Oberlandesgericht Köln, 16 U 50/14

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt Schadenersatz wegen behaupteter fehlerhafter steuerlicher Beratung aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der F Stiftung, X, gegen die Beklagte zu 1) als ihre ehemalige Steuerberatungskanzlei sowie gegen die Beklagten zu 2)-4) aus deren akzessorischer Gesellschafterhaftung.

Ursprünglich war die Unternehmerin D F2-C (nachfolgend EB) Alleingesellschafterin der Klägerin. Sie hielt darüber hinaus Anteile an der D2 Holding BV (D3) (nachfolgend D2). Mit Vertrag vom 15.05.2001 veräußerte diese ihre Anteile an die F Stiftung (nachfolgend Stiftung) in M, die von EB am 27.04.2001 errichtet worden war. Der vereinbarte Kaufpreis wurde der Stiftung von EB in Form eines zinslosen Darlehens gestundet. Die Vermögensumschichtung erfolgte zur steuerrechtlichen Optimierung der Vermögensverhältnisse der EB.

Mit der Entwicklung eines entsprechenden steuerlichen Gesamtkonzeptes war die Beklagte zu 1) von EB im Jahr 1999/2000 beauftragt worden. Das Mandat wurde federführend vom zwischenzeitlich verstorbenen Steuerberater Dr. C2 betreut. Die Beklagte zu 1) legte ihr Konzept, das von Dr. C2 stammte, am 15.01.2001 vor (K 8, Bl. 50 ff GA). Die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgte u.a. auch gegenüber der Klägerin und der Mischen Stiftung. Das Konzept, welches EB beratungskonform umsetzte, empfahl die Errichtung einer Stiftung in M und die Übertragung der Gesellschaftsanteile der Klägerin sowie deren Anteile an der D2 N.V., an die Stiftung.

Zur Durchführung wurde zudem empfohlen, dass die Klägerin ein verzinstes Darlehen, das sie von der D2 bereits am 03.04.2000 erhalten hatte, zurückzahlt. Zur Aufbringung der Darlehensvaluta war ein weiteres, aber zinsloses Darlehen zwischen der Klägerin und der Stiftung über 23.570.000 DM vorgesehen. Den entsprechenden Darlehensvertrag entwarf die Beklagte zu 1) und übersandte diesen an die Klägerin mit Schreiben vom 27.04.2001 als ersten Entwurf. Im Entwurf war Zinsfreiheit und ein Platzhalter für ein etwaiges Rückzahlungsdatum enthalten (K 7, Bl. 46f). Am 15.05.2001 legte der Beklagte zu 2) zu dem der Klägerin eine weitere Entwurfsfassung des Darlehensvertrages vor, die das Darlehen für unverzinslich und fällig auf Verlangen erklärte. Der am 15.05.2001 unterzeichnete Vertrag entsprach dem letzten Entwurf (K 13, Bl. 66). Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte am 05.06.2001.

Am 28.12.2001 tilgte die Klägerin einen Teilbetrag des Darlehens von 51.129,19 €.

In der Zeit vom 15.12.2009 bis 19.07.2011 fand bei der Klägerin eine steuerliche Außenprüfung für die Zeiträume 2004-2008 statt. Hierbei beanstandete das Finanzamt, dass die Klägerin die unverzinsliche Darlehensverbindlichkeit nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG abgezinst hatte. Im Rahmen der Betriebsprüfung verständigte die Klägerin sich mit dem Finanzamt auf eine fiktive Laufzeit des Darlehens von 6,5 Jahren. Diese Annahme basierte in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass die Klägerin den Darlehensvertrag mit Wirkung zum 30.06.2014 mit einem Zinssatz von 0,5 % verzinslich stellte. Gestützt hierauf erließ das Finanzamt für die Jahre 2004-2008 korrigierte Steuerbescheide, die insgesamt zu steuerlichen Mehrbelastungen von 1.276.313,62 € und der Festsetzung von Nachforderungszinsen i.H.v. 399.274,25 € führten, deren beider Ersatz mit der Klage geltend gemacht wird.

Aus den korrigierten Gewerbesteuerbescheiden für das Jahr 2006 und 2007 ergaben sich aufgrund der Betriebsprüfung Steuererstattungen von insgesamt 3972 €.

Mit Schreiben vom 20.06.2011 sowie vom 25.04.2012 wurde der Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten mit Fristsetzung zur Zahlung bis zum 31.05.2012 geltend gemacht.

Mit Vertrag vom 1. März 2013 trat die Stiftung etwaige ihr zustehende Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung an die Klägerin ab (K 36, Bl. 136).

