Oberlandesgericht Köln, 17 W 64/15

G r ü n d e :

Die Klägerin hat – ursprünglich – Restwerklohn und – zuletzt ausschließlich – (Schadensersatz-) Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung und Erhöhung des Stahlpreises bei einem öffentlich ausgeschriebenen Bauvorhaben der Beklagten (Umbau des Regenüberlaufbeckens und Neubau eines Retentionsbodenfilters) in Höhe von – zuletzt - über 460.000 € geltend gemacht. Zur Begründung hat sie sich auf mehrere Gutachten (gutachterliche Stellungnahmen) der N AG vom 1. April und 11. Mai 2010 sowie 14. April 2011 gestützt. Die Kosten für die Gutachten hat sie zumindest in Höhe eines Teilbetrages von 60.000 € als Personalkosten für die Erstellung der durch die Behinderungen erforderlich gewordenen Nachträge beansprucht und als Klageposition eingestellt.

Das Landgericht Aachen hat die Ende August 2011 eingegangene und am 22. September 2011 zugestellte Klage – nach Teilrücknahme und Abschluss eines Zwischenvergleichs – mit Urteil vom 20. November 2012 (1085 – 1097 GA) abgewiesen und der Beklagten 90% der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 28. Januar 2014 (1349 – 1357 GA) zurückgewiesen worden. Vor Klageeinreichung hatte die Klägerin die Gutachten bereits dem Beklagten übersandt und entsprechende Forderungen geltend gemacht. Der Beklagte hatte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 15 Juli 2011 (1501 ff.) zum wiederholten Male einen gemeinsamen Termin zur Massenprüfung vor Ort vorgeschlagen und wegen des beträchtlichen Aufwands zur Prüfung des N-Gutachtens unter Beteiligung von extern eingeschalteter Ingenieurbüros eine Rückäußerung bis zum 5. September 2011 angekündigt, falls die Klägerin sich nicht vorher zur Klageerhebung entschließe. Einen „Vorabzug“ der Klageschrift übersandte die Klägerin im weiteren Verlauf mit Anwaltsschreiben vom 12. August 2011 (1504 f.).

Den Antrag der Beklagten auf Nachfestsetzung der Kosten für die von ihr eingeholten Privatgutachten vom 26. Februar 2014 (1366 GA), insgesamt über einen Betrag von 107.577,30 €, hat die Rechtspflegerin des Landgerichts nach Stellungnahme der Klägerin vom 18. März 2014 (1409 ff.) beanstandet (1412 f.) und nach weiterer Begründung der Beklagten vom 2. April 2014 (1418 ff.) zunächst mit Beschluss vom 13.05.2014 (1440 ff.) zurückgewiesen. Gegenstand dieses Antrages waren nachfolgende, vom Senat in zeitlicher Reihenfolge dargestellte Rechnungen der J GbR (Ingenieurbüro X und Bürger GbR), L Projektmanagement GmbH und des Ingenieurbüros für Baustatik M:

Gutachter/ Rechnungsersteller	Datum	Betrag	Blattzahl/ GA
J GbR	12.01.2011	12.200,72 €	1380 f./Bd. VI
J GbR	22.06.2011	6.255,14 €	1382
J GbR	22.07.2011	12.097,54 €	1383 f.
L Projektm. GmbH	28.07.2011	3.644,38 €	1369 f.
Baustatik M	08.08.2011	13.384,64 €	1394 ff.
L Projektm. GmbH	31.08.2011	6.768,13 €	1367 f. = 1465 f.
L Projektm. GmbH	30.09.2011	4.165,00 €	1371 f. = 1469 f.
J GbR	26.10.2011	14.175,16 €	1385 ff. = 1478 ff.
L Projektm. GmbH	31.10.2011	22.386,88 €	1373 ff. = 1471 ff.
L Projektm. GmbH	29.02.2012	1.978,38 €	1376 f. = 1474 f.
J GbR	02.03.2012	4.217,74 €	1388 f. = 1481 f.
L Projektm. GmbH	30.03.2012	1.561,88 €	1378 f. = 1476 f.
J GbR	19.04.2012	2.746,85 €	1390 f. = 1483 f.
J GbR	30.08.2012	5.806,82 €	1392 f. = 1485 f.
		111.389,26 €

Gegen diesen am 15. Mai 2014 zugestellten Beschluss hat die Beklagte am 30. Mai 2014 sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, aus verschiedenen, im Einzelnen aufgeführten Rechnungen insgesamt einen – nicht ausgerechneten – Betrag von 64.677,39 € bei der Festsetzung zu berücksichtigen (1453 – 1456) und dies später mit Schriftsatz vom 5. Juni 2014 weiter begründet (1461 ff.), wobei eine weitere Rechnung der L Projektmanagement GmbH vom 30.09.2011 über 3.644,38 € (1467 f.) erstmals vorgelegt wurde. Im Wege der Abhilfe hat das Landgericht diesen Betrag nunmehr als notwendige Kosten des Rechtsstreits anerkannt und entsprechend der Kostenquote mit Beschluss vom 29. Juli 2014 (1512 ff.) einen Betrag von 58.209,65 € nebst Zinsen zugunsten des Beklagten gegen die Klägerin festgesetzt.

