dd. Die Klägerin führt weiterhin an, das Urteil stamme unter bloßer Zuarbeit des Proberichters M sowie unter Umgehung des weiteren Beisitzers aus der „Feder“ des Vorsitzenden. Dies ist ebenfalls unbeachtlich, solange das Urteil von einer tatsächlichen Beratung und Abstimmung aller Richter gedeckt ist. Welcher Richter sich ggf. am Ende mit seiner Meinung „durchsetzt“, ist unerheblich. Im Übrigen gilt auch hier aus den unter II. 1. b. aa. angeführten Gründen, dass der Senat in der Sache entscheiden kann.

ee. Soweit die Klägerin aus dem Umstand, dass das Urteil nach der der Klägerin zugestellten Ausfertigung schon am 30.06.2014 erlassen (verkündet) worden ist, schließt, dass es an diesem Tag schon vorgelegen habe, zumindest die Seiten 1 und 8 der Urschrift nachgefertigt worden seien, gilt Folgendes: Unterstellt, der Vorwurf träfe zu, läge mangels tatsächlicher, vom Gericht gewollter und von den Parteien auch so zu verstehender Verlautbarung (Verkündung) schon am 30.06.2014 ein Nichturteil vor (vgl. BeckOK ZPO/Elzer, a.a.O., § 310 Rn. 31; BGH, NJW 2004, 2019; OLG München, NJW 2011, 689; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1995, 511; OLG Brandenburg, NJW-RR 2002, 356), zumal kein Verkündungsprotokoll für den 30.06.2014 existiert - und nur hierdurch könnte der Nachweis der Verkündung an diesem Tag geführt werden (vgl. MüKo/Musielak, a.a.O., § 310 Rn. 11). Hierzu kommt es vorliegend letztlich darauf an, ob und mit welchem Inhalt das Urteil am 07.07.2014 tatsächlich verkündet worden ist (dazu Nachstehend unter II. 1. b. ff.). Der Inhalt der den Parteien übermittelten Ausfertigung hat auf die Wirksamkeit des Urteils indes keinen Einfluss, solange die Urschrift - ggf. nachträglich hergestellt und unterschrieben - richtig ist. Folge könnte allenfalls sein, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 315 Rn. 3). Da das Urteil allein hierauf aber auch nicht beruhen kann, ist der Einwand im Ergebnis ebenfalls unbeachtlich, solange tatsächlich am 07.07.2014 ein von allen drei Richtern gefälltes schriftliches Urteil verkündet worden ist, wovon der Senat aus den folgenden Gründen ausgeht.

ff. Die Klägerin bezweifelt die Verkündung am 07.07.2014. Das in der Akte befindliche Verkündungsprotokoll (Bl. 380 GA) liefert gemäß §§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165 S. 1 ZPO zunächst Beweiskraft dafür, dass das ihm anliegende schriftlich abgefasste Urteil am 07.07.2014 tatsächlich verkündet worden ist (vgl. BGH, NJW 1985, 1782; NJW 1994, 3358; NJW 2011, 1741; Musielak, a.a.O., § 311 Rn. 4). Hiergegen ist nur der Nachweis der Protokollfälschung zulässig (§ 165 S. 2 ZPO). Die Darlegungs- und Beweislast für eine wissentlich falsche Protokollierung trägt die Klägerin. Die Anforderungen hieran dürfen aber nicht überspannt werden. Erkennbar außergewöhnliche Umstände und Indizien können die Beweiskraft des Protokolls bereits in Frage stellen (vgl. BGH, BeckRS 2010, 15122). Der Vortrag der Klägerin reicht ungeachtet der angeführten Unstimmigkeiten im Ergebnis nicht aus, durchgreifende Zweifel an der Verkündung am 07.07.2014 aufkommen zu lassen. Denn nach dem Akteninhalt liegt ein am 07.07.2014 verkündetes und von den beteiligten Richtern unterzeichnetes Urteil vor. Auch angesichts der mit der Berufungsbegründung aufgezeigten, vorstehend erörterten formellen Unstimmigkeiten ist die Beweiskraft des Protokolls (§§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165 ZPO) nicht derart erschüttern, dass eine Protokollfälschung möglich erscheint, was unabhängig vom Parteivortrag von Amts wegen zu beachten wäre. Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an. Denn selbst wenn das Urteil des Landgerichts nicht in dem Termin zur Verkündung einer Entscheidung vom 07.07.2014 verkündet worden wäre, folgt daraus nicht das Vorliegen eines Scheinurteils. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann (vergleiche BGH, Urteil vom 12.3.2004, V ZR 37/03; Urteil vom 31.5.2007, X ZR 172/04; jeweils zitiert nach juris). Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet worden sind (vergleiche BGH, a. a. O.). Mit dem Wesen der Verlautbarung nicht unvereinbar ist etwa eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung (vergleiche BGH, a. a. O.). Hier ist unabhängig von dem Inhalt des Verkündungsprotokolls vom 07.07.2014 von der Verlautbarung des Urteils durch das Gericht auszugehen. Das Urteil ist gemäß der gerichtlichen Verfügung (Bl. 380 unten GA) den Parteien über ihre Rechtsanwälte förmlich gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden (vergleiche Empfangsbekenntnisse Bl. 401, 402 GA, auch wenn diese sich auf eine Urteilsausfertigung vom „30.06.2014“ beziehen).

