Oberlandesgericht Köln, 5 U 177/12

G r ü n d e

Der Kläger war einem Mitglied der Bürogemeinschaft, der der als Einzelanwalt tätige Beklagte angehörte, im Jahr 1993 als Referendar zugewiesen. Anschließend arbeitete der Kläger in der Kanzlei des Beklagten weiter. Zum 1.1.1995 trat er aufgrund eines Angebots des Beklagten als Gesellschafter in die Kanzlei ein. Ein schriftlicher Sozietätsvertrag wurde nicht abgeschlossen.

Die Gesellschaft unterhielt Geschäftskonten bei der Q und der E sowie ein Anderkonto bei der E. Für jeden Monat wurden Listen erstellt, in denen die auf den jeweiligen Bankkonten der Sozietät gebuchten Gut- und Lastschriften angeführt waren (im Folgenden teils: „Monatslisten“). Ferner gab es Listen, die die im jeweiligen Monat auf den Bankkonten oder in bar zugeflossenen Einnahmen wiedergaben. Die Bareinnahmen waren teils fett und kursiv gedruckt und wurden in diesem Fall später wieder aus den Listen entfernt. Jährliche Rechnungsabschlüsse mit einer Feststellung und Verteilung des Gewinns erstellten und beschlossen die Parteien nicht.

Im September 2009 kamen der Kläger und seine damalige Ehefrau nach Überprüfung der Buchhaltungsunterlagen und der Kontoauszüge zu der Überzeugung, dass der Beklagte in den Jahren 1998 bis 2009 mehr Geld von den Konten der Gesellschaft entnommen habe als der Kläger. Der Kläger wandte sich deshalb an den Beklagten. Ferner entnahm er im Oktober und November 2009 insgesamt 36.000 € von den Konten der Gesellschaft. Der Beklagte nahm seinerseits eine Überprüfung der vom Kläger gefertigten monatlichen Aufstellungen der jeweiligen Privatentnahmen in den Jahren 2008 und 2009 vor und erstellte im Dezember 2009 handschriftlich eine Abrechnung (Bl. 46 d.A.), die unter Berücksichtigung der Entnahme des Klägers von 36.000 € mit einem geringfügigen Guthaben des Klägers endete. Zum 31.12.2009 beendeten die Parteien die Sozietät einverständlich, die sich seitdem in der Liquidation befindet.

Mit Schreiben vom 21.9.2010 erklärte der Kläger gegenüber dem Finanzamt L für die Zeit von 1999 bis 2008 monatliche Bareinnahmen der Gesellschaft von durchschnittlich 3.210,99 € nach. Aufgrund dessen ergingen unter dem 19.12.2012 geänderte Bescheide des Finanzamts L über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen.

Der Kläger hat behauptet, dass der Beklagte die Buchhaltung der Gesellschaft allein geführt habe. Im September 2009 hätten er und seine damalige Ehefrau eine Überprüfung der Entnahmen anhand der Buchhaltung vorgenommen, weil ihnen aufgefallen sei, dass seine Entnahmen im Jahr 2008 geringer gewesen seien als der steuerlich erklärte Gewinn. Im Zuge der Überprüfung habe sich herausgestellt, dass für die Jahre 2008 und 2009 Kontoauszüge gefehlt hätten und die hierauf gebuchten und ausgewiesenen Privatentnahmen des Beklagten nicht in den Monatslisten enthalten gewesen seien. Für 2007 und die Jahre zuvor seien die Kontoauszüge und die Monatslisten zwar vollständig gewesen, gleichwohl hätten sich aus letzteren erhebliche Mehrentnahmen des Beklagten ergeben.

Die Mehrentnahmen hätten sich im gesamten Zeitraum von 1998 bis 2009 – so der letzte, der Höhe nach gegenüber der Klageschrift geringfügig modizifierte Vortrag des Klägers nach Vorlage der Anlage K 8 (dort die letzte Seite) – auf 235.746,79 € belaufen, wovon der von ihm im Oktober und November 2009 entnommene Betrag von 36.000 € abzuziehen sei, so dass 199.746,79 € verblieben. Soweit von der Gesellschaft Bargeldbeträge vereinnahmt worden seien, seien diese unter den Parteien hälftig aufgeteilt worden.

Hinsichtlich des nachstehenden Antrags zu 3) hat der Kläger – unbestritten – vorgetragen, dass er, nachdem die Sozietät einen Rechtsstreit einer Frau C erfolgreich geführt habe sowie die Kosten von 984 € zunächst von der Rechtschutzversicherung vorgeschossen und später beim Gegner beigetrieben worden seien, den Betrag von 984 € an die Rechtschutzversicherung zurückgezahlt habe. Der Beklagte habe ihm die Hälfte zu erstatten.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 100.377,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 99.371,94 € seit dem 20.1.2010 und aus weiteren 1.005,92 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise

äußerst hilfsweise

festzustellen, dass in der Auseinandersetzungsbilanz der Rechtsanwaltssozietät i.L. A & W per 31.12.2009 ein Anspruch der Sozietät gegen den Beklagten auf Rückzahlung von 198.743,87 € berücksichtigt wird,

2. festzustellen, dass es sich bei dem Klageanspruch gemäß Ziffer 1 um einen solchen aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO handelt,