Die Klägerin hat behauptet, der Beratungsauftrag habe alle von EB kontrollierten rechtlichen Einheiten und Rechtsträger im Sinne einer Minimierung der Gesamtsteuerlast zum Gegenstand gehabt. Sie hat weiter behauptet weiter, sie beziehe allein nach § 8 Buchst. b KStG steuerfreie Beteiligungserträge.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei im Zuge der Entwicklung des Gesamtkonzeptes selbst Vertragspartnerin der Beklagten zu 1) geworden. Jedenfalls sei sie vom Schutzbereich des Vertrages mit EB erfasst.

Hierauf basierend hat sie ausgeführt, eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) sei gegeben, da diese bei der Entwicklung des Gesamtkonzeptes das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die Beklagte zu 1) habe die Klägerin nicht auf die gewinnerhöhenden Folgen der Abzinsung hingewiesen, die bei zinslos gewährten Gesellschafterdarlehen mit Laufzeiten von mehr als einem Jahr bestehen. Die negativen Folgen seien durch die Vereinbarung eines Zinssatzes von einem Prozent vermeidbar gewesen. Im Falle eines Hinweises hätte sich die Klägerin beratungskonform verhalten. Steuerliche Nachteile wären nicht entstanden, da die Zinserträge in M nicht der Besteuerung unterlägen. Da den fiktiven Zinszahlungen Zinserträge bei der Stiftung gegenüberstünden, würden diese den Schaden im Sinne einer „konsolidierten Schadensbetrachtung“ auch nicht mindern. Eine Minderung in den Folgejahren durch Aufzinsung hätte bei der Klägerin keine Wirkung gehabt, weil mangels Erträgen steuerlich nur ein so genannter Verlustvortrag hätte erzielt werden können.

Hilfsweise hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Stiftung geltend gemacht und dazu ausgeführt, der Stiftung sei ein Schaden in Form von Wertverlusten der Beteiligung an der Klägerin in Höhe des Nachzahlungsbetrages entstanden. Sie selbst sei nur eine Holding, so dass es nicht auf ihren Ertragswert ankomme.

Zunächst hatte sie insoweit angekündigt, hilfsweise Zahlung zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2013 hat sie den Hilfsantrag auf einen hilfsweisen Feststellungsantrag umgestellt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu 1-4) als unechte Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.675.587,87 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen.

hilfsweise,

festzustellen, dass der Klägerin Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht der F Stiftung gegen die Beklagten zu 1-4) zustehen aufgrund des im Zuge der Beratung in den Jahren 1999 bis 2001 unterlassenen Hinweises auf das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Die Beklagten sowie die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, ihre Aufgabe sei es lediglich gewesen, ein Konzept für EB zu entwickeln. Davon sei nicht umfasst gewesen, die steuerlichen Auswirkungen hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensvertrages zu prüfen.

Sie haben ausgeführt, im Hinblick auf den Entwurf des Darlehensvertrages allein rechtsberatend durch den Beklagten zu 2) gegenüber der Stiftung tätig geworden zu sein und haben die Einrede der Verjährung erhoben. Mangels Buchführungsauftrag seien sie auch für die Passivierung des Darlehens in den streitgegenständlichen Jahren nicht verantwortlich gewesen. Vor allem hinsichtlich der Nachzahlungszinsen haben sie die Auffassung vertreten, es sei ein Mitverschulden entlastend zu berücksichtigen. Ferner habe das Konzept nicht vorgesehen, dass der Darlehensvertrag eine Laufzeit von zwölf Monaten überschreite.

Weiterhin haben sie die Rechtsansicht vertreten, dass eine fehlerhafte Beratung hinsichtlich des Abzinsungsgebots nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EStG nicht vorliege. Die Verzinsung von 1 % Prozent hätte steuerlich dem Fremdvergleich nicht standgehalten. Aus diesem Grund hätte eine Beratung dahingehend erfolgen müssen, einen fremdüblichen Zins zu vereinbaren.

Zur Schadenshöhe haben sie die Rechtsauffassung vertreten, dass die erforderliche Abzinsung durch eine Aufstockung in den Folgejahren steuerlich kompensiert werde, weil der Wertansatz in den Folgejahren erfolgswirksam aufzustocken sei. Jedenfalls sei eine entsprechende Korrektur im Jahr 2011 zu veranlassen gewesen, weil das Darlehen ab dann nicht mehr unverzinslich vereinbart gewesen ist.

Schließlich haben die Beklagten dafür gehalten, dass eine Schadensberechnung im Sinne einer Gesamtbetrachtung von Stiftung und Klägerin unzulässig sei und deshalb die Zinsbelastung ebenso wie die Gewerbesteuererstattungen der Jahre 2006 und 2007 im Rahmen der fiktiven Schadensberechnung zu berücksichtigen seien.

