Oberlandesgericht Köln, 24 U 61/14

Gründe

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Dr. G von den Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Jahre 1997 bei Zeichnung einer Beteiligung in Höhe von 50.000,– DM am geschlossenen Immobilienfonds T KG X Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. (nachfolgend NLI 31). Gegenstand des Investments ist die S in I.

Der Beklagte zu 1 ist freier Anlageberater, während die Beklagte zu 2 Rechtsnachfolgerin der X Beratungs- und Vermittlungsgesellschaft für Finanzierungen und Vermögensanlagen mbH ist, die wiederum mit der Anwerbung von Gesellschaftern für die Beteiligungsgesellschaft befasst war.

Hinsichtlich des (früheren) Beklagten zu 3, einem Gründungsgesellschafter des Fonds, wurde erstinstanzlich ein Vergleich geschlossen (Bl. 577 R f. d.A.); die Vergleichssumme von 1.000,00 Euro wurde zwischenzeitlich bezahlt.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 587 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 hat die Kammer ausgeführt, dass die beweisbelastete Klägerin diesem jedenfalls keine Pflichtverletzung nachweisen könne, die nicht verjährt wäre; daher könne dahinstehen, ob er als Anlageberater oder Vermittler tätig geworden sei. Bezüglich der fehlenden Fungibilität und der erwarteten Sicherheit der Anlage seien Ansprüche der Klägerin jedenfalls verjährt; der Zedent habe im Zeitpunkt der fehlenden Ausschüttungen gedacht, dass er nichts für die Anlage bekomme. Da in den Jahren 2005 bis 2007 keine Ausschüttungen erfolgt seien, sei ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von der fehlenden Fungibilität und der fehlenden erhofften Sicherheit bei guter Rendite anzunehmen. Über die angefallenen Provisionen bzw. weichen Kosten kläre der Prospekt hinreichend auf; die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass der Zedent den Prospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten habe. Die entsprechende Zeugenaussage des Zedenten sei den Ausführungen des Beklagten zu 1 im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nicht vorzuziehen; die Übersendungsschreiben ließen keinen Rückschluss zu; ein weiteres Indiz sei, dass der Zedent auf der Beitrittserklärung den Erhalt des Prospekts separat quittiert habe. Soweit der Beklagte zu 1 Herrn T2, einem Vorstandsmitglied der Hausbank des Zedenten, einen Teil seiner Provision gezahlt habe, ergebe sich daraus keine Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1, sondern lediglich des Herrn T2.

Auch gegen die Beklagte zu 2 stünden der Klägerin keine Ansprüche zu. Eine spezialgesetzliche Prospekthaftung für Immobilienfonds existiere erst seit 2005 und entsprechende Ansprüche wären binnen drei Jahren verjährt. Auch Ansprüche wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne wären kenntnisunabhängig drei Jahre nach der Annahme der Beitrittserklärung verjährt. Ansprüche wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne seien ebenfalls nicht gegeben; insbesondere zeige die Klägerin keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch die Beklagte zu 2 auf; die Rolle als Kapitalvermittlerin genüge insoweit nicht. Behauptete weitere Aktivitäten bei der Konzeption und Prospektgestaltung im Sinne einer „Hintermann-Stellung“ könnten allenfalls eine Prospektverantwortlichkeit im engeren Sinne begründen. Ein Beratungs- oder Vermittlungsvertrag scheitere an einem Auftreten des Beklagten zu 1 im Namen der Beklagten zu 2 wie auch einer entsprechenden Vertretungsmacht. Zudem liege eine nicht verjährte Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 21.03.2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 28.03.2014 per Fax bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 13.06.2014 per Fax eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor auf rechtzeitig eingegangenen Antrag bis zum 18.06.2014 verlängert worden war.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Berufungsklägerin gegen die Klageabweisung und verfolgt die erstinstanzlichen Klageanträge mit Ausnahme des gezahlten Vergleichsbetrages weiter.