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 492,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, dass er und der Kläger die Buchhaltung der Sozietät gemeinsam geführt hätten. Der Kläger habe einen umfassenden Einblick gehabt. Er, der Beklagte, habe weder unberechtigte Entnahmen getätigt noch die Buchhaltungsunterlagen manipuliert. Die Berechnung des Klägers, insbesondere in der Anlage K 8, sei intransparent und nicht nachvollziehbar. Auch habe der Kläger über viele Jahre in großem Umfang Bargeldeinnahmen und -entnahmen getätigt. Im Übrigen seien die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche verjährt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass weder ein Anspruch des Klägers auf Zahlung an sich noch die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche der Gesellschaft bestünden. Der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass der Beklagte mehr entnommen habe, als er habe entnehmen dürfen. Was die Parteien hierzu vereinbart hätten, habe der Kläger nicht vorgetragen. Auch wenn möglicherweise darauf abgestellt werden könne, dass die Parteien unter sich jedenfalls konkludent vereinbart hätten, dass jeder Gesellschafter maximal die Hälfte des monatlichen oder jährlichen Gewinns entnehmen dürfe, fehle es an konkretem Vortrag dazu, inwieweit die streitgegenständlichen Entnahmen den hälftigen Gewinnanteil überstiegen hätten. Schon vor dem Hintergrund nicht verbuchter Bareinnahmen lasse sich dieser nicht feststellen.

Wegen der Zahlung von 984 € an die Rechtsschutzversicherung von Frau C bestehe kein Ausgleichsanspruch. Begleiche der Kläger alleine eine Verbindlichkeit der Gesellschaft, habe er, nachdem sich die Gesellschaft in der Auseinandersetzung befinde, keinen isolierten Anspruch gegenüber dem anderen Gesellschafter in Höhe des von diesem zu tragenden Anteils.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass es zur Bestimmung der Mehrentnahmen des Beklagten, die dieser zumindest an die Gesellschaft zurückzuzahlen habe, keines feststehenden Gewinns als Bezugsgröße bedürfe. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Nach der mündlichen Verhandlung vom 4.9.2013 hat er vorgetragen, dass er aufgrund eines Abgleichs der Buchhaltungsunterlagen mit alten Sicherungskopien festgestellte habe, dass der Beklagte die Manipulationen der Monatslisten, die er, der Kläger, vorprozessual für 2008 und 2009 festgestellt habe, auch schon im Jahr 2007 vorgenommen habe. Zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beklagte die unvollständigen, nicht alle Entnahmen des Beklagten aufweisenden Monatslisten durch vollständige Monatslisten ersetzt. Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass der Beklagte in den Jahren vor 2007 in gleicher Weise vorgegangen sei.

Hinsichtlich des Zahlungsantrags in Höhe von 492 € nebst Zinsen sei hilfsweise, wie beim Hauptantrag zu 1) äußerst hilfsweise, zumindest konkludent mitbeantragt gewesen, diesen in einer Auseinandersetzungsbilanz als weitere Anspruchsposition zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an die Rechtsanwaltssozietät in Liquidation A & W, bestehend aus dem Kläger und dem Beklagten, 198.743,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.1.2010 zu zahlen sowie weitere 2.011,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

äußerst hilfsweise

2. festzustellen, dass es sich bei dem Klageanspruch gemäß Ziffer 1 um einen solchen aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO handelt,

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 492,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Die ihm vom Kläger angelasteten Manipulationen habe er nicht vorgenommen. Mehrentnahmen von den Bankkonten hätten durch Mehrentnahmen des Klägers aus dem Bar- und Schwarzgeld der Gesellschaft ausgeglichen werden sollen. Seine tatsächlichen Barentnahmen verschweige der Kläger in großem Umfang.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 4.9.2013 persönlich angehört. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen (Bl. 281 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 27.11.2013 (Bl. 345 d.A.) hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage vorläufig beurteilt hat.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.

Zwar sind der Hauptantrag zu 1), der erste Hilfsantrag und der Hauptantrag zu 2) unbegründet. Auf den zweiten Hilfsantrag ist aber festzustellen, dass in der Auseinandersetzungsbilanz der Gesellschaft per 31.12.2009 ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten auf Rückzahlung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen von 199.746,79 € zu berücksichtigen ist. Der Antrag zu 3) führt in Bezug auf den zugrunde liegenden Anspruch von 492,00 € zu einer entsprechenden Feststellung.

1. Hauptantrag zu 1)

Der Kläger kann von dem Beklagten die mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Zahlung an sich von 100.377,86 € nicht verlangen.

a) Der Kläger stützt seine Klage im Kern auf die Behauptung, dass der Beklagte in der Zeit von 1998 bis 2009 unberechtigt 199.746,79 € mehr als er von den Konten der Gesellschaft entnommen habe. Unberechtigte Entnahmen lösen jedoch einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter aus, den der oder die Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio für die Gesellschaft geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.1999 – II ZR 197/98, iuris Rdn 4 ff., abgedruckt in NJW 2000, 505 f.), nicht aber einen Anspruch des Mitgesellschafters gegen den unberechtigt entnehmenden Gesellschafter.

b) Einen Anspruch auf Gewinn (§ 721 BGB), der bei Auflösung der Gesellschaft dem Überschuss im Sinne von § 735 BGB und damit einem etwaigen Auseinandersetzungsguthaben entspricht (vgl. Palandt/Sprau, BGB 72. Aufl. § 721 Rdn. 2), hat der Kläger nicht im Ansatz dargelegt.