d. Schließlich hindern die Rügen der Klägerin, der Beschluss hinsichtlich der Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrages sei nur vom Vorsitzenden unterschrieben und weitere Unterschriften seien nachträglich eingefügt worden, den Senat nicht an einer Entscheidung in der Sache. Der Einwand ist jedenfalls im Ergebnis unbeachtlich, weil - ein Verfahrensfehler unterstellt - das Urteil hierauf nicht beruhen kann. Denn selbst wenn der Tatbestand insoweit unvollständig sein sollte, ergibt sich aus der Begründung des Landgerichts, dass es bei seiner Entscheidung selbst davon ausgegangen ist, dass dem Beklagten von der Klägerseite der Auftrag erteilt worden ist, eine Neuberechnung des für die Bewehrung nach den mitgeteilten Vorgaben („Q 424“ und „Q 524“) erforderlichen Stahls vorzunehmen. Das Landgericht hat lediglich aus rechtlichen Gründen den Schluss gezogen, dass dem Beklagten auch nach dieser Maßgabe eine Pflichtverletzung nicht anzulasten sei, weil den Vorgaben der Klägerin im Weiteren nicht habe entnommen werden können, dass hiermit das Vertragssoll sicher hätte erreicht werden können. Ein ggf. zu ergänzender Tatbestand würde daran nichts ändern.

2. In der Sache hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Änderung der Besetzung zu Unrecht verneint. Der Anspruch folgt in Höhe des in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Betrags von 20.932,70 EUR aus §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

Die Leistung des Beklagten ist mangelhaft i. S. v. § 633 Abs. 2 BGB.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Tragwerksplanung eines Ingenieurs mangelhaft sein, wenn die Planung zwar technisch funktionstauglich ist, aber gemessen an der vertraglichen Leistungsverpflichtung ein übermäßiger Aufwand betrieben wird. Wörtlich führt er in seinem Urteil vom 09.07.2009 - VII ZR 130/07 – (NZBau 2009, 722) aus: „Denn ein Vertrag über eine Planungsleistung ist regelmäßig dahingehend auszulegen, dass die Planung einen übermäßigen, nach den Umständen und insbesondere den Anforderungen der Technik unnötigen Aufwand vermeiden soll. Nichts anderes gilt für die Planungsleistung eines Ingenieurs. Sowohl der Architekt als auch der Ingenieur haben im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte ihres Auftraggebers zu beachten (BGH, NJW-RR 1988, 1361 = BauR 1988, 734 = ZfBR 1988, 261). Dabei gibt es zwar keine Verpflichtung, in jeder Hinsicht dessen allgemeine Vermögensinteressen wahrzunehmen und unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten „so kostengünstig wie möglich” zu bauen (BGHZ 60, 1 = NJW 1973, 237). Der Planer hat aber im Rahmen der Wahrnehmung seiner vertraglichen Pflichten auf die wirtschaftlichen Vorgaben und Belange des Bauherrn Rücksicht zu nehmen.“

So liegt es hier. Dabei kann die grundsätzliche Streitfrage dahinstehen, ob sich ein Werkmangel nach § 633 Abs. 2 BGB bei übermäßigem Aufwand auch dann ergeben kann, wenn sich dies auf die vereinbarte oder gewöhnliche Qualität der Bauleistung selbst nicht auswirkt (mit dem BGH auch MüKo/Busche, BGB, 6. Aufl. 2012, § 633 Rn. 40; kritisch dagegen etwa Popescu, NZBau 2009, 692, der nur einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von vermögensrechtlichen Schutzpflichten gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB für gegeben hält). Denn aufgrund der nach den erstinstanzlichen Feststellungen als gegeben anzusehenden (mündlichen) Vorgabe der Parameter „Q 424“ und „Q 524“ im Besprechungstermin am 11.09.2008 war der Beklagte ausdrücklich gehalten, seine Tragwerksplanung und die hierfür erforderliche Bewehrung hieran auszurichten. Dies ist gleichsam das (einvernehmlich geänderte) Leistungssoll. Die geänderte Planung des Beklagten berücksichtigt diese Vorgabe aber unstreitig nicht, womit eine Abweichung der Ist- von der (vereinbarten) Sollbeschaffenheit und damit ein Mangel der Tragwerksplanung gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt. Die wirtschaftliche Komponente wird selbst ohne ausdrückliche Einbeziehung in die Vertragspflichten vor allem dann relevant, wenn es sich erkennbar um ein Renditeobjekt - hier: von einer Immobiliengesellschaft errichtetes Mehrfamilienhaus - handelt (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 12. Teil Rn. 703)