Das Landgericht hat die Klage im Hauptantrag als unbegründet und hinsichtlich des Hilfsantrags als unzulässig abgewiesen. Dabei hat das Landgericht sich darauf gestützt, dass bei Zugrundelegung der Differenzhypothese kein Schaden feststellbar sei. Denn bei Zugrundelegung einer pflichtgemäßen, dem Gebot des sichersten Weges folgenden Beratung hätte die Klägerin – so die Annahme des Landgerichts für die hypothetische Seite der Vermögensentwicklung im Rahmen der Differenzhypothese - einen Darlehensvertrag mit einer Verzinsung von zumindest 2% abgeschlossen, so dass anstelle der Steuernachforderung die Klägerin von einer diese noch übersteigenden Zinsbelastung getroffen worden wäre, und mithin ein Schaden ausscheide. Die Grundsätze über die konsolidierte Schadensbetrachtung griffen nicht ein. Der Hilfsantrag sei danach unzulässig, weil keine Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt bestehe, da der Wert der von der F Stiftung gehaltenen Anteile sich nicht niedriger als bei pflichtgemäßer Beratung und beratungskonformen Verhalten der Klägerin darstelle, da dann ebenfalls aufgrund der hypothetischen Zinsbelastung die Belastung durch die Steuernachforderung im Ergebnis bzw. Saldo keinen Schaden darstelle. Der Umstand, dass die Zinsbelastung der Klägerin insoweit den Zinseinkünften der F Stiftung entspreche und mithin in der Summe eine Minderung des Gesamtvermögens der EB bedeute, komme keine rechtliche Relevanz zu, da es jedenfalls nicht dem Schutzzweck der verletzten Norm entspreche, dies zu berücksichtigen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft ohne die erforderliche weitere Beweiserhebung angenommen, dass eine Verzinsung des Darlehens mit 2% der pflichtgemäßen Beratung entsprochen hätte und das eine solche hypothetisch vereinbart worden wäre. Das Urteil widerspreche der obergerichtlichen Rechtsprechung zur konsolidierten Schadensbetrachtung, nach der bei der Betreuung bzw. Beratung bezogen auf eine einheitliche Vermögensmasse zwischen den einzelnen Rechtsträgern bei der Schadensberechnung nicht zu Gunsten des Schädigers differenziert werden dürfe. Vielmehr bestehe die Vermögensminderung bezogen auf die Gesamtvermögensmasse exakt in der Steuernachzahlung als Schaden. Das Landgericht habe im Übrigen auch in sich widersprüchlich und mithin rechtsfehlerhaft argumentiert, indem es einerseits bei der hypothetischen Vermögensentwicklung berücksichtigt habe, dass für die Vereinbarung einer hypothetischen Darlehensverzinsung in Höhe von 2% ohne weiteres spreche, dass diese die Gesamtvermögensmasse nicht schmälere und andererseits bei der Schadensfeststellung eine Zurechnung der bei den unterschiedlichen Rechtsträgern liegenden Positionen nicht vornehme. Der Schutzzweck der steuerlichen Beratung gehe zudem gerade dahin, die Gesamtvermögensmasse vor vermeidbaren Steuerbelastungen zu schützen. Dementsprechend hätte entweder auf den Haupt-, zumindest jedoch auf den Hilfsantrag hin, die Klage zugesprochen werden müssen. Denn jedenfalls die Stiftung habe einen Vermögensschaden durch Wertminderung ihres Anteils an der Klägerin erlitten. Die nach Auffassung des Landgerichts hypothetisch anzusetzenden Zinsen hätten demgegenüber bei der Stiftung als Vermögensmehrung die bei der Klägerin eingetretene Vermögensminderung kompensiert, so dass bei der gebotenen einheitlichen Schadensbetrachtung insoweit insgesamt kein Ansatz vorgenommen werden könne, sondern vielmehr von einem neutralen Vorgang auszugehen sei. Es verbleibe danach die Steuermehrbelastung als Schaden.

Die Klägerin beantragt,

jeweils unter Abänderung des am 13.02.2014 unter dem Aktenzeichen 2 O 99/13 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln

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1. die Beklagten zu 1) bis 4) als unechte Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 1.675.587,87 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen;
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2. hilfsweise festzustellen, dass der Klägerin Schadenersatzansprüche aus abgetretenem Recht der F Stiftung gegen die Beklagten zu 1) bis 4) zustehen, aufgrund des im Zuge der Beratung in den Jahren 1999 bis 2001 unterlassenen Hinweises auf das Abzinsungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten und die Streithelferin verteidigen im Ergebnis das landgerichtliche Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Schadenersatzansprüche seien jedenfalls nicht gegeben. Jenseits des Umstands, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin und der F Stiftung keine Pflichten verletzt hätten und deren Beratung auch nicht von dem Mandat der Beklagten erfaßt gewesen sei, sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Bei Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin und der F Stiftung müsse zumindest bei der Schadensfeststellung strikt nach den Vermögen der jeweiligen Rechtspersonen unterschieden werden. Die obergerichtliche Rechtsprechung lehne denn auch die Übertragung der konsolidierten Schadensbetrachtung auf juristische Personen als Rechtsträger ab. Dies sei auch folgerichtig, da ansonsten unübersehbar Konkurrenz- und Abgrenzungsprobleme entstünden, insbesondere dann – wenn wie hier – der Anspruch auf einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gestützt werde. Dies scheide ohnehin, bei einem eigenen vertraglichen Anspruch der Anspruchssteller gegenüber Dritten aus, wie hier gegenüber der Streithelferin der Beklagten. Soweit hinsichtlich des Hilfsantrags der Schaden in einem geringeren Beteiligungswert der Stiftung an der Klägerin bestehen solle, müsse dieser nach Ertragswertverfahren festgestellt werden; es könne nicht schlicht auf den Steuermehrbetrag zurückgegriffen werden. Die Klägerin bzw. die Stiftung müßten sich zudem das Mitverschulden ihrer steuerlichen Berater anrechnen lassen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch jedenfalls verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das landgerichtliche Urteil und die wechselseitig zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die statthafte, gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin stehen Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten aufgrund Pflichtverletzung im Rahmen des steuerberatenden Mandats gemäß § 280 BGB i.V.m. dem Steuerberatungsvertrag nicht zu. Denn auch bei Annahme beklagtenseitiger Pflichtverletzung aufgrund fehlenden Hinweises auf das Abzinsungsgebot gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 EStG und die daraus resultierenden steuerlichen Folgen und Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Steuerberatungsvertrags hat die Klägerin nicht vermocht, einen ersatzfähigen Schaden darzulegen.

Wie das Landgericht schon zutreffend ausgeführt hat und im Ansatz auch anerkannt ist, muss als Grundlage für die Schadensberechnung und –darlegung die sog. Differenzmethode herangezogen werden. Danach ist ein Vermögensschaden am subjektbezogenen Zuschnitt eines Gesamtvermögens durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, wobei die durch das schädigende Ereignis herbeigeführte Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu vergleichen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 09.07.86, GSZ 1/86, zitiert nach juris, dort Tz. 24; BGH, Beschluss vom 05.07.2007, IX ZR 230/04 zitiert nach juris, dort Tz. 5). Der Schaden besteht dann in der Differenz zwischen diesen zwei Güterlagen, ist also gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09, zitiert nach juris, dort Tz. 8; Palandt-Grüneberg, BGB 74. Aufl., Vorb v § 249 BGB Rn. 10). Dabei sind in den Gesamtvermögensvergleich alle diejenigen Positionen einzustellen, die von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffen sind (BGH, Urteil vom 20.01.2005, IX Zr 416/00, zitiert nach juris, dort Tz. 12) Dass dabei auch wertende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein können, die aufgrund der Wertfreiheit der Berechnungsmethode nicht aus dem Schadensbegriff deduktiv herleitbar sind, ist anerkannt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21.09.89, III ZR 22/88, zitiert nach juris, dort Tz. 4) und hat in der Rechtsprechung zur Entwicklung von Fallgruppen geführt (vgl. dazu Palandt-Grüneberg aaO).

In zeitlicher und prozessualer Hinsicht ist bei der Schadensberechnung – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu berücksichtigten (BGH, Urteil vom 19.01.2006, IX ZR 232/01, zitiert nach juris, dort Tz. 33).

Daran gemessen sind zunächst die Annahmen des Landgerichts zur tatsächlichen Seite der Vermögenssituation der Klägerin infolge der Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) fehlerfrei. Infolge der steuerlichen Beratung bzw. des fehlenden Hinweises auf das steuerliche Abzinsungsgebot hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der Klägerin hat sich deren Vermögenssituation um die entsprechenden Steuernachforderungen für die Jahre 2004-2008 in Höhe von insgesamt 1.276.313,62 € zuzüglich Nachzahlungszinsen in Höhe von insgesamt 399.274,25 € verschlechtert und um die Steuererstattung in Höhe von insgesamt 3.972,- € infolge korrigierter Gewerbesteuerbescheide für die Jahre 2006 und 2007 verbessert, im Ergebnis also um 1.671.615,87 € negativ verändert.

Für die hypothetische Vermögensbetrachtung ist anstelle der gerügten Pflichtverletzung ein pflichtgemäßer Hinweis der Beklagten zu 1) auf das steuerliche Abzinsungsgebot sowie dessen Vermeidung durch Zinsvereinbarung und dementsprechendes beratungsgerechtes Verhalten der Klägerin anzunehmen. Anstelle der dadurch zu vermeidenden Steuerforderungen wäre die Klägerin mit Zinsverbindlichkeiten belastet gewesen, die als betroffene Position im Gesamtvermögensvergleich schadensmindernd zu berücksichtigen sind.