Dazu müsste der Kläger eine Auseinandersetzungsbilanz vorlegen oder zumindest eine einfache Auseinandersetzungsrechnung erstellen, die die Aktiva und Passiva der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auflösung per 31.12.2009 wieder gibt, und deren Inhalt im Prozess vortragen. Dazu fehlt jedes Vorbringen. Vielmehr hat sich der Kläger wiederholt darauf berufen, dass er keine Gesamtabrechnung vornehmen müsse, etwa auf S. 11 der Berufungsbegründung (Bl. 161 d.A.), S. 3 des Schriftsatzes vom 15.3.2013 (Bl. 190 d.A.) und S. 11 des Schriftsatzes vom 30.10.2013 (Bl. 319 d.A.). Als Aktiva der Gesellschaft kommen insbesondere der Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten auf Rückerstattung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen von den Gesellschafskonten sowie der nach dem Vorbringen des Beklagten bestehende Anspruch der Gesellschaft gegen den Kläger auf Rückerstattung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen aus dem Bargeldbestand in Betracht. Als Passiva der Gesellschaft sind nach den Erklärungen der Parteien im Senatstermin vom 4.9.2013 die dem Grunde nach unstreitigen, aber der Höhe nach unklaren Umsatzsteuer- und Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Finanzverwaltung und der Q- und D sowie Verbindlichkeiten gegenüber früheren Mandanten zu nennen, insbesondere die im Rechtsstreit 17 U 535/11 LG Köln streitgegenständliche Gebührenrückforderung. Was per 31.12.2009 darüber hinaus noch an Aktiva und Passiva der langjährig tätigen Gesellschaft vorhanden war, hat der Kläger ebenfalls nicht dargestellt.

Soweit der Kläger in den Schriftsätzen vom 15.3.2013 und 6.5.2013 unter Rückgriff auf die Bescheide des Finanzamtes L vom 19.12.2012 für die Jahre 2000 bis 2008 (Bl. 201 ff. d.A.) eine von ihm selbst in Anführungszeichen gesetzte „Gesamtabrechnung“ versucht hat, indem er den dem Beklagten zugerechneten hälftigen steuerlichen Einkünften der Gesellschaft die vorgetragenen Entnahmen des Beklagten von den Gesellschaftskonten und weitere Entnahmen aus dem Bargeldbestand gegenübergestellt und so einen Betrag in der Größenordnung des Hauptantrags zu 1) errechnet hat, handelt es sich ersichtlich nicht um die Ermittlung des Anspruchs auf Gewinn bei Auflösung der Gesellschaft oder eines entsprechenden Auseinandersetzungsguthabens. Der Berechnungsweise liegt nicht, wie erforderlich, ein Vergleich der bei Auflösung der Gesellschaft vorhandenen Aktiva und Passiva zugrunde. Zudem haben die Parteien weder jährliche Rechnungsabschlüsse erstellt noch jährlich einen Gewinn festgestellt und verteilt, der den von der Finanzverwaltung festgesetzten steuerlichen Einkünften entsprechen würde.

Im Übrigen würde sich ein Anspruch des Klägers auf Gewinn grundsätzlich gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen den Beklagten als Mitgesellschafter richten. Zwar kann ein Gesellschafter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Auseinandersetzungs- und Ausgleichsanspruch unmittelbar gegen den Mitgesellschafter geltend machen, wenn sonstiges Gesellschaftsvermögen nicht vorhanden ist (BGH, Urteile vom 5.7.1993 – II ZR 234/92, iuris Rdn. 15, abgedruckt in ZIP 1993, 1307 ff., vom 14.12.1998 – II ZR 360/97, iuris Rdn. 19, abgedruckt in NJW 1999, 1180 f. und vom 21.11.2005 – II ZR 17/04, iuris Rdn. 10 f., abgedruckt in NJW-RR 2006, 468 f.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall indessen schon deshalb nicht vor, weil die Gesellschaft über Vermögen in Gestalt eines Anspruchs auf Rückerstattung der unberechtigten (Mehr-)Entnahmen des Beklagten von den Gesellschaftskonten und – nach dem Vorbringen des Beklagten – auf Rückerstattung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen des Klägers aus dem Bargeldbestand verfügt.

2. Erster Hilfsantrag

Der vom Kläger mit dem ersten Hilfsantrag im Wege der actio pro socio für die Gesellschaft eingeforderte Zahlungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 198.743,87 € und weiteren 2.011,84 € kann nicht isoliert geltend gemacht werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen sowohl die Ansprüche eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nach der Auflösung einer Durchsetzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche werden zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (vgl. BGH, Urteil vom 22.5.2012 – II ZR 35/10, iuris Rdn. 32 m.w.Nachw., abgedruckt in WM 2012, 1692 ff.).