Gegenstand der Beschwerdebegründung vom 5. Juni 2014 waren folgende Beträge (1455 ff.), die der Beklagte allerdings nicht zu dem tatsächlichen Gesamtbetrag von 64.677,39 € addiert und zudem in einem nachfolgenden Schriftsatz vom 5. Juni 2014 (1461 ff.) teilweise mit anderen Beträgen (Rechnungsbeträge statt tatsächlicher Zahlbeträge) angegeben hatte:

Gutachter/ Rechnungsersteller	Datum	Betrag	Blattzahl/ GA
J GbR	12.01.2011	12.200,72 €I	1380 f./Bd. V
J GbR	22.06.2011	6.255,14 €	1382
J GbR	22.07.2011	12.097,54 €	1383 f.
L Projektm. GmbH	28.07.2011	3.644,38 €	1369 f.
Baustatik M	08.08.2011	13.384,64 €	1394 ff.
L Projektm. GmbH	31.08.2011	6.768,13 €	1367 f. = 1465 f.
L Projektm. GmbH	30.09.2011	3.644,38 €	1467 f.
L Projektm. GmbH	30.09.2011	4.165,00 €	1371 f. = 1469 f.
*tatsächlich geltend gemacht*	30.09.2011	7.575,09 €	(1455, 1462)
J GbR	26.10.2011	14.175,16 €	1385 ff. = 1478 ff.
*tatsächlich geltend gemacht*	26.10.2011	13.661,97 €	(1455)
L Projektm. GmbH	31.10.2011	22.386,88 €	1373 ff. = 1471 ff.
tatsächlich geltend gemacht	31.10.2011	20.466,74 €	(1455, 1462)
L Projektm. GmbH	29.02.2012	1.978,38 €	1376 f. = 1474 f.
*tatsächlich geltend gemacht*	29.02.2012	1.919,03 €	(1455)
J GbR	02.03.2012	4.217,74 €	1388 f. = 1481 f.
L Projektm. GmbH	30.03.2012	1.561,88 €	1378 f. = 1476 f.
*tatsächlich geltend gemacht*	30.03.2012	1.515,02 €	(1455)
J GbR	19.04.2012	2.746,85 €	1390 f. = 1483 f.
J GbR	30.08.2012	5.806,82 €	1392 f. = 1485 f.
		64.677,39 €

Gegen den der Klägerin am 12. August 2014 zugestellten (Abhilfe-) Beschluss hat diese mit Schriftsatz vom 14. August 2014 (1521 f.) sofortige Beschwerde eingelegt, die sie nach Nichtabhilfe des Landgerichts (Beschluss vom 20. Februar 2015, 1527 f.) ergänzend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2015 (1535 f.) begründet. Darin hat sie unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Zweibrücken (IBR 2008, 119) die Höhe des von der L Projektmanagement GmbH berechneten Tagessatzes von 875 € beanstandet.

Weitere Stellungnahmen der Parteien sind in Band IV mit doppelter Paginierungszahl abgeheftet, so die Schriftsätze der Klägerin vom 9. und 10. September 2014 (1142 – 1152 und 1155 f./ Bd. IV) und des Beklagten vom 14. Oktober 2014 (1160 – 1170/ Bd. IV). Die Klägerin hat in dem Schriftsatz vom 9. September 2014 zu den verschiedenen Rechnungen jeweils Stellung genommen. Der Beklagte ist dem mit dem Schriftsatz von Oktober, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, entgegengetreten.