Mit dem Beklagten zu 1 sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Fungibilität sei fehlerhaft; aus den Aussagen des Zedenten als Zeuge könne man nicht schließen, dass er das Fehlen eines Zweitmarktes erkannt habe oder dass dies bereits beim ersten Ausbleiben von Ausschüttungen der Fall gewesen sei. Die zeitliche Schätzung des Zeugen deute vielmehr auf das Jahr 2009 hin, so dass der Ende 2011 eingereichte Güteantrag die Verjährung gehemmt habe (Bl. 630 f. d.A.). Im Prospekt seien auf Seite 32, 46/47 Kosten des Kapitalvermittlungsvertrages i.H.v. 2,9 % des Gesamtaufwandes ausgewiesen. Da der Beklagte zu 1 jedoch 11 % an Provision erhalten habe, lägen unzutreffende Angaben vor. Kenntnisse des Zedenten seien insoweit nicht gegeben (Bl. 631 f. d.A.). Zu einer wortgleichen Formulierung im Prospekt des Schwesterfonds NLI 29 habe das OLG Karlsruhe (Urteil vom 30.01.2014, 9 U 159/11, Anlage BG 1, AH zu Bl. 628 ff.) festgestellt, dass die Angaben zur Fungibilität nicht ausreichend seien (Bl. 638 ff. d.A.). Die Annahme des Landgerichts, dass dem Zedenten der Prospekt übergeben worden sei, widerspreche dessen Zeugenaussage (Bl. 641 d.A.).

Die Beklagte zu 2 hafte aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, denn sie müsse sich das Handeln des Beklagten zu 1 aufgrund ihrer Stellung als Hauptvertriebsbeauftragte zurechnen lassen. Die Anleger könnten darauf vertrauen, dass die Vertriebsbeauftragte dafür Sorge tragen werde, dass die Beratungen zutreffend erfolgen, weswegen eine entsprechende Verantwortlichkeit bestehe. Bereits aus den Angaben des Beklagten zu 1 ergebe sich, dass er für die Beklagte zu 2 auftrete und von dieser seine Provision erhalten habe. Jedenfalls liege eine Anscheinsvollmacht vor, denn es hätte sich der Beklagten zu 2 aufdrängen müssen, dass die einzelnen Berater trotz des von ihr behaupteten Verbots in ihrem Namen aufgetreten seien bzw. es so dargestellt hätten, dass sie zumindest auch für die Beklagte zu 2 tätig sind. Dies folge schon daraus, dass die Beklagte zu 2 aktiv an Anleger herangetreten sei und diese an die „X-Berater“ verwiesen habe. Auf Fondsprospekt, Beitrittserklärung und weiteren Unterlagen sei der Name der Beklagten zu 2 aufgedruckt, woraus sich ein Handeln des Beklagten zu 1 für die Beklagte zu 2 ergebe. Dies hätte die Beklagte zu 2 durch einen Verzicht auf die entsprechende Werbung leicht verhindern können (Bl. 632 ff. d.A.). Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch die Beklagte zu 2 ergebe sich aus einer Garantenstellung, die die Beklagte zu 2 übernommen habe, indem sie ihr Logo auf und ihre Leistungsbilanz in den Prospekt gedruckt und den Zedenten angeschrieben habe. Die Beitrittserklärung wurde an die Beklagte zu 2 zurückgesandt und diese verschicke verschiedene Informationsunterlagen und verwies darin an „ihre Berater“. Anlageprodukte anderer Anbieter habe der Beklagte zu 1 nicht angeboten, er habe die Beklagte zu 2 als ein äußerst seriöses Unternehmen beschrieben (Bl. 634 f. d.A.). Zudem habe die Beklagte zu 2 eine verkäufergleiche Stellung bekleidet, was durch die von ihr erstellte Beispielrechnung im Prospekt und durch das Faltblatt NLI 31 zum Ausdruck komme (Bl. 635 f. d.A.). Aus der Leistungsbilanz der Beklagten zu 2 ergebe sich, dass sie nicht lediglich mit der Koordination des Vertriebs beauftragt, sondern Ansprechpartner des Anlegers in allen Belangen gewesen sei (Bl. 636 ff. d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift verwiesen.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2014 wird aufgehoben.

2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch dazu verurteilt, an die Klägerin € 25.842,82 zu bezahlen, zzgl. 5 % Punkte Verzugszinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung zu einem Nennwert von DM 50.000,00 an der „T mbH & Co.“.

3. Die Beklagten werden dazu verurteilt, an die Klägerin weitere € 21.645,23 zu bezahlen, zzgl. 5 % Punkte Verzugszinsen über dem Basissatz ab Rechtshängigkeit.

4. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 700,32 zu zahlen, zzgl. 5 % Punkte Verzugszinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

…

7. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten im Annahmeverzug befinden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil (Bl. 652 ff. d.A. und Bl. 668 ff. d.A.).

