Oberlandesgericht Köln, 6 U 47/14

G r ü n d e :

Die Parteien produzieren und vertreiben kabellose Staubsauger. Die Antragstellerin ist die deutsche Vertriebsgesellschaft des schwedischen F-Konzerns. Zu den vertriebenen Produkten zählen unter anderem die kabellosen Staubsauger unter der Bezeichnung „B V“ und „B F2“. Die Antragsgegnerin gehört zur französischen T-Group. In Deutschland werden durch die Antragsgegnerin Staubsauger des Konzerns unter der Marke „S“ vertrieben, darunter der kabellose Staubsauger mit der Bezeichnung „B-F3“.

Im Mai 2013 bemerkten der schwedische Mutterkonzern der Antragstellerin sowie eine französische Tochtergesellschaft auf der Seite www.F2 einen französischen Werbefilm mit dem Titel „P“, der den kabellosen Staubsauger von S mit der Bezeichnung B-F3 bewirbt. Auf www.Z.com war die inhaltlich gleiche deutsche Version des Werbefilms veröffentlicht worden und dort seit dem 27. Juli 2013 abrufbar. In dem Werbefilm werden die beiden Staubsauger der Antragstellerin sowie ein Staubsauger der Firma E mit dem Staubsauger der Antragsgegnerin verglichen. Der Test, der unter Aufsicht eines französischen Gerichtsvollziehers stattfand, besteht aus verschiedenen Situationen, in denen die Saugleistung der vier Staubsauger dargestellt wird. Nach jeder Testsituation erhält der beste Staubsauger – jeweils ist dies das Produkt der Antragstellerin – einen Stern. Der Werbefilm endet mit der Aussage „Beste Reinigungsleistung“ betreffend den Staubsauger der Antragsgegnerin sowie dem Hinweis, dass der Test „Unter gerichtlicher Beaufsichtigung aufgenommen“ wurde.

Am 06. September 2013 bemerkte ein beim schwedischen Mutterkonzern der Antragstellerin tätiger Business Development Manager auf der Internationalen Funkausstellung (IFA) am Stand der Antragsgegnerin einen Werbeprospekt, auf dem die Antragsgegnerin ihren Staubsauger B-F3 mit dem Slogan „Die beste Reinigungsleistung“ bewarb. Dieser Werbeprospekt enthielt auf Seite 3 einen Hinweis auf die Online Kampagne sowie einen Verweis auf das streitgegenständliche Z-Video.

Die Antragstellerin sieht in dem Video und in dem Werbeprospekt eine irreführende Werbung. Sie hat am 10. Oktober 2013 eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Antragsgegnerin verboten wurde, den Werbefilm auf www.Z.com bereitzustellen, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen und/oder den Werbeprospekt zu veröffentlichen oder sonst zu vertreiben sowie mit der Behauptung „Beste Reinigungsleistung“ bezogen auf den kabellosen Staubsauger „S B F3“ zu werben. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin ist die Beschlussverfügung durch Urteil vom 13. Februar 2014 bestätigt worden.

Gegen das Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, der Werbefilm sei nicht irreführend, weil der streitgegenständliche Staubsauger tatsächlich die beste Reinigungsleistung erbringe. Zudem werde die Aussage „unter gerichtlicher Beaufsichtigung“ vom Verkehr nicht falsch verstanden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 13. Februar 2014 sowie die einstweilige Verfügung vom 10. Oktober 2013 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Verfügungsantrag zu Ziffer 1 a) klarstellend wie folgt formuliert wird:

„den Werbefilm „Olympiade der kabellosen Staubsauer“, der auf Z.com unter dem Link http://www.Z.com/watch?XXXXXXXXXXsU abrufbar war, der sich als Anlage Ast 4 bei der Akte befindet, und dessen Schlussbild Bl. 4 d. A. abgelichtet ist, in Werbemedien bereit zu stellen, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen“,

und der Verfügungsantrag zu 1 c) damit entfällt.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

II.

Der zulässigen Berufung bleibt der Erfolg in der Sache versagt. Das Urteil des Landgericht war, nachdem die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag zu Ziff. 1c) - der inhaltlich bereits durch den Verbotsausspruch unter Ziff. 1a) mit abgedeckt war, und für den mithin das Rechtsschutzbedürfnis fehlte - in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2013 nicht mehr aufrecht erhalten und ihren Antrag zu Ziff. 1a) klarstellend angepasst hat, mit der entsprechenden Maßgabe zu bestätigen.

1. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat im Wege einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht hat, dass sie von der deutschen Version des Videos und dessen Verwendung durch die Antragsgegnerin erst Anfang September 2013 Kenntnis erlangt hat, so dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 7. Oktober 2013 rechtzeitig gestellt wurde. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung bestehen nicht. Insbesondere hat die Antragsgegnerin ihre Behauptung, die Antragstellerin habe bereits seit Anfang August 2013 Kenntnis davon gehabt, dass sie das Video verwende, nicht glaubhaft gemacht. Ebensowenig sind konkrete Anhaltspunkte, die eine grob fahrlässige Unkenntnis der Antragstellerin nahelegen, erkennbar. Eine allgemeine Marktbeobachtungslast im Hinblick auf Wettbewerbsverstöße besteht für Marktteilnehmer nicht, weil dies die Gefahr bergen würde, dass bereits einfache Fahrlässigkeit dringlichkeitsschädlich wirken und so der einstweilige Rechtsschutz entwertet würde (Senat, GRUR-RR 2014, 127 – Haarverstärker; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 3.15a).

2. In der Sache ist das Verbot, den Werbefilm „P Staubsauger“ in Werbemedien bereitzustellen, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, aufrecht zu erhalten. Zwar ist die Spitzenstellungswerbung „Beste Saugleistung“ als Schluss-Szene in dem Z-Video nicht als irreführend zu bewerten, weil sie im Zusammenhang mit der zuvor dargestellten Handlung des Videos zu beurteilen ist, irreführend ist aber die ebenfalls in dem Werbefilm enthaltene Aussage „Unter gerichtlicher Beaufsichtigung aufgenommen“, die sich in der gleichen Szene in dem Fließtext unter der Aussage „Beste Saugleistung“ befindet.

Darüber hinaus ist auch der Werbeprospekt, der die isolierte Aussage - d.h. ohne davor geschaltetes Video - „Beste Saugleistung“ enthält, irreführend.

a) Die Aussage „Beste Reinigungsleistung“ als Schluss-Szene in dem Werbevideo ist weder irreführend nach § 5 UWG noch enthält sie eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG. Der durchschnittlich informierte verständige Verbraucher nimmt das Video als Gesamtheit wahr. Die Aussage „Beste Reinigungsleistung“ am Ende des Videos versteht er daher allein als das Ergebnis der zuvor gezeigten vier Disziplinen. Ein Verständnis dahingehend, dass der Staubsauger in jeder Hinsicht die beste Reinigungsleistung von allen auf dem Markt befindlichen kabellosen Staubsaugern erbringt, ist fernliegend. Da der Staubsauger der Antragsgegnerin in der „Olympiade“ tatsächlich als bester abschneidet, ist die Aussage zutreffend. Der Umstand, dass in dem Werbevergleich nicht umfassend alle Leistungsaspekte eines Staubsaugers zur Überprüfung gestellt werden (bspw. Zyklontechnik, Verstopfung der Filter, Probleme für das Abscheidegitter bei Flusen und Haaren), macht den Test und damit die Aussage nicht irreführend. Zum einen kann nicht verlangt werden, dass ein Werbevergleich umfassend alle Eigenschaften eines beworbenen Produktes überprüft, und zum anderen kann der Verbraucher ohne Weiteres erkennen, dass in dem Werbevideo nicht über alle Leistungsaspekte eine Aussage getroffen wird, der Werbefilm mithin „lückenhaft“ ist. Nicht überzeugen kann der von der Antragstellerin vorgetragene Einwand, dass die dargestellten Situationen nicht dem Alltag entsprechen und dass die vier Disziplinen auf die Vorteile des Staubsaugers der Antragsgegnerin zugeschnitten sind. Es ist für Werbung geradezu kennzeichnend, dass das Produkt in vorteilhaften Situationen dargestellt wird. Ein durchschnittlich informierter Verbraucher weiß zudem, dass Staub und Dreck niemals in der Art und Weise aufgereiht auf der Erde liegt, wie dies in dem Werbefilm zu sehen ist.