Soweit die Berufung die diesbezügliche Annahme des Landgerichts zu einer (hypothetischen) Vereinbarung eines Darlehenszinses in Höhe von zumindest zwei Prozent rügt, kann sie damit nicht durchdringen. Denn diese Annahme des Landgerichts ist entgegen der Auffassung der Berufung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, auch im Übrigen frei von Rechtsfehlern und wird letztlich vom Senat geteilt.

aa)

Entgegen der Auffassung der Berufung besteht weder Erfordernis noch letztlich Möglichkeit einer Beweiserhebung in Form sachverständiger Begutachtung der Frage, ob eine Zinshöhe von allenfalls 1% im Rahmen einer pflichtgemäßen Beratung hätte empfohlen werden müssen.

Denn dabei handelt es sich um genuin rechtliche Bewertung im Rahmen eines ohnedies hypothetischen Verlaufs und nicht um die Feststellung von (hypothetischen) Tatsachen. Letztlich stellt sich die Frage nach der hypothetisch zu vereinbaren gewesenen Zinshöhe in Abhängigkeit von der Frage danach, was pflichtgemäßer Beratung entsprochen hätte. So ist letztlich auch nur der Vortrag der Klägerin zu verstehen, die dargelegt hat, dass die liquide Klägerin den Zins vereinbart und bezahlt hätte, der ihr pflichtgemäß empfohlen worden wäre, wobei eine auf allenfalls 1% sich belaufende Darlehensverzinsung als pflichtgemäße Beratung anzusehen sei. Was jedoch in der konkreten Fallgestaltung als pflichtgemäße Beratung geschuldet war, entzieht sich einer Feststellung im Wege der Beweiserhebung mittels Sachverständigengutachten. Vielmehr kommt es insoweit auf die Definition und die Ausfüllung der den Steuerberater im Einzelfall treffenden Berufspflichten an, die die Rechtsprechung weitgehend entwickelt hat. Dazu gehört insbesondere, dass der Steuerberater – ebenso wie der in der Steuerrechtsmaterie agierende Rechtsanwalt – den relativ sichersten und ungefährlichsten Weg zu dem steuerlichen Ziel zu wählen bzw. zu empfehlen hat (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2009, IX ZR 214/07, zitiert nach juris, dort Tz. 9). Für die rechtliche Wertung bedingende Beurteilung des im konkreten Fall relativ sichersten Weges sind zudem die Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, die sich naturgemäß unterscheiden. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es schon daher nicht darauf ankommen, ob andere Steuerberater im damaligen Zeitraum im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG Verzinsungen von 1% empfohlen haben. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, dass über die diesbezüglichen Beratungsempfehlungen von Steuerberatern belastbare Statistiken existieren könnten, die zudem auf tatsächlich vergleichbaren Fallkonstellationen beruhten, kommt es für die Frage der Pflichtgemäßheit letztlich nicht entscheidend auf die Frage der etwaig mehrheitlichen Handhabung oder der damaligen Üblichkeit an, so dass auch insoweit kein Anlass für eine sachverständige Untersuchung gegeben sein kann. Entscheidend muss letztlich bleiben, welche Empfehlung in der konkreten Situtation als rechtlich geschuldet anzusehen ist. Diese ist dann für die hypothetische Betrachtung zu Grunde zu legen.

bb)

Dabei ist grundsätzlich auf den Beurteilungszeitpunkt bzw. den Zeitpunkt der Beratungssituation abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1975, VI ZR 129/73, zitiert nach juris, dort Tz. 18 und 19), da spätere Entwicklungen dem Berufsträger nicht ohne weiteres zur Last gelegt werden können. Dementsprechend ist es unerheblich, dass sich später eine von der Rechtsprechung akzeptierte Praxis herausgebildet hat, die die Vereinbarung eines Zinses in Höhe von 0,5 % zur Abwendung des Abzinsungsgebotes als ausreichend und nicht als Gestaltungsmißbrauch im Sinne von § 42 AO ansieht.

Wenn aber im Beurteilungszeitpunkt weder höchstrichterliche, noch untergerichtliche Rechtsprechung vorlag und sich auch aufgrund der Neuheit der gesetzlichen Vorschrift – wie im vorliegenden Fall des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG – noch keine Verwaltungspraxis herausbilden konnte, aber andererseits eine Mitteilung des Bundesfinanzministeriums (hier vom 23.08.1999, Az.: IV C 2 – S 2175 - 25 – 99, BStBl I 1999, S. 818) vorlag, in der festgehalten ist, dass die Vereinbarung eines Zinssatzes nahe 0% im Einzelfall als mißbräuchliche Gestaltung im Sinne von § 42 AO zu werten sein kann, war besondere Vorsicht geboten (vgl. allgemein zur Situation bei fehlender Rechtsprechung und Verwaltungspraxis: Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Auflage 2014, Rz. 230).