Die Beklagte hat u.a. ein Abnahmeprotokoll vom 27. Januar 2011 vorgelegt (1271 ff. GA), welches von der J GbR als „Besprechungspunkte zum Ortstermin“ an diesem Tag anhand der offenen Punkte und Mängel aus der Ortsbesichtigung am 25.11.2010 vorbereitet worden war. In dem Vertrag des Beklagten mit der L GmbH vom 22./ 29. Juli 2011 (1195 ff./ Bd. IV) zur „Prüfung des Baubetrieblichen Gutachtens des Büros N“, dem ein Schreiben der L GmbH vom 19. Juli 2011 (1205 f./ Bd IV) vorausgegangen war, wurde ein Tagessatz von 875 € pro Tag ebenso vereinbart wie in den Verträgen vom 13./ 20. Oktober 2011 (1208 – 1212/ Bd IV) über eine „baubetriebliche Überprüfung des Gutachtens der N AG“ mit weitergehenden Einzelheiten (1209) und vom 6./ 9. März 2012 (1213 – 121217/ Bd. IV) über die Beratung im hiesigen Rechtsstreit „in baubetrieblichen Belangen“, die „jeweils nach Erfordernis“ „im Einzelfall schriftlich“ durch den Beklagten festzulegen war (1214).

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG zulässig. In der Sache selbst hat sie jedoch keinen Erfolg.

Bei den Kosten für die Rechnungen der L Projektmanagement GmbH vom 31. August und 30. September 2011 über 6.768,13 €, 3.644,38 € und 4.165 € (1465 f., 1467 f. und 1469 f.) handelt es sich um solche für vor dem Rechtsstreit eingeholte Privatgutachten. Derartige Kosten sind nur ausnahmsweise erstattungsfähig (vgl. Zöller/Herget, 30. Aufl., § 91 ZPO Rn 13 „Privatgutachten“ mwN; MK-ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 ZPO Rn 158). Eine solche Ausnahme liegt hier vor.

Vor Prozessbeginn eingeholte Gutachten sind dann als notwendige Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattbar, wenn das Gutachten in Erwartung eines zukünftigen Rechtsstreits eingeholt und zur Beeinflussung des Rechtsstreits zugunsten des Erstattungsberechtigten erforderlich und geeignet war, wobei es auf die Sicht der Partei ankommt (vgl. auch Pastor in Werner/Pastor: Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 170 mwN). Entscheidend ist dabei die sogenannte „Prozessbezogenheit“ (BGHZ 153, 235 ff. = juris Rn 9; Herget, aaO). Diese ist im vorliegenden Fall gegeben.

Die „Prüfung des baubetrieblichen Nachtrages" der Klägerin erfolgte aufgrund des Vertrages vom 22./ 29. Juli 2011 (1195 ff./ Bd. IV) mit der L Projektmanagement GmbH in der Form von Stellungnahmen zu den baubetrieblichen Gutachten der N AG vom 1. April und 11. Mai 2010 sowie insbesondere vom 14. April 2011 durch Herrn Dr. F, beginnend mit dem 22. August 2011 (s. den Zeitnachweis zur Rechnung vom 31. August 2011, 1466 GA). Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin dem Beklagten bereits mit Anwaltsschreiben vom 12. August 2011 den Entwurf der Klageschrift übersandt, die auch noch in diesem Monat beim Landgericht Aachen eingereicht worden ist. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung Ende Juli 2011 waren die Verhandlungen der Parteien über eine außergerichtliche Beilegung der völlig konträren Standpunkte so festgefahren, dass jedenfalls der Beklagte noch vor Prüfung der mit der Hilfe der N-Gutachten untermauerten Ansprüche der Klägerin ernsthaft mit - dem Versuch - der klageweisen Durchsetzung der Ansprüche rechnete, wie sich aus dem Schreiben seines Rechtsanwaltes vom 15. Juli 2011 (1501 ff.) eindeutig ergibt. Ein Rechtsstreit stand also ganz konkret im Raum (vgl. BGHZ153, 235 ff. = juris Rn 9).

Damit kommt es, ebenso wie bei den im Verlaufe des Rechtsstreits eingeholten Stellungnahmen und fachlichen Beratungen durch die Mitarbeiter der L Projektmanagement GmbH und der J GbR bezüglich der schwierigen und komplizierten Überlegungen und Schlussfolgerungen in den N-Gutachten zur Frage, ob und in welcher Höhe ein Anspruch wegen Bauzeitverlängerung und –verschie-bung besteht, darauf an, ob die von dem Beklagten für seine Privatgutachten aufgewandten Kosten "notwendig" im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO waren.

Allerdings sind nach ganz herrschender Ansicht die Kosten eines während des Rechtsstreits eingeholten („prozessbegleitenden“) Gutachtens grundsätzlich nur selten im Rahmen von § 91 Abs. 1 ZPO erstattungsfähig (vgl. nur Herget, aaO; Pastor, aaO Rn 174 mwN), „weil es Sache des Gerichts ist, streitige Sachverhalte durch Beweisaufnahme, ggf. auch durch einen gerichtlichen Sachverständigen zu klären und weil den Parteien zuzumuten ist, das Ergebnis der Beweisaufnahme abzuwarten“ (Pastor, aaO unter Hinweis auf OLG Bamberg, JurBüro 1987, 1554).