Für einen Ausnahmefall ist vorliegend weder etwas dargetan noch ersichtlich. Die Durchsetzungssperre soll der Gefahr von Hin- und Herzahlungen während der Auseinandersetzung begegnen. Gerade derartige Hin- und Herzahlungen würden indessen drohen, wenn die Gesellschaft den Zahlungsanspruch wegen unberechtigter (Mehr-)Entnahmen von den Gesellschaftskonten isoliert gegen den Beklagten geltend machen und durchsetzen könnte. Insbesondere hat sich der Beklagte im Termin vom 3.9.2013 schlüssig auf einen Sachverhalt berufen, aus dem sich Ansprüche des Beklagten gegen die Gesellschaft ergeben. Er hat angegeben, dass er die bestehenden Umsatzsteuer- und Kreditverbindlichkeiten der Gesellschaft teilweise getilgt habe, was einen gegen die Gesellschaft gerichteten Ausgleichs- und Erstattungsanspruch auslöst.

3. Zweiter Hilfsantrag

Auf den zweiten Hilfsantrag ist festzustellen, dass in der Auseinandersetzungsbilanz der Gesellschaft per 31.12.2009 ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten auf Rückzahlung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen von 199.746,79 € zu berücksichtigen ist.

Wegen weiterer 1.005,92 € ist der Anspruch dagegen nicht schlüssig dargetan. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass der Kläger die von ihm errechnete Differenz zwischen den Mehrentnahmen des Beklagten laut Klageschrift und laut Anlage K 8 von 1.005,92 € in erster Instanz dem Zahlungsantrag in voller Höhe und nicht – was richtig gewesen wäre – hälftig hinzugerechnet hat und sodann im Berufungsverfahren den zweiten Hilfsantrag um das Doppelte von 1.005,92 € und nicht bloß um den Betrag als solchen erhöht hat.

a) Der Kläger hat ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung des unselbständigen Rechnungspostens. Den zugrunde liegenden Anspruch auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen könnte er, wäre die Gesellschaft nicht aufgelöst, im Wege der actio pro socio für die Gesellschaft geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.1999 – II ZR 197/98, iuris Rdn 4 ff., abgedruckt in NJW 2000, 505 f.).

b) Der Gesellschaft steht gegen den Beklagten ein Anspruch in Höhe von 199.746,79 € wegen unberechtigter (Mehr-)Entnahmen des Beklagten von den Konten der Gesellschaft zu. In Höhe von weiteren 1.005,92 € ist der Anspruch nicht schlüssig vorgetragen (s. oben).

Im rechtlichen Ausgangspunkt, den das eine Gesamtabrechnung fordernde Landgericht nicht beachtet hat, hat ein Gesellschafter bürgerlichen Rechts, der im Wege der actio pro socio von einem anderen Gesellschafter die Rückzahlung angeblich eigenmächtiger Entnahmen verlangt, zunächst nur das Vorliegen von Entnahmen darzutun und nachzuweisen. Stehen solche Entnahmen fest, obliegt dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er hierzu berechtigt war. Die Berechtigung kann sich bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur aus einer Vereinbarung der Gesellschafter ergeben (BGH, Urteile vom 30.5.1994 – II ZR 205/93, iuris Rdn. 7, abgedruckt in NJW-RR 1994, 996 und vom 8.11.1999 – II ZR 197/98, iuris Rdn 4 ff., abgedruckt in NJW 2000, 505 f.).

aa) Nach dem Vorbringen der Parteien steht eine (Mehr-)Entnahme des Beklagten von den Konten der Gesellschaft im Zeitraum von 1998 bis 2009 in Höhe von 199.746,79 € fest.

Ausgehend von den während des Bestehens der Gesellschaft erstellten Monatslisten für die Zeit von 1998 bis 2009, in denen die auf den Bankkonten der Sozietät gebuchten Gut- und Lastschriften angeführt sind, hat der Kläger für jeden Monat die privat veranlassten Lastschriften einerseits sich selbst und andererseits dem Beklagten zugeordnet, die für jeden Monat gefertigten Aufstellungen für die Zeit von 1998 bis 2007 in einem Ordner zusammengestellt (Anlage K 8) und so, unter geringfügiger Korrektur der Zahlen aus der Klageschrift, Mehrentnahmen des Beklagten in der Zeit von 1998 bis 2009 in Höhe von 235.746,79 € (vgl. die Zusammenstellung auf der letzten Seite der Anlage K 8) dargelegt. Die angesetzten Mehrentnahmen des Beklagten für die Jahre 2008 (17.175,02 €) und 2009 (21.817,20 €) entsprechen dabei den Beträgen, die der Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers im Dezember 2009 nach Prüfung der vom Kläger gefertigten Aufstellungen selbst ermittelt und seiner handschriftlichen Abrechnung für 2008 und 2009 (Bl. 46 d.A.) zugrunde gelegt hat. Von der Summe von 235.746,79 € sind die Entnahmen des Klägers von 36.000 € abzuziehen, die dieser unstreitig nach der Entstehung des Streits der Parteien im Jahr 2009 noch von den Konten der Gesellschaft getätigt hat. Auf diese Weise errechnet sich ein Betrag von 199.746,79 €.

Obwohl der Senat im Beschluss vom 27.11.2013 (Bl. 345 ff. d.A.) auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hingewiesen hat, hat der Beklagte nicht näher dargelegt, dass alle oder einzelne der behaupteten und in der Anlage K 8 aufgelisteten Entnahmen nicht privat, sondern betriebsbedingt veranlasst waren und somit die Gesellschaft betrafen. Ein entsprechender Vortrag ist insbesondere in den im Anschluss an den Hinweisbeschluss vom 27.11.2013 eingereichten Schriftsätzen vom 18.2.2014 und 5.6.2014 nicht enthalten.

Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 3.9.2014 geltend gemacht hat, dass die Positionen „Talkline“, die er in den mit Schriftsatz vom 5.6.2014 von ihm nochmals in Kopie als Anlage eingereichten monatlichen Aufstellungen des Klägers jeweils handschriftlich gestrichen hat, keine privaten Entnahmen dargestellt hätten, weil sie einen für Kanzleizwecke abgeschlossenen Vertrag betroffen hätten, ist das – verspätete – Bestreiten nach den gesamten Umständen nicht hinreichend substantiiert und schon deshalb unbeachtlich. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers hat der Beklagte die vom Kläger zunächst für die Jahre 2008 und 2009 ermittelten Mehrentnahmen gegen Ende des Jahres 2009 geprüft und auf dieser Grundlage die handschriftliche Abrechnung für 2008 und 2009 erstellt (Bl. 46 d.A.). Dabei hat er aber, wie sich aus der Anlage K 10 (Bl. 95 ff. d.A.) für das Jahr 2009 ergibt, die vom Kläger in den Aufstellungen für jeden Monat als private Entnahme des Beklagten angesetzte Position „Talkline“ nicht beanstandet. Vor diesem Hintergrund hätte es weiteren Vortrags dazu bedurft, warum es sich bei den Positionen „Talkline“ um betriebsbezogene Ausgaben und nicht um private Entnahmen des Beklagten handeln soll, etwa einer näheren Darstellung der Vertragsverhältnisse, die in Bezug auf den Festnetzanschluss und die vorhandenen Mobiltelefone für die Sozietät und den Beklagten bestanden.

Prozessual traf den Beklagten eine Obliegenheit, qualifiziert zu bestreiten. Er konnte und durfte sich nicht darauf beschränken, pauschal unberechtigte Mehrentnahmen in Abrede zu stellen. Stützt sich der Anspruchssteller – wie vorliegend – auf eine nachvollziehbare und für den Anspruchsgegner prüfbare Abrechnung, muss der Antragsgegner konkret darlegen und begründen, welche Abrechnungspositionen er nicht gegen sich gelten lassen will.

Wie der Senat bereits mit Verfügung vom 1.4.2014 dargelegt hat, war dem Beklagten eine qualifizierte Stellungnahme zu den vom Kläger behaupteten Entnahmen (Anlage K 8) auch aufgrund der überlassenen Datensticks (Anlage K 9 a/b), auf denen die eingescanten Buchhaltungsunterlagen der Sozietät gespeichert sind, möglich und zumutbar. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 18.2.2014 Kontoauszüge für 2008 als fehlend gerügt hat, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18.3.2014 dargelegt, in welchen Ordnern sie gespeichert sind. Die Darlegungen haben sich für den Senat anhand der vom Senat gefertigten Sicherungskopien nachvollziehen lassen. Weitere umfangreiche Stichproben haben gezeigt, dass die Buchungshaltungsunterlagen zeitlich geordnet abgespeichert und insbesondere die Kontoauszüge vollständig sind. Aus den Kontoauszügen ließen sich für den Beklagten die Verwendungszwecke der Ausgaben entnehmen. Dieser Beurteilung ist der Beklagte im weiteren Verfahrensverlauf nicht entgegen getreten.

bb) Der Beklagte kann nicht nachweisen, dass er zu (Mehr-)Entnahmen von 199.746,79 € von den Konten der Gesellschaft berechtigt war. Ein entsprechender Nachweis ist ihm auch nicht hinsichtlich eines bestimmten Teilbetrags möglich.

Aus dem Vorbringen des Klägers und dem Ansatz der Klage, nur die Mehrentnahmen vom Beklagten zurückzuverlangen, folgt lediglich, dass der Beklagte berechtigt war, gleich hohe Entnahmen von den Konten wie sein Mitgesellschafter zu tätigen.

Eine Berechtigung zu den streitgegenständlichen Mehrentnahmen von den Bankkonten ergibt sich nicht aus einer Vereinbarung der Parteien zur Verteilung der Bareinnahmen der Gesellschaft. Soweit der Beklagte behauptet, dass seine Mehrentnahmen von den Bankkonten der Gesellschaft durch Mehrentnahmen des Klägers aus dem steuerlich nicht erklärten Schwarzgeldbestand der Gesellschaft hätten ausgeglichen und das Schwarzgeld entgegen der Darstellung des Klägers nicht habe hälftig geteilt werden sollen, ist er für sein Vorbringen beweisfällig. Für die behauptete Abrede stehen ihm weder Zeugen noch sonstige Beweismittel zur Verfügung. Zu einer Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO besteht kein Anlass, insbesondere ist die behauptete Abrede nicht mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit anbewiesen. Es gibt keinen Grund, den entsprechenden Angaben des Beklagten im Senatstermin vom 4.9.2013 mehr zu glauben als den gegenteiligen Erklärungen des Klägers.

c) Sollte der Kläger tatsächlich mehr Bargeld entnommen haben als der Beklagte, so könnte der Beklagte dies dem vom Kläger im Wege der actio pro socio geltend gemachten Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen von den Bankkonten weder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch aus einem anderen rechtlichen Grund entgegen halten.