Auf dieser Grundlage ist die Annahme des Landgerichts, dass eine Verzinsung von zumindest 2% dem gebotenen relativ sichersten Weg entsprochen hätte, nicht zu beanstanden, sondern wird von dem Senat geteilt. Denn bei Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, hier insbesondere

- der gegebenen Liquidität der Klägerin und

- des Umstands, dass aus deren Perspektive wegen der Zuordnung zum Vermögen der EB letztlich die Höhe des Zinses wirtschaftlich unbedeutend war und daher auch kein Anlass bestand, die Grenze zu nahe 0% aggressiv auszureizen,

spricht nicht nur angesichts des zum damaligen Zeitpunkt allgemein viel höheren Zinsniveaus alles dafür, eine Risiken weitgehend ausschließende höhere Verzinsung von hier zumindest 2% als pflichtgemäßer Beratung entsprechend anzusehen.

cc)

Die Annahme des Landgerichts, dass im hypothetischen Verlauf die Klägerin der an den vorstehenden Ausführungen orientierten Beratungsempfehlung gefolgt wäre, ist nicht zu beanstanden, ohne dass weitergehende Beweiserhebungen insoweit erforderlich gewesen wären. Die Frage, wie sich die Klägerin hypothetisch verhalten hätte, hat zwar – anders als die Frage nach der rechtlich geschuldeten Beratung – einen stärker tatsächlichen Bezug; doch ist gerade dies sachverständiger Begutachtung nicht zugänglich, da es sich insoweit um eine individuelle Entscheidung handelt. Die vom Landgericht vorgenommene Anhörung der Geschäftsführerin der Klägerin ist auf diesem Hintergrund die gebotene und nicht zu beanstandende Verfahrensweise. Letztlich rügt die Klägerin dies auch nicht, da sie entsprechend dem glaubhaften und plausiblen Inhalt ihrer Anhörung und im Nachgang zu dieser hat vortragen lassen, dass sie sich in jedem Fall beratungskonform verhalten hätte, wofür ohnedies die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens streitet.

Bei einer Verzinsung des Darlehens über ca. 12 Millionen Euro mit einem Jahreszins in Höhe von 2% seit der Auszahlung des Darlehens am 05.06.2001 bis zur Beanstandung im Rahmen der Betriebsprüfung ergeben sich danach für den hypothetischen Verlauf schon gegenzurechnende Zinskosten, die den Steuernachforderungsbetrag einschließlich Nachforderungszinsen deutlich übersteigen, so dass von einem unmittelbaren Schaden der Klägerin nach der Differenzmethode nicht ausgegangen werden kann.

Mit dem Landgericht ist sodann auch davon auszugehen, dass die durch die hypothetischen Zinseinnahmen begründete und letztlich spiegelbildliche fiktive Vermögensmehrung auf Seiten der F Stiftung im Rahmen der Differenzmethode rechtlich unberücksichtigt bleiben muss. Dies deswegen, weil es sich bei der F Stifung um eine von der Klägerin verschiedene, letztlich andere Rechtsperson und deren Vermögenslage handelt, die Gesamtsaldierung im Vermögensvergleich jedoch subjektbezogen ist. Auch unter Berücksichtigung der sogenannten konsolidierten Schadensbetrachtung im Steuerrecht, ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin keine Änderung.

Denn die ausnahmsweise Abweichung von dem subjektbezogenen Zuschnitt des Gesamtvermögensvergleichs im Rahmen der Differenzmethode ist nach der Rechtsprechung lediglich in mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht hinreichend vergleichbaren Einzelfällen angenommen worden, ohne dass damit generell das – schon unter Abgrenzungsgesichtspunkten nötige – Erfordernis der regelhaften Zuordnung des Vermögens zu einer Rechtsperson in Frage gestellt würde.