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass keine fachplanerisch verbindlichen (schriftlichen) Vorgaben dazu vorgelegt worden sind, dass mit den Parametern zur Mattenqualität „Q 424“ und „Q 524“ eine fachgerechte Bewehrung möglich war. Zum einen wäre es Sache des Statikers - mithin hier des Beklagten - selbst, die erforderliche Mindestbewehrung zu ermitteln, wenn der Auftraggeber eine spezielle Ausführungsart (hier weiße Wanne nach X) vorgibt. Hierzu gehört es aber auch, sich den erforderlichen Kenntnisstand zu verschaffen, wenn er das verlangte System nicht kennt bzw. durchschaut - etwa auch wegen des angeführten „Geschäftsgeheimnisses“. Das hat vor allem deshalb zu gelten, weil das System der Firma X unstreitig gerade zur Verringerung der Mindestbewehrungsmenge entwickelt und deshalb auch von der Klägerin gewählt worden ist. Zumindest wäre der Beklagte gehalten gewesen, bei etwaigen Unklarheiten (etwa weil der Plan Anlage K 31 unvollständig sei) der Klägerin Bedenken anzuzeigen. Dies hat er aber nicht getan. Er hat nach dem Besprechungstermin vom 11.09.2008 vielmehr schlicht umgeplant, ohne etwaige Bedenken an der Eignung des Systems oder den gemachten Vorgaben zur Mattenqualität zu äußern. Dass das System X den technischen Anforderungen gerecht wird, hat der Beklagte zwar erstinstanzlich in Frage gestellt. Dies wurde aber vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. S letztlich nicht bestätigt und wird vom Beklagten in der zweiten Instanz auch nicht mehr geltend gemacht. Der Sachverständige hat aus der Akte und insbesondere der Anlage K 31 lediglich nicht erkennen können, dass die Bewehrungsmenge „Q 424“ und „Q 524“ (= 4,24 bzw. 5,24 cm²/m) vertraglich vereinbart worden ist (vgl. Bl. 373 Rückseite GA). Er hat aber bei seiner Anhörung klargestellt, dass 13,5 t Stahl zu viel geplant und eingebaut worden sind, wenn „Q 424“ und „Q 524“ eine vertragliche Vorgabe an den Beklagten war (Bl. 374 GA). Eine entsprechende mündliche Vorgabe hat es aber nach den erstinstanzlichen Feststellungen gegeben. Dies reicht auch. Soweit der Beklagte die mündliche Vorgabe vom 11.09.2008 in der Berufungserwiderung in Frage stellen will, ist dies - ungeachtet dessen, dass sein Vortrag insoweit unklar ist - jedenfalls nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO unbeachtlich. Dass seine Berechnungen im Grundsatz den Regeln der Technik und den DIN-Normen entsprechen, ändert daran nichts, weil die herangezogenen Standards nur für eine herkömmliche weiße Wanne, nicht aber für das System X gelten. Die fehlenden Angaben zur Mattenqualität in der Anlage K 31 waren unbeachtlich, da die maßgeblichen Parameter bereits mündlich mitgeteilt worden waren. Einer schriftlichen Fixierung oder Erläuterung bedurfte es nicht mehr, insbesondere wenn der Beklagte diesen Umstand nicht vor Beginn der Neuplanung anzeigt.