Der Beklagte zu 1 stellt bereits einen Anlageberatungs- oder Auskunftsvertrag in Abrede, da er vom Bankberater T2 lediglich konkret zum streitgegenständlichen Fonds angefragt worden sei. Im einzigen kurzen Telefonat mit dem Zedenten sei es dann nur noch um die Anlagesumme gegangen (Bl. 654 ff. d.A.). Die Prospektangaben zur Wiederveräußerbarkeit seien ausreichend, den Prospekt habe der Zedent auch erhalten (Bl. 657 ff. d.A.). Über die Belastung der Fondsimmobilie mit einer Globalgrundschuld und die daraus resultierenden Haftungsrisiken habe nicht aufgeklärt werden müssen (Bl. 660 f. d.A.). Innenprovisionen aus dem Anlagevermögen müssten erst ab einer Höhe von 15 % offen gelegt werden, die vorliegend nicht erreicht sei. Die neuen Behauptungen der Klägerin zu einer unzutreffenden Berechnung im Prospekt seien nicht korrekt; beziehe man den Aufwand für die Eigenkapitalbeschaffung zutreffend auf das Eigenkapital und nicht auf den Gesamtaufwand, so ergebe sich eine Quote von 6,3 %, die zusammen mit dem Agio von 5 % nicht im Widerspruch zur vom Beklagten zu 1 vereinnahmten Provisionen i.H.v. 11 % stehe (Bl. 661 ff. d.A.). Da es dem Zedenten um Steuervorteile gegangen sei, sei eine mögliche Falschaufklärung zur Fungibilität nicht kausal geworden (Bl. 663 d.A.). Hinsichtlich des Schadens habe die Klägerin den entgangenen Gewinn nicht nachvollziehbar dargelegt, da sie alternative Anlagemöglichkeiten und deren Zinssatz nicht konkret benenne (Bl. 663 f. d.A.). Der Beklagte zu 1 erhebt erneut die Einrede der Verjährung vor dem Hintergrund der erstmals im Jahr 2005 ausgebliebenen Ausschüttungen (Bl. 664 f. d.A.).

Die Beklagte zu 2 stellt heraus, dass ein Vertragsverhältnis nicht bestehe, besonderes persönliches Vertrauen nicht in Anspruch genommen worden sei, ohnehin keine Prospektfehler vorlägen und mögliche Beratungsfehler verjährt wären.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Berater- oder Auskunftsvertrages wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten zu. Anwendbar ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung am 01.01.2002 geltende Fassung des BGB, weil die Beteiligung im Dezember 1997 und damit vor dem 01.01.2002 gezeichnet worden ist.

Es ist schon keine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 festzustellen; jedenfalls wäre ein entsprechender Schadensersatzanspruch verjährt. Dabei unterstellt der Senat zugunsten der Klägerin einen Anlageberatungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Zedenten.

Ein Anlageberater schuldet dem Anleger eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 17.02.2011, III ZR 144/10, Rn. 9). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann. Darlegungs- und beweisbelastet für eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe ist der Anleger (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn 25), die sekundäre Darlegungslast für eine rechtzeitige Übergabe – wie überhaupt für eine ausreichende Aufklärung (BGH, Urt. v. 05.05.2011, III ZR 84/10, GWR 2011, 288, juris Rn 17) – trifft jedoch den Berater (vgl. OLG Brandenburg, 4 U 196/10, juris Rn 92 f.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn 24).

Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hiernach hinzuweisen hat, gehört insbesondere die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern (BGH NJW-RR 2014, 1075 – juris RN 14 mwN). Die praktisch fehlende Aussicht, eine solche Beteiligung zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Anlagen, die der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (BGH, Urteil vom 19. November 2009, III ZR 169/08, juris Rn. 20).

aa) Das Landgericht kommt zu dem Ergebnis, dass der Emissionsprospekt rechtzeitig übersandt worden ist, da die Klägerin die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht widerlegen konnte. Der Senat ist an die entsprechende Tatsachenfeststellung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte Anlass zu Zweifeln an deren Richtigkeit bieten; die vom Landgericht gegebene ausführliche Beweiswürdigung überzeugt. Bei besonderer Berücksichtigung der auf der Beitrittserklärung (Anl. K10, Bl. 51 d.A.) durch den Zedenten quittierten und dennoch bestrittenen Übergabe des Prospekts vermag allein dessen Zeugenaussage den Beweis des Gegenteils nicht zu führen.