So wurde von dem Bundesgerichtshof von dem streng subjektbezogenen Vermögensvergleich im Rahmen der Differenzmethode initial in solchen Fallgestaltungen abgewichen, in denen eine ohne gleichwertige Gegenleistung erfolgende Vermögensverschiebung mit Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit der Beteiligten erfolgte. In einer solchen Vermögensverschiebung kann sodann kein Schaden im Rechtssinn, in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen, wenn sie im Interesse der Steuerersparnis gewollt und gewünscht war (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1984, IVa ZR 224/82, zitiert nach juris, dort Tz.10; BGH, Urteil vom 24.09.1986, IVa ZR 236/84, zitiert nach juris, dort Tz. 8; BGH, Urteil vom 20.03.2008, IX ZR 104/05, zitiert nach juris, dort Tz. 18). Grundlegend für die Außerachtlassung von Vorteilen bzw. Nachteilen bei einer Schadensberechnung nach der Differenzmethode im Sinne einer konsolidierten Schadensbetrachtung ist dabei, dass diejenigen Positionen zum Vor- oder Nachteil eines Anspruchsstellers unberücksichtigt bleiben, auf die dieser sich in Kenntnis ihrer Auswirkung eingelassen hat, weil dem im familiären Kontext überwiegende Vorteile bei anderen nahestehenden Personen gegenüberstehen. Dies ist letztlich auch Grundlage des Urteils des 8. Senats des Oberlandesgerichts Köln vom 16.01.2014 (8 U 7/13, zitiert nach juris, dort Tz. 67) wonach sich ein Anspruchssteller die bei Familienangehörigen entstandenen und beabsichtigten Vorteile im Rahmen der Schadensberechnung zurechnen lassen muss. Dass ein Anspruchssteller sich insoweit nicht darauf berufen können soll, dass die Gestaltung für ihn wirtschaftlich nachteilig bzw. ein Schaden ist, liegt auch nahe, denn dies entsprach seinem Gestaltungswillen und stellt dessen Berücksichtigung dar.

Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich hiervon jedoch maßgeblich. So fehlt es zunächst schon daran, dass aufgrund familiärer Bande, also im Hinblick auf persönliche Beziehung zwischen natürlichen Personen eine steuerliche Gestaltung aufgesetzt wurde. Bezogen auf den gegenständlichen Darlehensvertrag sind vielmehr keine natürlichen Personen beteiligt, sondern mit GmbH und Stiftung rechtlich verfaßte Personen bzw. Rechtsträger. Bei der Zur-Verfügung-Stellung des Darlehens seitens der F Stiftung an die Klägerin handelt es sich auch nicht um eine vergleichbar endgültige Vermögensverschiebung zwischen den Beteiligten.

Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 05.12.1996 (IX ZR 61/96, zitiert nach juris, dort Tz. 7) die Person des Rechtsträgers im Rahmen der Schadensbeurteilung auch bei juristischen Personen für letztlich unerheblich gehalten hat, ist dies der konkreten Fallgestaltung geschuldet, in der bei der Verschmelzung zweier GmbH pflichtwidrig die Verschmelzung auf diejenige GmbH erfolgte, die den geringeren Verlustvortrag aufwies und daher weniger Steuervorteile gewährte. Wenn denn aber, wie in der dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Konstellation, lediglich ein Rechtsträger übrigbleibt, ist es naheliegend, dass nicht darauf abgestellt werden kann, bei welcher der (ursprünglich zwei) Gesellschaften sich die Schadensentstehung vollendet hat bzw. hätte. Vielmehr liegt dann die einheitliche Betrachtung in der Natur der Verschmelzung begründet, ohne dass damit ein generelles Abgehen von der Subjektbezogenheit des Vermögensvergleichs begründbar wäre.

Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 09.03.2006 (IX ZR 133/03, zitiert nach juris, dort Tz. 3) ausgeführt hat, dass die Person des Rechtsträgers schadensrechtlich dann unerheblich sein kann, wenn es um eine Vertragsverletzung geht und der steuerliche Berater dafür zu sorgen hat, dass der Bestand einer einheitlichen Vermögensmasse durch die bestmögliche steuerliche Gestaltung gesichert wird, handelte es sich in der zu Grunde liegenden Fallgestaltung erneut um einen solchen, in dem bewußt wegen enger persönlicher Bindungen bzw. im familiären Kontext Vermögen bzw. Geschäftsanteile übertragen wurden, um die steuerschädliche beherrschende Stellung des übertragenden Gesellschafters in der Gesellschaft zu beseitigen (vgl. Leitsatz der Entscheidung vom 21.05.2003 des im Rechtszug vorausgehenden Oberlandesgerichts Brandenburg, 13 U 231/01, zitiert nach juris). Insoweit besteht Vergleichbarkeit zu den Fallkonstellationen, die den vorstehend unter lit. a) zitierten Entscheidungen zu Grunde lagen; aus den dort schon dargestellten Gründen fehlt für die vorliegende Konstellation die Vergleichbarkeit.