Eine etwaige Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit der Berechnung durch die Firma X ist im Verhältnis zur Klägerin unerheblich. Die Firma X ist nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin im Vertragsverhältnis zum Beklagten, zumal nicht feststeht, dass sie überhaupt vertraglich verpflichtet war, die Berechnungen des Beklagten zu prüfen. Dass die fehlerhafte Berechnung der Klägerin selbst hätte auffallen müssen, steht ebenfalls nicht fest. Die Klägerin trifft mithin kein (eigenes) Mitverschulden (§ 254 BGB). Weshalb darüber hinaus den seitens der Klägerin beauftragten Architekten wegen Verletzung von Koordinierungspflichten ein der Klägerin zurechenbares Verschulden treffen soll (§§ 254, 278 BGB), ist vom Beklagten nicht substantiiert dargelegt worden. Sein diesbezüglicher Vortrag im Schriftsatz vom 11.11.2011, Bl. 124 GA, ergeht sich in bloßen Rechtsausführungen, ohne zugleich von Tatsachen getragene Umstände aufzuzeigen, die Rückschlüsse auf ein Fehlverhalten des Architekturbüros E zuließen.

Da der Beklagte keine Bedenken angemeldet hatte, konnte die Klägerin auch keine weiteren Unterlagen zur Verfügung stellen. Im Grunde kommt es - entgegen den Ausführungen des Landgerichtes im letzten Absatz der Entscheidungsgründe - auch nicht darauf an, ob die Klägerin in der Lage war, objektbezogene Fachplanungen oder Berechnungen von der Firma X vorzulegen. Das wäre nämlich nur dann relevant, wenn der Beklagte - wie nicht - mit den mündlichen Vorgaben zur Mattenqualität nicht in der Lage gewesen wäre, die erforderliche Mindestbewehrung zu berechnen. Dies wurde vom Beklagten zwar in erster Instanz behauptet, allerdings substanzlos (vgl. Bl. 109 GA). Unabhängig davon ist diese Behauptung auch durch das Sachverständigengutachten widerlegt, da dieser eine Unmöglichkeit der Berechnung gerade nicht bestätigt hat, sondern lediglich eine schriftliche Vorgabe zu den maßgeblichen Parametern „Q 424“ und „Q 524“ vermisst hat. In zweiter Instanz scheint der Beklagte diesen Einwand auch nicht mehr erheben zu wollen. Er vertritt in diesem Zusammenhang lediglich die - unzutreffende - Auffassung, dass er von den nach der DIN gewöhnlich vorgegebenen Standards zur Rissbewehrung hätte ausgehen können, weil hiervon abweichende Vorgaben im Plan der Firma X (Anlage K 31) nicht angegeben waren. Die konkrete (auch mündliche) Beschaffenheitsvereinbarung geht bei Divergenz nach dem subjektiven Fehlerbegriff allerdings den anerkannten Regeln der Technik vor (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1533; NJW 2008, 511, 512; Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, § 633 Rn. 4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 1984: „höchste Priorität“). Dies hat wegen der gleichwohl bestehenden Pflicht zur funktionstauglichen Planung (vgl. dazu auch BGH, NJW 2011, 3780) jedenfalls dann zu gelten, wenn das Leistungsziel (hier: wasserdichte und standfeste Gründung des Bauwerkes) mit der Beschaffenheitsvereinbarung risikolos erreicht werden kann.

Die in zweiter Instanz erstmals aufgestellte Behauptung des Beklagten, dass die Bewehrung bereits bestellt gewesen sei, als das Gespräch auf der Baustelle am 11.09.2008 stattfand, mit der Folge, dass der Schaden möglicherweise jedenfalls nicht kausal zur Pflichtverletzung wäre, ist nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. In erster Instanz hatte der Beklagte nämlich nur geltend gemacht, dass die Bewehrung im Zeitpunkt der Vorlage des Planes der Fa. X vom 02.10.2008 (Anlage HWH 5, Bl. 147) bereits nach seinen Plänen bestellt war. Dies ist aber etwas anderes und würde am Verschulden und der Kausalität seiner Fehlplanung nichts ändern (vgl. auch die von der Klägerin geschilderte Chronologie der Ereignisse, Bl. 174 f. GA).

Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist mit der Berufung jedenfalls von einem Mehrverbrauch von 13,5 t auszugehen. Dies wird vom Beklagten in der Berufungsinstanz ebenso wenig in Frage gestellt wie die hierauf beruhende Berechnung des Schadens durch die Klägerin mit 20.932,00 EUR nach der „Dreisatzmethode“ (Bl. 468 f. GA) im Verhältnis zu ihrer korrigierten Berechnung in erster Instanz (Bl. 218 GA).

Der Zinsanspruch und der Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Anwaltskosten, die ausgehend von einem Streitwert von 20.932,70 EUR richtig mit dem ausgeurteilten Betrag geltend gemacht werden, folgt aus §§ 280 ff. BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Streitentscheidend ist vielmehr vornehmlich die Auslegung einer Individualvereinbarung. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Berufungsstreitwert: 20.932,70 EUR