Bestätigt wird diese Einschätzung durch die Rechtsprechung des BGH (GRUR 2010, 658 Tz. 15 – Paketpreisvergleich), nach der ein Durchschnittsverbraucher von einem Werbevergleich das Herausstellen der Vorteile des beworbenen Produktes erwartet:

„Dem Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verständnis abzustellen ist, ist klar, dass vergleichende Werbung regelmäßig dazu dient, die Vorteile der Erzeugnisse des Werbenden herauszustellen (vgl. Erwägungsgrund 6 Satz 3 der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung). Er geht deshalb nicht davon aus, dass ein von einem Wettbewerber angestellter Werbevergleich ebenso wie ein von einem unabhängigen Testveranstalter vorgenommener Waren- oder Dienstleistungsvergleich auf einer neutral durchgeführten Untersuchung beruht (vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 6 Rdnr. 198 m.w.N.). Es begegnet daher auch keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn ein Werbevergleich sich nur auf bestimmte Gesichtspunkte bezieht, ohne andere Eigenschaften der miteinander verglichenen Produkte anzusprechen (vgl. BGH … GRUR 2002, 633 …– Hormonersatztherapie; OLG Hamburg MD 2009, 754, 761).“

Ebensowenig begründet der Werbevergleich einen Verstoß gegen § 6 UWG, denn der Vergleich ist objektiv nachvollziehbar und bezieht sich auf objektive relevante und nachprüfbare Eigenschaften (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG). Die Fähigkeit eines Staubsaugers, Staub aufzusaugen, ist eine nachprüfbare, typische und wesentliche Eigenschaft. Der Vergleich ist auch objektiv, denn das Merkmal der Objektivität dient allein dazu, Vergleiche auszuschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung des Vergleichenden ergeben. Das ist hier aber nicht der Fall, denn der Vergleich beruht auf tatsächlichen Feststellungen. Der Umstand, dass der Vergleich unvollständig und einseitig ist, vermag das Objektivitätsgebot nicht zu verletzen, sofern die Grenze der Irreführung nicht überschritten ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 6 Rn. 119). Die Punktevergabe für die einzelnen Disziplinen ist keine Herabsetzung nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die Hervorhebung der Nachteile der Konkurrenzprodukte im Rahmen eines Vergleichs stellt für sich noch keine Herabsetzung dar, wenn dies ohne zusätzliche negative Wertung dargestellt wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 6 Rn. 169).

b) Irreführend ist jedoch die Aussage „Unter gerichtlicher Beaufsichtigung“. Der Senat vermag sich nicht der Ansicht der Antragsgegnerin anzuschließen, der durchschnittliche Verbraucher verstehe die Aussage nur dahingehend, dass irgendeine offizielle Stelle, die im weitesten Sinne etwas mit der Gerichtsbarkeit zu tun habe, den Test überwacht habe. Vielmehr folgt der Senat insoweit der Argumentation des Landgerichts dahingehend, dass der Durchschnittsverbraucher die Aussage „Unter gerichtlicher Beaufsichtigung“ so versteht, dass ein Richter in irgendeiner qualitätssichernden Funktion den Test beaufsichtigt hat. Da dies nicht der Fall war, liegt eine Irreführung vor. Die durch die Irreführung beim Verbraucher hervorgerufene Fehlvorstellung ist für seine geschäftliche Entscheidung auch relevant, denn ein Test, der von einem Richter kontrolliert wird, wird jedenfalls für einen relevanten Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine höhere Werbewirkung haben als ein Test, der von einem Gerichtsvollzieher beaufsichtigt wird.

c) Irreführend ist schließlich die in dem Werbeprospekt getroffene Aussage „Beste Saugleistung“. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt, dass sich der Prospekt ausschließlich an Fachkreise richtet. Im Gegensatz zu dem Werbevideo wird die Aussage in dem Werbeprospekt nicht im Anschluss an einen filmischen Werbevergleich, sondern isoliert verwendet. Sie ist daher als Spitzenstellungsbehauptung zu verstehen, die nur zulässig ist, wenn das Produkt der Antragsgegnerin tatsächlich unter jedem denkbaren Aspekt dessen, was man unter Reinigungsleistung eines kabellosen Staubsaugers versteht, einen deutlichen Vorsprung vor allen anderen auf dem Markt befindlichen kabellosen Staubsaugern aufweist und der Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit hat (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 2.150 m.w.N. aus der BGH-Rechtsprechung). Für das Vorliegen dieser Tatsachen trägt im Ergebnis die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast – bzw. Glaubhaftmachungslast – (vgl. BGH GRUR 1983, 779, 781- Schuhmarkt; Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.155 u. Rn. 3.25). Der Antragsgegnerin ist es indes nicht gelungen, ihre Spitzenstellung schlüssig darzulegen.