Der Prospekt klärt auch ausreichend über die nur eingeschränkt mögliche Wiederveräußerbarkeit des erworbenen Anteils auf. Die entsprechende Passage auf Seite 39 des Emissionsprospekts im Kapitel „Chancen und Risiken“ unter der Überschrift „Fungibilität der Beteiligung/Veräußerung/Kündigung Gesellschaftsanteil“ lautet:

„Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit mit Zustimmung des Geschäftsführers veräußerlich; die Zustimmung darf nur aus wichtigen Gründen verweigert werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein öffentlicher Markt hierfür zurzeit nicht vorhanden ist. Der Preis, den ein Dritter bereit ist, für einen solchen Anteil zu zahlen, hängt nicht zuletzt von Zeitpunkt der Veräußerung und damit von den zu diesem Zeitpunkt herrschenden Kapitalmarktverhältnissen ab. Da der Anleger in der Investitionsphase je nach Steuerprogression jedoch die Beteiligung teilweise aus ersparten Steuern finanziert hat, besteht die Möglichkeit, die Beteiligung ggf. unter dem Nominalwert zu veräußern und dennoch eine hochinteressante Rendite zu erwirtschaften. Für den Erwerber ergibt sich analog, bezogen auf einen evtl. geringeren Einstandspreis, eine interessante Verzinsung.

Die mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Gesellschaft ist bereit, bei der Realisierung von Verkaufsabsichten mitzuwirken. Sie berät den Verkäufer bei der Bewertung seiner Beteiligung und bei der Suche nach geeigneten Anlageninteressenten. Ein Rechtsanspruch kann hiervon nicht abgeleitet werden.

Die abgedruckte Wertentwicklungsbetrachtung geht davon aus, dass die Beteiligung im Jahre 2015 einen Wert entsprechend der 13,5-fachen Jahresmiete aufweist. Die Annahme, dass eine Veräußerung im Jahre 2015 zu diesem Wert möglich ist, erscheint aus heutiger Sicht realistisch. Allerdings kann der zukünftige tatsächliche Veräußerungspreis abhängig von der dann gegebenen Marktsituation geringer oder höher ausfallen.“ (Anl. B1, Bl. 225 R d.A.)

Die zitierte Passage klärt zunächst in ausreichender Weise darüber auf, dass ein geregelter Markt nicht vorhanden ist und dass gegebenenfalls eine Veräußerung unter dem Nominalwert erfolgen muss. Diese beiden Aspekte bestimmen im Kern die Problematik, über die der Anleger aufgeklärt werden muss (BGH, Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 169/08, juris RN 20; BGH, Versäumnisurteil vom 18.01.2007 – III ZR 44/06, juris RN 16; BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris RN 14).

Die gegebenen Hinweise werden auch nicht in unzulässiger Weise relativiert, wobei das Gesamtbild zugrundezulegen ist, das der Prospekt dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 20.06.2013 – III ZR 293/12, juris Rn. 12 m.w.N.).

Zunächst stellt der einleitende Satz, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, lediglich einen zutreffenden Hinweis auf die Rechtslage dar, was auch durch die Erwähnung der erforderlichen Zustimmung des Geschäftsführers verdeutlicht wird. Mit der Frage, ob die Veräußerung auch praktisch möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist, setzt sich die Passage ersichtlich erst im weiteren Verlauf auseinander (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2013 – III ZR 293/12, juris Rn. 13; aA OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.01.2014 – 9 U 159/11, juris RN 42).

Auch die Formulierung, dass ein öffentlicher Markt „zur Zeit“ nicht vorhanden sei, stellt keine unzulässige Einschränkung des Hinweises dar (aA OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.01.2014 – 9 U 159/11, juris RN 41). Es erscheint schon zweifelhaft, dass der unbefangene Leser die Äußerung dahin verstehen muss, dass ein öffentlicher Markt in Zukunft entstehen werde. Ohnehin könnte damit nur eine Prognose gemeint sein (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris RN 14 zur Formulierung „derzeit noch“ kein geregelter Markt, wörtlich zitiert in OLG Saarbrücken, 4 U 517/10 – juris RN 170; wie hier OLG Frankfurt, Urteil vom 11.09.2013 – 1 U 314/11, juris RN 21 zur Formulierung „derzeit“). Der Senat schließt sich insoweit ausdrücklich der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an und hält an seiner abweichenden Auffassung im Urteil vom 19.07.2011 (24 U 172/10, Anl. G3, Bl. 83 d.A.) nicht mehr fest.