Vielmehr müsste der Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs seinerseits im Wege der actio pro socio einen Anspruch wegen unberechtigter Entnahmen gegen den Kläger geltend machen und gegebenenfalls einklagen (BGH, Urteil vom 8.11.1999 – II ZR 197/98, iuris Rdn. 5, abgedruckt in NJW 2000, 505 d.A.).

Im Übrigen hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt und erst Recht nicht in beachtlicher Weise unter Beweis gestellt, dass der Kläger mehr Bargeld entnommen hat als er selbst. Wie der Beklagte selbst erkannt und ausgeführt hat, kann er die Barentnahmen des Klägers schon deshalb nicht vollständig darlegen und beziffern, weil sie ausschließlich in den Wahrnehmungsbereich des Klägers fallen können und es keine Aufzeichnungen über die genaue Verteilung des Schwarzgeldes gibt. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 5.6.2014 bestimmte Mehrentnahmen des Klägers für die Jahre 1998 bis 2009 anführt und als Anlagen die von ihm handschriftlich um angebliche Barentnahmen ergänzten Monatslisten der Anlage K 8 einreicht, fehlt es an jeder Erläuterung der tatsächlichen Grundlagen und Zusammenhänge.

Auch ist der Kläger entgegen der Auffassung des Beklagten, die dieser insbesondere im Schriftsatz vom 18.2.2014 unter Hinweis auf einzelne näher dargelegte Barentnahmen des Klägers vertreten hat, nicht zu einer umfassenden Darstellung und Bezifferung seiner Barentnahmen verpflichtet. Eine sekundäre Darlegungslast besteht insoweit unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nicht. Zwar fallen die Barentnahmen des Klägers im Wesentlichen in dessen Wahrnehmungsbereich. Dies gilt indessen für die Barentnahmen des Beklagten, der sich insbesondere nach seinen Erklärungen im Senatstermin vom 4.9.2013 an dem Schwarzgeldsystem beteiligt hat, in gleicher Weise. Da der Beklagte seine Barentnahmen nicht vorgetragen hat, würde nicht einmal ein substantiierter Vortrag des Klägers einen Schluss auf Mehrentnahmen aus dem Schwarzgeld- und Barbestand der Gesellschaft zulassen.

d) Der vom Kläger im Wege der actio pro socio geltend gemachte Anspruch der Gesellschaft auf Rückerstattung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen des Beklagten von den Konten der Gesellschaft in Höhe von 199.746,79 € ist nicht verjährt.

aa) Der Anspruch unterlag, soweit er die Zeit ab dem 1.1.2002 betrifft, der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Soweit er vor dem 1.1.2002 entstanden ist, galt zunächst die dreißigjährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F., an deren Stelle gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB wiederum die regelmäßig Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. von drei Jahren getreten ist. Nach der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

bb) Der Anspruch der Gesellschaft auf Rückerstattung der unberechtigten Entnahmen des Beklagten von den Konten der Gesellschaft entstand mit der jeweiligen Entnahme. Dass der – erst mit Auflösung der Gesellschaft entstehende – Anspruch des Klägers auf Gewinn zumindest der Höhe nach von dem Bestand des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Beklagten auf Rückerstattung unberechtigter Entnahmen abhängt, nimmt dem Anspruch auf Rückerstattung unberechtigter Entnahmen nicht seine rechtliche Selbständigkeit und führt entgegen der Auffassung des Klägers nicht dazu, dass er in Bezug auf den Zeitpunkt seines Entstehens wie der Anspruch auf Gewinn zu behandeln ist.

cc) Hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns kann im Fall einer unberechtigten Entnahme in einer Zweipersonengesellschaft nur auf den anderen Gesellschafter, hier also den Kläger, abgestellt werden. Weder hat der für die ihm günstigen Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte eine Kenntnis des Klägers von unberechtigten (Mehr-)Entnahmen des Beklagten von den Bankkonten der Gesellschaft für die Zeit vor September 2009 schlüssig aufgezeigt noch lässt sich feststellen, dass der Kläger hiervon zu einem früheren Zeitpunkt ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen.

(1) Auch wenn der Kläger, wie der Beklagte insbesondere im Schriftsatz vom 18.2.2014 vorgetragen hat, die Buchhaltung der Sozietät im Einzelnen kannte und die eingehenden Kontoauszüge regelmäßig einsah, folgt daraus nicht, dass der Kläger um Mehrentnahmen des Beklagten von den Konten der Gesellschaft wusste. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz des Beklagten vom 18.2.2014 als Anlage 1 eingereichten mehrseitigen handschriftlichen Aufstellung.

Denn der Kläger hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 4.9.2013 substantiiert und schlüssig dargelegt, dass der Beklagte nicht nur – wie zunächst vom Kläger vorgetragen – in den Jahren 2008 und 2009, sondern auch im Jahr 2007 und in der gesamten Zeit zuvor in den die Gut- und Lastschriften auf den Bankkonten wieder gebenden Monatslisten einen Teil seiner Privatentnahmen zunächst nicht angeführt und die zugehörigen Kontoauszüge vorübergehend aus der Buchhaltung entfernt hat. Erst zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beklagte, so der weitere Vortrag des Klägers, die Monatslisten ergänzt und die Kontoauszüge wieder vervollständigt. Diese Manipulation habe er, der Kläger, für das Jahr 2007 während des vorliegenden Prozesses festgestellt, indem er die von der Buchhaltung und den Monatslisten gezogenen Sicherungskopien mit den nunmehr in der Buchhaltung befindlichen Monatslisten verglichen habe. Habe der Beklagte seine Mehrentnahmen im Jahr 2007 verschleiert, sei von einer gleichartigen Vorgehensweise in den Vorjahren auszugehen.