Der BGH macht die Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Einholung eines im Verlaufe eines Prozesses eingeholten Privatsachverständigengutachtens davon abhängig, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Er hat diese Frage insbesondere in Fällen bejaht, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGHZ 192, 140 ff. = juris Rn 13 mwN). Hierzu gehören auch Fälle, in denen die Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichtssachverständigengutachten nicht zu erschüttern vermag (BGH, aaO mit Hinweis u.a. auf die Entscheidung des hiesigen Senats vom 6. März 2009, OLGR 2009, 527 f. = juris Rn 13 f.; Pastor, aaO Rn 175). Wenn man nach der Rechtsprechung des BGH auf die ex-ante-Sicht abstellt, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Partei, die das Privatgutachten eingeholt hat, den Prozess verliert bzw. ein Rechtsverstoß feststeht (vgl. aber BGH, NJW 2015, 70 f. = juris Rn 13).

Im vorliegenden Fall konnte der Beklagte nur mit Hilfe der fachlichen Erläuterungen und Stellungnahmen der von ihm speziell dafür beauftragten Privatgutachter substantielle Bedenken gegen die von der Klägerin eingeholten umfangreichen Gutachten der N AG vorbringen, weil es ihm selbst an der erforderlichen Sachkunde fehlt (vgl. zu derartigen Fällen Pastor, aaO Rn 177 mwN; KG, Beschluss vom 14.04.2010 - 27 W 128/09 -, juris Rn 74 mwN). Ein Wasserverband wie der Beklagte ist naturgemäß kein Fachmann im Baurecht und für die Berechnung von Bauzeitverzögerungen und daraus herzuleitender Ansprüche.

Die Klägerin selbst hat in ihrer Berufung unter Beifügung eines Fachaufsatzes ihres Prozessbevollmächtigten (NZBau 2009, 563, 567 = 1187 ff./ Bd.V) darauf hingewiesen, dass der BGH ein baubetriebliches Sachverständigengutachten als qualifizierten Sachvortrag ansieht und einer Partei gestattet, wegen der Einzelheiten zur Herleitung des Anspruchs darauf Bezug zu nehmen (BGH, BauR 2005, 861 ff. = juris Rn 26). Auch sie selbst hat sich in ihrer Klageschrift und den weiteren Schriftsätzen immer wieder auf das Gutachten der N AG vom 14. April 2011 und die beiden früheren bezogen. Auch unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ (Herget, aaO und Pastor, aaO Rn 177, je mwN) kann es dem Beklagten nicht verwehrt werden, sich gegen die umfangreichen klägerischen Gutachten mit ebensolchen zu verteidigen. Da es nach der Rechtsprechung des BGH auf die ex-ante-Sicht der Partei ankommt, spielt die Frage, ob es sich bei den Gutachten um bloße Rechtsansichten oder - einer Beweisaufnahme zugänglichen - Tatsachenvortrag handelt, keine Rolle. Denn auch zur Auseinandersetzung mit der Methode und allen Umständen, aus denen die Fachleute der N AG die - behauptete - Bauzeitverzögerung herleiteten, bedurfte der Beklagte, dem insoweit die Sachkenntnis fehlte, sachverständiger Hilfe und Beratung.

Die von dem Beklagten eingeholten fachlichen Gutachten sind in die Schriftsätze im hiesigen Rechtsstreit eingeflossen. Eine Stellungnahme vom 24.10.2011 hat der Beklagte sogar – was nach der Rechtsprechung des BGH nicht erforderlich ist (NJW 2013, 1823 f.) – im Prozess vorgelegt (222 GA). Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 5. Juni 2014 (1461 – 1464 GA) und vom 14. Oktober 2014 (1160 – 1170 GA/ Bd IV) nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Höhe der Vergütung, die der Beklagte an die von ihm beauftragten Privatsachverständigen gezahlt hat, hält sich im Rahmen der in einem Kostenfestsetzungsverfahren überprüfbaren Grenzen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2007, 1532 f. = BauR 2007, 744 ff. = juris Rn 11) dürfen hinsichtlich der Frage der Angemessenheit des Stundenlohns des Sachverständigen die Sätze des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes - JVEG - nicht unmittelbar herangezogen werden (vgl. auch Herget, aaO aE), da dieses lediglich das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar regelt. Auch eine entsprechende Anwendung komme nicht in Betracht, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass es einer Partei in der Regel möglich sein werde, einen geeigneten Sachverständigen zu den im JVEG vorgesehenen Vergütungssätzen zu gewinnen. Nur für den Fall, dass die Stundensätze des Privatgutachters ganz erheblich von den im JVEG vorgesehenen Sätzen abweichen, bedürfe es einer besonderen Darlegung ihrer Notwendigkeit.