Die Antragsgegnerin legt zur Glaubhaftmachung einen Test-Report vom 31.01.2013 von der P2 Q- und A-GmbH vor (Anlage AG 4). Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt, dass der dort geprüfte „S XX XXXX 24 V“ mit dem beworbenen „S B F3“ identisch ist, kann der Test eine solche Spitzenstellung schon deshalb nicht belegen, weil in dem Test nur einige ausgewählte Produkte, nicht aber alle auf dem Markt befindlichen vergleichbaren Produkte einbezogen werden. Darüber hinaus kommt dem Produkt der Antragstellerin ausweislich dieses Tests eine Spitzenstellung nur zu, wenn die Reinigungsleistung im Verhältnis zu einer gewissen Reinigungsdauer gesetzt wird. Andere gestestete Staubsauger haben durchaus in den ersten Minuten eine höhere Saugleistung, die dann aber nachläßt. Zwar weist die Antragstellerin unter einem Sternchenhinweis darauf hin, dass sich die Aussage „Beste Reinigungsleistung“ auf die Zeitspanne eines „durchschnittlichen Reinigungsvorgangs“ bezieht. Es bleibt allerdings für den angesprochenen Verbraucher völlig unklar, von welcher Dauer die Antragsgegnerin hier ausgeht. Der Sternchenhinweis ist schon deshalb nicht geeignet, die durch die blickfangmäßig herausgestellte Aussage erzeugte Fehlvorstellung zu korrigieren. Hinzu kommt, dass die Annahme, die die Antragstellerin ihre Aussage zugrunde gelegt hat - ein durchschnittlicher Reinigungsvorgang dauere 18 Minuten –, nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden ist. Die zur Glaubhaftmachung vorgelegte Umfrage ist zum einen in keiner Weise repräsentativ, denn es wurden nur 120 Personen befragt, und zum anderen bezieht sich die Umfrage nur auf die Zeitdauer einer Reinigung mit Staubsaugern und nicht auf eine Reinigung mit kabellosen Staubsaugern. Es widerspricht der Lebenserfahrung, (auch) einen durchschnittlichen Reinigungsvorgang mit einem kabellosen Staubsauger auf durchschnittlich 18 Minuten festzulegen. Mit kabellosen Staubsaugern wird regelmäßig keine langandauernde Grundreinigung durchgeführt, sondern sie werden typischerweise für kurzfristige Zwischenreinigungen eingesetzt.

Bestätigt wird die Tatsache, dass die behauptete Spitzenstellung nicht gegeben ist, durch den ETM Test (Anlage Ast 12). In der Rubrik „Leistung“ erreicht der Staubsauger der Antragstellerin zwar die höchste Wertung, allerdings nur mit einem Vorsprung von 0,2 %-Punkten, wobei dieser allein auf der längern Akkuleistung beruht. Selbst wenn man annimmt, die Akkuleistung sei ein relevanter Faktor, um die Saugleistung insgesamt zu bewerten, genügt ein so geringer Vorsprung von 0,2 %-Punkten nicht, um von einem deutlichen Vorsprung zu sprechen. Der Einwand der Antragsgegnerin, die Fachkreise wüßten, dass in dem Markt für Staubsauger nur geringe Verbesserungen möglich seien, so dass eine Vorsprung von 0,2 %-Punkten durchaus bedeutsam sei, überzeugt nicht, weil ausweislich des Tests durchaus Abstände von 4 %-Punkten zu anderen Produkten bestehen.

Da die Antragsgegnerin ihre Spitzenstellung nicht schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht hat, kommt es nicht darauf an, ob der von der Antragstellerin vorgelegte Test vom 25.03.2013 geeignet ist, eine angebliche Spitzenstellung zu widerlegen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, § 91 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.