Dass die vom Kläger behaupteten Manipulationen nicht stattgefunden haben, vermag der Beklagte nicht zu beweisen. Beweismittel stehen ihm insoweit nicht zur Verfügung.

Die vom Beklagten behauptete Kenntnis der Buchhaltung und eine regelmäßige Einsicht in die eingehenden Kontoauszüge verschaffte dem Kläger bei dieser Sachlage nicht das Wissen um die Mehrentnahmen des Beklagten. Denn aus einem Abgleich der aus den Monatslisten ersichtlichen Privatentnahmen ergaben sich keine Mehrentnahmen des Beklagten. Die Monatslisten stellten die am besten geeignete Grundlage für eine Prüfung dar. Dass der Kläger die Privatentnahmen unmittelbar anhand aller Kontoauszüge für einen längeren Zeitabschnitt geprüft, die aus den Kontoauszügen ersichtlichen Privatentnahmen zusammengerechnet, so etwaige Differenzen ermittelt und auf diese Weise Kenntnis von Mehrentnahmen des Beklagten von den Bankkonten der Gesellschaft erlangt hätte, behauptet der Beklagte nicht.

Die mit Schriftsatz vom 18.2.2014 als Anlage 1 eingereichte mehrseitige handschriftliche Aufstellung aus dem Jahr 2007 (im Anlagenband zum Schriftsatz vom 18.2.2014) belegt, sofern sie – wie der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat – vom Kläger stammt, dass sich dieser insbesondere mit seinen Privatentnahmen und denen des Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 befasst hat. Dass der Kläger den für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Umstand erfasste, dass der Beklagte Mehrentnahmen von den Konten der Gesellschaft tätigte, lässt sich der mehrseitigen handschriftlichen Aufstellung dagegen nicht entnehmen. Der Beklagte hat auch nicht aufgezeigt, woraus sich dies ergeben könnte. Hätte der Kläger im Jahr 2007 die Mehrentnahmen des Beklagten von den Bankkonten der Gesellschaft erkannt, wäre zudem zu erwarten gewesen, dass er den Beklagten schon zu diesem Zeitpunkt – wie sodann im September 2009 – zur Rede gestellt und einen nachträglichen Ausgleich angestrebt hätte. Dies ist unstreitig nicht erfolgt.

(2) Vor dem Hintergrund dieses Sach- und Streitstands lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger von entsprechenden Mehrentnahmen des Beklagten vor September 2009 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Zwar war die Verhaltensweise des Klägers nach dessen Darstellung im Senatstermin vom 4.9.2013, die sich der Beklagte als ihm günstig hilfsweise zu Eigen machen kann, grob fahrlässig. Danach will der Kläger die Buchhaltung nie kontrolliert, die Monatslisten nie überprüft und dem Beklagten vollständig vertraut haben. Dies lässt dasjenige außer Acht, was einem jeden Anwalt in der Lage des Klägers hätte einleuchten müssen. Denn selbst wenn sich beide Gesellschafter redlich verhielten, führte die Art und Weise der Vornahme der Privatentnahmen, die beide Gesellschafter bei Vorhandensein eines entsprechenden Guthabens jederzeit von den Konten der Gesellschaft veranlassen konnten, nach aller Lebenserfahrung notwendig dazu, dass monatlich unterschiedlich hohe Entnahmen entstanden, die abgeglichen und sodann gegebenenfalls ausgeglichen werden mussten.

Hätte sich der Kläger nicht grob fahrlässig verhalten und den gebotenen Abgleich vorgenommen oder sich an diesem beteiligt, so hätte er die Mehrentnahmen des Beklagten von den Bankkonten der Gesellschaft gleichwohl nicht bemerkt. Die Unkenntnis des Klägers beruht demnach nicht, wie es nach § 199 Abs. 1 BGB erforderlich wäre, auf der groben Fahrlässigkeit. Denn die vom Kläger behaupteten und nicht widerlegten Manipulationen des Beklagten hätten eine Kenntniserlangung verhindert. Mit erst durch umfangreichere Nachforschungen aufzudeckenden Manipulationen des Beklagten musste der Kläger nicht rechnen.

dd) Bei Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen im September 2009 begann die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2009 und wurde durch die Zustellung der Klage im Dezember 2011 rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt.

Da der Streitgegenstand in der Klageschrift selbst individualisiert und bestimmt war, kommt es für die Verjährungshemmung nicht auf den Einwand des Beklagten an, dass der Klageschrift die dort in Bezug genommenen Anlagen nicht beigefügt gewesen seien. Im Übrigen hat der Beklagte die fehlenden Anlagen Anfang 2012, mithin noch vor Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist am Ende des Jahres 2012, erhalten.

Die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB von zehn Jahren ab Anspruchsentstehung, die für die in den Jahren 1999 bis 2001 entstandenen Ansprüche frühestens ab dem 1.1.2002 berechnet werden kann (Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB), war bei Erhebung der Klage im Dezember 2011 ebenfalls noch nicht abgelaufen.

ee) Ob ein verjährter Anspruch ebenfalls in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen wäre, wofür die Möglichkeit einer Aufrechnung (§ 215 BGB) und damit auch einer Verrechnung verjährter Ansprüche sprechen, kann demnach im Streitfall dahinstehen.

2. Hauptantrag zu 2)

Es ist nicht festzustellen, dass es sich bei dem Klageanspruch gemäß Ziffer 1 um einen solchen aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (§§ 823 Abs. 2 BGB iVm 266, 263 StGB, § 826 BGB) handelt.

Die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht durch unberechtigte Mehrentnahmen oder eine Vortäuschung gleichmäßiger Entnahmen durch den Beklagten, die als Tathandlung in Betracht kommen, scheiden aus, wenn – wie der Beklagte behauptet – Mehrentnahmen des Beklagten von den Konten der Gesellschaften durch Mehrentnahmen des Klägers aus dem Bar- und Schwarzgeldbestand ausgeglichen werden sollten und ein entsprechender Ausgleich von 1998 bis 2009 erfolgt ist.

Der für die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 266, 263 StGB, § 826 BGB in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtige Kläger vermag eine entsprechende Abrede und Praxis indessen genauso wenig zu widerlegen wie der Beklagte sie zu beweisen vermag (s. oben unter II 3). Zwar gibt es durchaus Indizien, die für die Darstellung des Klägers und gegen eine Ausgleichsabrede sowie einen entsprechen tatsächlichen Ausgleich sprechen. Insbesondere hat sich der Beklagte, als er die Frage von Mehrentnahmen in den Jahren 2008 und 2009 überprüfte und in seiner handschriftlichen Abrechnung aus Dezember 2009 (Bl. 46 d.A.) unwidersprochen einen geringfügigen Erstattungsbetrag anerkannte, nicht auf eine entsprechende Ausgleichsabrede berufen. Auch spricht einiges dafür, dass der Beklagte, der nach seinen Angaben im Senatstermin vom 4.9.2013 die Buchhaltung jedenfalls im Wesentlichen führte, die vom Kläger behaupteten Manipulationen der Monatslisten vorgenommen hat, was nur dann einen Sinn ergibt, wenn kein Ausgleich erfolgte und er Mehrentnahmen verschleiern wollte. Für eine volle Überzeugungsbildung des Senats genügen diese Gesichtspunkte aber nicht. Das Schwarzgeldsystem, an dem sich der Kläger beteiligte oder das er sogar – so der Beklagte – initiiert hatte, bot grundsätzlich Möglichkeiten für einen Ausgleich von Mehrentnahmen eines Gesellschafters von den Bankkonten. Auch fehlt jeder prüffähige Vortrag des Klägers dazu, wer in den Jahren von 1998 bis 2009 welche Bareinnahmen für sich behielt und so dem Gesellschaftsvermögen entnahm.

3. Haupt- und Hilfsantrag zu 3)

Auf den jedenfalls im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag ist festzustellen, dass in der Auseinandersetzungsbilanz der Gesellschaft per 31.12.2009 ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung von 492,00 € zu berücksichtigen ist.

Der Kläger wendet sich im Berufungsverfahren nicht gegen die zutreffende Auffassung des Landgerichts, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers in Höhe von 492,00 € aus § 426 BGB, der aus der Tilgung der Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber der Rechtschutzversicherung von Frau C resultiert, während der Auseinandersetzung der Gesellschaft wegen der bestehenden Durchsetzungssperre nicht isoliert geltend gemacht werden kann.

Auf den jedenfalls in der Berufungsbegründung, wenn nicht schon konkludent in erster Instanz, gestellten Hilfsantrag ist allerdings festzustellen, dass der Anspruch in Höhe von 492,00 € in der Auseinandersetzungsbilanz der Sozietät zu berücksichtigen ist. Zinsen ab Rechtshängigkeit sind demgegenüber nicht in die Bilanz einzustellen, da der Zahlungsanspruch nicht isoliert geltend gemacht werden konnte und somit weder Verzug noch Fälligkeit, wie nach §§ 288, 291 BGB erforderlich, vorliegen.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Im Rahmen der Kostenentscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, dass der Hauptantrag zu 1) und der zweite Hilfsantrag wirtschaftlich identisch seien und der Kläger deshalb ganz überwiegend obsiegt habe. Denn die Berücksichtigung des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Beklagten in Höhe von 199.746,79 € in der Auseinandersetzungsbilanz bedeutet keineswegs notwendig, dass die Hälfte des Betrags dem Kläger im wirtschaftlichen Ergebnis zufließt. Das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers kann, insbesondere wegen vorrangig zu begleichender Gesellschaftsschulden oder weil der Beklagte entsprechende Schulden bereits getilgt und deshalb seinerseits Ansprüche gegen die Gesellschaft hat, geringer sein.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat der Entscheidung die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur Rückforderung unberechtigter Entnahmen eines Gesellschafters und zur Durchsetzungssperre während der Auseinandersetzung zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend sind ausschließlich Fragen des Einzelfalls entscheidungserheblich.

Berufungsstreitwert: bis 230.000 €