Weiter stellt die angebotene Mitwirkung beim Verkauf ersichtlich keine Verkaufszusage oder andere Einschränkung des zuvor erfolgten Hinweises auf die praktischen Schwierigkeiten dar (BGH, Urteil vom 20.06.2013 – III ZR 293/12, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris RN 14), zumal insoweit ausdrücklich ein Rechtsanspruch ausgeschlossen ist.

Bedenklich erscheint danach allenfalls die Formulierung, dass durch beim Erwerb ersparte Steuern auch eine Veräußerung unter dem Nominalwert eine „hochinteressante Rendite“ bedeuten könne (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.01.2014 – 9 U 159/11, juris RN 43). Insoweit ist allerdings im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu beachten, dass der Prospekt insoweit nur eine „Möglichkeit“ in den Raum stellt, ohne dies als sicher oder auch nur wahrscheinlich darzustellen. Weiterhin ist in der gesamten Passage mehrfach dargestellt, dass die Wertentwicklung letztlich unsicher ist und dadurch auch nicht feststeht, ob ein Käufer überhaupt bzw. zu einem akzeptablen Preis gefunden werden kann. Gleich zu Beginn des Kapitels „Chancen und Risiken“ wird herausgestellt, dass es sich um eine langfristige und unternehmerisch orientierte Kapitalanlage handelt. Auch insoweit gibt der Senat seine abweichende Auffassung im Urteil vom 19.07.2011 (24 U 172/10, Anl. G3, Bl. 83 d.A.) auf.

bb) Unabhängig davon sind mögliche Schadensersatzansprüche wegen angeblich unzureichender Aufklärung über die erschwerte Veräußerbarkeit des Fonds NLI 31 jedenfalls verjährt. Der Beklagte zu 1 hat die Einrede der Verjährung erhoben und kann die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern.

Für die Verjährung etwaiger Ansprüche aus Verletzung des Anlageberatungsvertrags ist auf § 199 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB abzustellen. Die von der Klägerin begehrten Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung unterlagen im Jahr des Vertragsschlusses (1997) der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB a.F. mit einer Frist von 30 Jahren. Da diese Frist jedoch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, wurde die Verjährungsfrist gemäß der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB durch die ab dem 01.01.2002 laufende kürzere Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB n.F. ersetzt. Die Verjährungsfrist beginnt indes gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt. Ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Kenntnis endet sie gemäß § 199 Abs. 3 BGB n.F. nach zehn Jahren.

Vorliegend ist eine kenntnisabhängige (relative) Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten. Der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, ist in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt. Der Schadensersatzanspruch entsteht mithin schon im Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Entscheidend ist daher, wann der Anleger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). In diesem Zusammenhang ist jeweils auf die konkret in Rede stehende Pflichtverletzung abzustellen (BGH NJW-RR 2011, 842 – juris RN 14). Der Zedent hatte die Kenntnis vom Fungibilitätsrisiko auf Grundlage der unstreitig übersandten Geschäftsberichte oder hat sich dieser Kenntnis jedenfalls grob fahrlässig verschlossen.

Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass der Zedent die Berichte gelesen habe. Eine entsprechende Behauptung hat die Beklagte zu 2 aufgestellt, indem sie eine durch die Geschäftsberichte vermittelte Kenntnis des Zedenten behauptet hat. Da eine Kenntnisnahme das vorherige Lesen zwingend voraussetzt, liegt eine schlüssige Behauptung vor, der die Klägerin hätte entgegentreten müssen. Der erstinstanzlich als Zeuge vernommene Zedent hat hierzu bekundet, es seien immer wieder Unterlagen gekommen und er habe sich gefragt, weshalb die Ausschüttungen ausblieben (Seite 11 Protokoll, Bl. 582 d.A.). Die Aussage spricht eher für ein Lesen der Unterlagen als dagegen. Auch auf einen entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2014 hat die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz das Lesen der Geschäftsberichte nicht bestritten. Auf die Frage nach einer Verpflichtung bzw. Obliegenheit zum Lesen von Geschäftsberichten kommt es mithin nicht an.