Vielmehr hat der Bundesgerichtshof es in seiner Rechtsprechung – und auch dies hat das Landgericht schon zutreffend ausgeführt – abgelehnt, eine Vorteil/Nachteil-Saldierung zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer und Ein-Mann-GmbH durchzuführen (vgl. BGH Urteil vom 18.12.1997, IX ZR 153/96, zitiert nach juris, dort Tz. 22), obwohl dabei häufig eben auch von einer einheitlichen Vermögensmasse auszugehen sein dürfte. Dabei hat der Bundesgerichtshof durchaus die rechtliche Verschiedenheit von GmbH und Gesellschafter betont (vgl. BGH aaO Tz. 23 a.E.).

Nach alledem kann in der vorliegenden Fallkonstellation ein Schaden der Klägerin in wertender Ausnahme von der Anwendung der subjektbezogenen Differenzmethode nicht angenommen werden. Dabei stellt es entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen Widerspruch dar, einerseits im Rahmen des hypothetischen Vermögensverlaufs und des beratungsgerechten Verhaltens der Klägerin zu berücksichtigen, dass aus deren Perspektive gegen einen Zins von 2% wirtschaftlich nichts einzuwenden gewesen wäre, weil es letztlich insoweit um spiegelbildliche Vermögensmehrung/-minderung bei wirtschaftlich der EB zuzurechnenden Rechtsträgern gegangen wäre und andererseits diese bei der Schadensermittlung aufgrund der rechtlichen Verschiedenheit der Rechtsträger bzw. juristischen Person nicht zusammenzurechnen. Denn die erste Frage betrifft die im Rahmen der Bestimmung des relativ sichersten Weges konkret und ex-ante zu berücksichtigenden Faktoren, die zweite Frage demgegenüber grundsätzliche schadensrechtliche Bewertungen.

Ebenso kann nicht wegen der Spiegelbildlichkeit der fiktiven Zinsausgaben und - einnahmen von Klägerin und F Stiftung von Neutralität des Vorgangs im Rahmen des hypothetischen Verlaufs ausgegangen werden und der Schaden schlicht in den Steuernachforderungsbeträgen zuzüglich Nachforderungszinsen gesehen werden, da dies die anerkannte Berechnung des Schadens anhand der Differenzmethode und die Verschiedenheit der beteiligten Rechtsträger außer Acht ließe.

Zutreffend hat das Landgericht sodann die hilfsweise begehrte Feststellung der Schadenersatzpflichtigkeit der Beklagten gegenüber der ihre Rechte an die Klägerin abtretenden F Stiftung mangels Feststellungsinteresses für unzulässig erachtet. Der Senat teilt die Erwägungen des Landgerichts auch insoweit.

Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts infolge steuerlicher Fehlberatung ist nicht gegeben. Denn nachdem der Klägerin gemäß der Differenzmethode kein Schaden entstanden ist, kann auch der Wert der Beteiligung der F Stiftung an der Klägerin diesbezüglich schon nicht als vermindert angesehen werden.

Letztlich muss schadensrechtlich unberücksichtigt bleiben, dass der F Stiftung Betriebseinnahmen in Form von Zinszahlungen der Klägerin entgangen sind, da die daraus resultierenden Folgen für die Vermögenslage der F Stiftung nicht unter den Schutzzweck des Beratungs- und Gestaltungsmandats mit der Beklagten fallen. Die Ersatzpflicht hängt danach davon ab, ob die verletzte Vertragsbestimmung den Eintritt gerade des eingetretenen Schadens verhindern sollte. In diesem Sinne ist die Ersatzpflicht wegen einer Verletzung von Beratungs- und Hinweispflichten durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht beschränkt, d.h. die Ersatzpflicht erfasst nur die Verwirklichung derjenigen Risiken, derentwegen die Beratung oder Auskunft geschuldet war (vgl. BGH Urteil vom 18.01.2007, IX ZR 122/04, zitiert nach juris, dort Tz. 8; Münchener Kommentar zum BGB/Oetker, 6. Auflage 2012, § 249 BGB Rn. 123). Inhalt der Gestaltungsberatung war es nicht, das Geschäftsfeld der Klägerin bzw. der F Stiftung zu beeinflussen und Einnahmemöglichkeiten zu suchen oder zu sichern. Nach der Schutzzwecklehre können daher die fiktiven Zinseinnahmen nicht in Form entgangenen Gewinns als Schaden in Ansatz gebracht und verlangt werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat läßt die Revision zu. Soweit der Senat die sogenannte konsolidierte Schadensbetrachtung im Rahmen der Differenzmethode im vorliegenden Fall nicht für anwendbar hält, gibt es – soweit ersichtlich – noch keine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob und inwieweit der subjektbezogene Zuschnitt des Gesamtvermögensvergleichs bei etwaiger Haftung infolge steuerlicher Beratung außerhalb von durch familiären Banden geprägten Lebensverhältnissen und unter Einbeziehung von juristischen Personen bzw. Rechtsträgern außer Acht gelassen werden kann.