Dies ist hier nicht der Fall. Eine Tagessatzhöhe von 875 € netto pro Tag entspricht - bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag - einem Stundensatz von etwa 130 € brutto. Dies liegt angesichts der notwendigen hohen Qualifikation der Sachverständigen und der Komplexität der Materie bereits nicht erheblich über den im JVEG vorgesehen Sätzen. Ein gerichtlich bestellter Sachverständige wäre inzwischen gemäß Nr. 6.1 der Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 JVEG der Honorargruppe 11 mit einem Stundenhonorar von 115 € zuzuordnen. Nach den Erfahrungen des Senats verlangen viele in diesem Bereich tätige Sachverständige, wenn sie vom Gericht bestellt werden, jedoch eine nach § 13 JVEG von den Parteien zu genehmigende höhere Vergütung. Dies gilt vor allem für den damaligen Zeitraum mit seinen niedrigeren Honorarsätzen. Von dem Rechtspfleger kann in dem schematisierten Kostenfestsetzungsverfahren eine eingehendere Prüfung nicht verlangt werden.

Dies gilt erst recht für die Frage, ob der abgerechnete Zeitaufwand angemessen ist oder nicht. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte (etwa das ganz erhebliche Abweichen von einem Kostenvoranschlag, ein signifikantes Abweichen von vergleichbaren Gutachtenkosten oder eine völlige Unverhältnismäßigkeit zum Streitwert) vorliegen und glaubhaft gemacht werden, besteht für den Rechtspfleger Anlass, die Höhe näher zu hinterfragen und ggfs. darüber Beweis zu erheben. Im vorliegenden Fall bestand dafür aber keinerlei Veranlassung. Denn die Klägerin hat selbst Kosten von 60.000 € - ursprünglich sogar fast 115.000 € (141 GA) - für das Gutachten der N AG geltend gemacht - allerdings im Wege der Klage, so dass das Gericht diese Position umfassend überprüfen (lassen) kann. Ob das nicht generell der bessere und richtigere Weg wäre, wenn es um die Geltendmachung von Kosten für Privatgutachten im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit geht, bedarf angesichts der langjährigen und eindeutigen Rechtsprechung des BGH keiner Vertiefung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Beschwerdewert: 58.209,65 €

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts gemäß § 574 Abs. 2 ZPO zu. Der Klägerin soll Gelegenheit gegeben werden, die Rechtsprechung des BGH zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens zur Überprüfung zu stellen. Mit dem Argument der fehlenden Sachkunde einer Partei und der „Waffengleichheit“ kann man angesichts der heutigen Komplexität aller Lebensvorgänge und gerade in Bauprozessen sehr häufig die Einholung eines Gutachtens einer sachverständigen Person oder Institution, sei es in Vorbereitung oder während eines Prozesses zur Hinterfragung oder Widerlegung eines gegnerischen oder gerichtlicherseits eingeholten Gutachtens kaum als nicht notwendig ablehnen. Die Ausnahme wird immer mehr zur Regel, zumal sich die Prozessbevollmächtigten wegen einer ansonsten drohenden Haftung selbst in einfacheren Verfahren (Verkehrsunfälle) zunehmend der Hilfe eines Privatsachverständigen versichern. Dem Rechtspfleger werden dabei in einem schematisierten Massenverfahren, „das einer zügigen und möglichst unkomplizierten Abwicklung bedarf“ (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur NJW 2012, 319 f. = juris Rn 7 mwN), Aufgaben übertragen, die oft eine intensive Überprüfung des gesamten Sach- und Streitstoffes sowie der jeweiligen, oft mehreren Gutachten erfordern, um ggfs. festzustellen, welche Teile, Fragestellungen und Ausführungen des Privatsachverständigen prozessbezogen, erforderlich und notwendig waren, um dann ggf. in einem nächsten Schritt auch noch die Angemessenheit der Vergütung des Privatgutachters zu überprüfen (vgl. BGH, NJW 2007, 1532 f. = juris Rn 11: bedarf „einer eingehenden Prüfung“).