Aus den dem Zedenten zugegangenen Geschäftsberichten für die Jahre 1999 bis 2002 (Anlagen B6 bis B9) war zu entnehmen, dass immer wieder Anleger einen Käufer für ihre Beteiligung suchten. Im Geschäftsbericht für das Jahr 2000 ist auch konkret ein Verkaufspreis von 19.000,-- DM für einen Anteil im Nominalwert von 40.000,-- DM benannt (Anl. B7, Bl. 293 d.A.). Insbesondere diese Preisvorstellung von unter 50 % war ausreichend, den Zedenten konkret davon in Kenntnis zu setzen, dass ein Verkauf des Anteils zu angemessenen Konditionen nicht möglich war.

Entgegen der klägerischen Ansicht im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.10.2014 hatte der Senat nicht zu entscheiden, ob sich aus den Geschäftsberichten das Fehlen eines Zweitmarkts ergibt. Hierzu war der ursprünglich im Prospekt erteilte Hinweis ausreichend. In Rede steht allenfalls eine unzulässige „Verwässerung“ des vollständig erteilten Hinweises im Hinblick auf eine möglicherweise wirtschaftlich vertretbare Verwertung des Anteils („hochinteressante Rendite“). Aus dem Umstand, dass ein Mitgesellschafter bereit war, seinen Anteil für weniger als 50 % des Nominalwerts zu verkaufen, musste der Zedent aber erkennen, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Veräußerung seines Gesellschaftsanteils gerade nicht gewährleistet war. Die für das Erkennen des einzig noch denkbaren Beratungsfehlers erforderliche Kenntnis lag mithin schon frühzeitig vor; hätte er die entsprechende Wertung nicht nachvollzogen, hätte sich der Zedent jedenfalls der Erkenntnis grob fahrlässig verschlossen.

Verjährung trat daher spätestens mit Ablauf des Jahres 2004 ein (drei Jahre ab Zugang des Geschäftsberichtes für 2000 vom 01.10.2001). Eine verjährungshemmende Handlung vor dem im Jahr 2011 eingereichten Güteantrag behauptet die Klägerin nicht.

Auch aus einem fehlenden Hinweis im Zusammenhang mit Provisionen ergibt sich ein Beratungsfehler des Beklagten zu 1 nicht.

Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH, Urteil vom 19.01.2012, III ZR 48/11, BKR 2012, 165 f., juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 f., juris Rn. 16). Da der Anlageberater bzw. Vermittler mit seiner Tätigkeit sein Geld verdienen muss, kann nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen (BGH, Urteil vom 15.04.2010, III ZR 196/09, NJW-RR 2010, 1064 ff., Rn. 13). Das gilt selbst dann, wenn das Beraterunternehmen eine 100 %-ige Tochter einer Bank ist (BGH, Urteil vom 06.12.2012, III ZR 307/11, NJW-RR 2013, 293 ff., juris Rn. 15). Eine Pflicht zur ungefragten Mitteilung über die Vertriebsprovision besteht nur, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des vom Anleger einzubringenden Kapitals überschreitet (BGH, Urteil vom 19.01.2012, III ZR 48/11, BKR 2012, 165 f., juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 f., juris Rn. 20). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 f., juris Rn. 16). Die Differenzierung zwischen bankmäßigen und freien Anlageberatern bzw. -vermittlern ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2011, 1 BvR 2514/11, NJW 2012, 443, juris Rn. 19). Unabhängig davon müssen unrichtige oder irreführende Angaben zu Vertriebsprovisionen generell unterbleiben oder rechtzeitig richtig gestellt werden (BGH, Urteil vom 19.01.2012, III ZR 48/11, BKR 2012, 165 f., juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10, NJW-RR 2011, 913 f., juris Rn. 20).

aa) Die Klägerin hat eine konkrete Provisionszahlung von mehr als 15 % an die Beklagte zu 2 nur unschlüssig und ins Blaue hinein behauptet. Bei ihren Berechnungen übersieht sie zudem, dass auch das Agio in die Provision mit einfließt. Damit steht der Beklagten zu 2 ihre Vergütung von 5.125.050,00 DM (S. 47 Prospekt) und das Agio von 4.067.500,00 DM (S. 32 Prospekt) zur Verfügung; das sind genau 11,3 % des Eigenkapitals von 81,35 Mio. DM. Da der Beklagten zu 2 noch ein der Höhe nach unbekanntes weiteres Entgelt zufließt (S. 47 Prospekt), ist es durchaus plausibel, dass sie Provisionen von 11 bis 12 % auszahlen kann auch unter Berücksichtigung eines Eigengewinns der Beklagten zu 2.

bb) Entgegen der Annahme der Berufungsbegründung enthält der Prospekt zur Provision des Beklagten zu 1 keine unzutreffenden Angaben. Zur konkreten Provision einzelner Berater finden sich dort naturgemäß gar keine Angaben. Der Beklagte zu 1 erhielt unstreitig eine Provision von 11 % und mithin weniger als 15 %, so dass er auch nicht aufklären musste.

cc) Betreffend einen möglicherweise insgesamt zu hohen Weichkostenanteil enthielt der Prospekt alle Angaben, auf die auch die Klägerin ihre Argumentation stützt. Wie dargelegt ist davon auszugehen, dass der Prospekt dem Zedenten rechtzeitig übersandt wurde.

In Bezug auf eine Verfehlung des Anlageziels sichere Anlage mit guter Rendite enthält die Berufungsbegründung schon keinen Angriff auf das landgerichtliche Urteil, so dass insoweit eine zulässige Berufung schon nicht vorliegt. Insoweit wäre auch jedenfalls Verjährung eingetreten, nachdem ausbleibende Ausschüttungen ab 2005 deutlich machten, dass die versprochene Rendite nicht eintreten würde und sich aus dem Geschäftsbericht für das Jahr 2000 – wie dargelegt – auch schon ergeben hatte, dass das eingesetzte Kapital nicht sicher sein würde.

Nachdem die Klägerin seit der Klageschrift auf den unterlassenen Hinweis auf mit der Bestellung einer Globalgrundschuld angeblich verbundenen Risiken nicht mehr zurückgekommen ist, konnte das Landgericht davon ausgehen, dass sie daran nicht länger festhalten wollte. Unabhängig davon, dass die Beklagte zu 2 schon das Vorliegen einer Grundschuld bestritten hat ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten wäre, legt ihr entsprechender Vortrag eine Pflichtverletzung auch nicht schlüssig dar. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich vorliegend ein ggf. aufklärungsbedürftiges erhöhtes Risiko ergeben sollte. Weder sind die Erwerbskredite einzelner Anleger durch eine Globalgrundschuld abgesichert worden (so OLG Karlsruhe WM 2011, 1219 und die von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen des LG Mainz, OLG Koblenz und LG Heidelberg, Anl. G5 bis G7), noch ist zu einer falschen Beispielrechnung vorgetragen (so OLG Frankfurt, Urteil vom 21.06.2011 – 14 U 122/10, Anl. G4).

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch die Beklagte zu 2 nicht für Beratungsfehler des Beklagten zu 1 einzustehen hat, selbst wenn ihr dessen Verhalten zuzurechnen wäre, was das Landgericht im Übrigen mit Recht verneint hat.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2 auch keinen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne. Eventuelle Ansprüche wären jedenfalls aus den vom Landgericht (UA S. 7) dargelegten Gründen verjährt. Gegen diese Beurteilung bringt auch die Berufung nichts vor.

Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 aus dem Rechtsinstitut der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Solche Ansprüche bestehen aus den von dem LG dargelegten Gründen, die zutreffend auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 29.1.2009 – III ZR 74/08) verweisen, nicht. Danach reicht weder der Umstand, dass sich das Logo der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2 auf dem Fondsprospekt befindet, noch die weitere Herausstellung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2 im Prospekt aus, eine Vertrauenshaftung zu begründen (so auch schon Senat, Urt. v. 06.06.2013, 24 U 168/12; zur Herausstellung als „erfolgreicher Unternehmer“ vgl. auch BGH, aaO. Rn 10, zur Rolle beim Beitritt BGH aaO. Rn 8). Insoweit kann die Fülle der Angaben im Prospekt insgesamt schon nicht als „Auskunft“ im Sinne der Vertrauenshaftungsrechtsprechung angesehen werden. Wollte man dies – wie die Berufung – anders sehen, wären die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung vollständig aufgehoben (BGH, aaO. Rn 10).

Da der Hauptanspruch nicht besteht, kann die Klägerin auch weder Zinsen noch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von den Beklagten beanspruchen. Auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich einer Zug-um-Zug-Leistung besteht deswegen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Dies gilt auch in Anbetracht der abweichenden Einschätzung des OLG Karlsruhe zur Entwertung von Prospekthinweisen zur Fungibilität, da insoweit nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falls jedenfalls Verjährung vorliegt, so dass diese Frage nicht entscheidungserheblich wird.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.842,82 € (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG)