Oberlandesgericht Köln, 22 U 185/11

Gründe:

Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Sportplatzes P-N, P2 21, in P.

Aufgrund des notariellen Vertrages vom 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006 des Notars Dr. S in L) übertrug die Klägerin bestimmte Grundstücke an die Beklagte zu 1), eine Erschließungsgesellschaft. Als Gegenleistung hatte die Beklagte zu 1) (nach Maßgabe u.a. des Grundlagenvertrages vom 20.06.2006 – UR.-NR.: 1125/ 2006 des Notars Dr. S in L) einen neuen Sportplatz mit Kunstrasen, eine Sporthalle und Nebengebäude zu errichten. Vereinbart war, dass die Klägerin nach Endabnahme die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt. Insoweit heißt es im Vertrag unter Abschnitt B. V. 2.:

„Da der Veräußerer die spätere Nutzung des Bauvorhabens selbst durchführt bzw. die Nutzung selbst organisiert, besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass der Veräußerer zur Entlastung des Erwerbers für die Zeit nach der Endabnahme (siehe B. IV. 2 dieses Vertrages) die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt. Etwa hierzu erforderliche Erklärungen wird der Erwerber bei Bedarf auf Verlangen des Veräußerers abgeben.“ (Bl. 27 d.A.)

Die Beklagte zu 1) ließ die Arbeiten durch die Beklagte zu 2) durchführen. Der Sportplatz wurde errichtet, am 13.12.2006 jedenfalls im Verhältnis der Beklagten zu 1) zur Beklagten zu 2) in Gegenwart von Mitarbeitern der Klägerin abgenommen und im Dezember 2006 von der Klägerin zur Benutzung an einen Sportverein übergeben.

Die Klägerin beruft sich auf Mängel, welche zur Folge hätten, dass nach Regenereignissen Wasser nicht ablaufen könne. Sie leitete vor dem Landgericht Köln ein selbständiges Beweisverfahren zu Az. 17 OH 23 / 07 ein. Das Gutachten des darin gerichtlich beauftragten Sachverständigen V übersandte sie der Beklagten zu 1) und forderte mit Schreiben vom 31.03.2009 Mängelbeseitigung binnen 6 Monaten. Die Beklagte zu 1) lehnte eine Mängelbeseitigung ab.

Die Klägerin hat behauptet, nach starken Regenfällen bleibe großflächig Wasser auf dem Sportplatz stehen. Dies sei – in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen V – auf Mängel an der Ausgleichs- und Tragschicht und an den Drainagesträngen des Sportplatzes zurückzuführen. Zur Beseitigung dieser Mängel sei eine komplette Erneuerung der Drainstränge, der ungebundenen Tragschicht, der Elastikschicht und des Kunststoffrasens erforderlich, was Kosten i.H.v. 671.160,00 € verursache. Darüber hinaus sei an der Spielfeldbarriere und an den Seitenlinien der erforderliche Sicherheitsabstand nicht eingehalten, zu dessen Herstellung 17.300,22 € aufzuwenden seien. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) mache sie vorsorglich geltend, falls die Beklagte zu 1) aufgrund der Klausel gemäß Ziffer V.2 des Notarvertrages nicht passivlegitimiert sein sollte.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 671.160,00 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2008 zu zahlen,

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 17.300,22 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2008 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat sich darauf berufen, dass die Klägerin Mängelansprüche gemäß Ziffer B.V.2 des Notarvertrages gegen die Beklagte zu 2) geltend machen müsse. Insoweit sei von einer Abnahme des Sportplatzes auch im Verhältnis zur Klägerin auszugehen und eine Abnahme der Nebengebäude jedenfalls schlüssig erfolgt.

Die Beklagten haben ferner unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatsachverständigen I E die Mängel bestritten und behauptet, zur Beseitigung etwaiger Mängel sei eine kostengünstigere Teilsanierung ausreichend.

Die Beklagte zu 1) hat der (späteren) Beklagten zu 2) durch Schriftsatz vom 07.09.2009 den Streit verkündet. Die spätere Beklagte zu 2) ist dem Rechtsstreit durch Schriftsatz vom 07.10.2009 auf Seiten der Beklagten zu 1) beigetreten, bevor die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.05.2010 die Klage auf die Beklagte zu 2) erweitert hat.

Mit am 30.09.2011 verkündetem Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte zu 1) unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von ein 671.160,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.08.2009 zu zahlen.

Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagten - die Beklagte zu 2) als Streithelferin für die Beklagte zu 1) - mit ihren Berufungen.

Die Klägerin greift die Klageabweisung in Bezug auf die Beklagte zu 2) an und verfolgt den Klageantrag zu 1) gegenüber der Beklagten zu 2) mit der Berufung weiter. Die Beklagten begehren mit Ihren Rechtsmitteln die vollständige Abweisung der Klage.

Die Klägerin vertritt zu ihrer Berufung die Auffassung, eine etwaige Endabnahme der Sportanlage führe nicht dazu, dass die Beklagte zu 1) aus der Gewährleistung entlassen werde, sondern dazu, dass Gewährleistungsansprüche auf Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) erweitert würden. Die Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) stünden nicht in einem Alternativitätsverhältnis.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 671.160,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. August 2009 zu zahlen (Bl. 937 f. d.A.).

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen (Bl. 916 d.A.).

Die Beklagte zu 2) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen (Bl. 950 d. A.) und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen (Bl. 1001 d.A.).

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) vertritt die Auffassung, sie sei nicht passivlegitimiert (Bl. 917). Insbesondere die Annahme des Landgerichts, bei Abnahme der Gebäude habe es bereits Streit über die Mangelhaftigkeit des Sportplatzes gegeben, sei unzutreffend (Bl. 920). Der Sportplatz weise bereits deshalb keine Mängel auf, weil bei einer Sportplatzanlage darauf abzustellen sei, ob sie zur Benutzung zum beabsichtigten Sportzwecke geeignet sei (Bl. 923), was bei der streitgegenständlichen Anlage der Fall sei. Nicht anders verhalte es sich mit großen und international bespielten Plätzen, die bei Starkregen bisweilen ebenfalls nicht nutzbar seien (Bl. 923 f. d.A.). Die Mangelbeseitigung sei im Übrigen aus Kostengründen unverhältnismäßig (Bl. 926). Der Wert des Sportplatzes betrage im Übrigen höchstens 400.000,00 €, was sich daraus ergebe, dass in den Feststellungen des Sachverständigen V ein Kostenanteil für die Aufnahme und Entsorgung des bestehenden Platzes von rund 210.000,00 € enthalten sei (Bl. 925).

Die Beklagte zu 2) rügt die gegen sie gerichtete Klage als unzulässig, da sie der Sache nach eine eventuelle subjektive Klagehäufung darstelle (Bl. 1046); die Berufung der Klägerin sei mangels entsprechender Begründung unzulässig (Bl. 1045 d.A.).

Die Beklagte zu 2) behauptet darüber hinaus, die dauerhafte Funktionsfähigkeit der Sportanlage sei gegeben. Sie ist der Ansicht, dies allein sei der als Bausoll anzulegende Maßstab nach dem Vertrag, der auf eine betriebsbereite und funktionsfähige Sportanlage abstelle (Bl. 971 ff. d.A.). Sie behauptet, die Entwässerung des Sportplatzes sei in drei Phasen erfolgt (Bl. 953 f.). Ab dem Zeitpunkt, in dem die Phase 3 der Entwässerungsplanung und Entwässerungsausführung vollendet worden sei, sei es nicht mehr zu Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit und Betriebsbereitschaft der Sportplatzanlage gekommen (Bl. 975 d.A.). So sei es in den Spielzeiten 2007/08, 2008/09 im Spielbetrieb der Jugend- und Seniorenmannschaften des U N witterungsbedingt nicht zu Spielausfällen gekommen (Bl. 959, 975 d.A.). Ebenso wenig sei dies in den Spielzeiten 2009/10, 2010/11, 2011/12 der Fall gewesen (Bl. 975 d.A.). Der Platz habe im weiteren Verlauf, insbesondere etwa auch nach stärkeren Regenereignissen, etwa im November/ Dezember 2009, im Januar und im August 2010, keine erhebliche Pfützenbildung oder Wasserlachen gezeigt (Bl. 975 ff. d.A.).

Ferner vertritt die Beklagte zu 2) die Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht den Sachverständigen E nicht als sachverständigen Zeugen gehört (Bl. 997 d.A.) und Vorbringen der Beklagten zu 2) zu Mängeln des Gutachtens des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V mit Hinweis auf § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen (Bl. 980 d.A.). Der fragliche Schriftsatz zeige erhebliche Verfahrensmängel des gerichtlich beauftragten Sachverständigen auf, namentlich hinsichtlich der Durchführung seiner Feldversuche (Bl. 983 ff. d.A.). Die Beklagte zu 2) ist der Auffassung, die Anspruchshöhe sei insoweit fehlerhaft durch das Landgericht ermittelt, als der seitens der Beklagten zu 2) unterbreitete Vorschlag für eine alternative Sanierung in Gestalt einer seitlichen Entwässerung des Spielfeldes ohne Zerstörung des Kunstrasens ausreichend sei (Bl. 993 f. d.A.).

Auch habe das Landgericht im Wege der Vorteilsausgleichung einen Abzug „neu-für-alt“ ansetzen müssen (Bl. 999 d.A.). Hierzu behauptet die Beklagte zu 2), seit der Übergabe stehe der Klägerin ein betriebsbereiter und funktionsfähiger Sportplatz zur Verfügung, so dass der verlegte Kunstrasen dauerhaft abgenutzt worden sei. Nach spätestens 15 Jahren müsse der Kunstrasen ausgetauscht werden (Bl. 1000 d.A.). Die Beklagte zu 2) beziffert die Kosten, die mit der Entfernung und Neuverlegung des Kunstrasens nach spätestens 15 Jahren entstehen, gemäß der Kostenaufstellung des Sachverständigen V mit 417.080,00 €. Diese Kostenaufstellung sei für den Abzug zwar um die Positionen „Elastikschicht entsorgen“ (50.176,00 €) und „Elastikschicht einbauen“ (85.120,00 €) zu minimieren, da diese Schicht eine Lebensdauer von ca. 30 Jahren haben sollte, doch damit seien immer noch Kosten von 281.784,00 € zeitanteilig unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleiches zu berücksichtigen. Allerdings müsse gegebenenfalls sogar eine noch geringere Lebensdauer des Kunstrasens angenommen werden, weil die Klägerin bereits mit Schreiben vom 04.10.2013 (Bl. 1117 d.A.) eine übermäßig starke Abnutzung des Rasens moniert habe (Bl. 1112 d.A.), zumal hierdurch eine übermäßige Nutzung belegt werde (Bl. 1114 d.A.).

Die Klägerin behauptet zu den Rechtsmitteln der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe die Mängelbeseitigungsverpflichtung anerkannt (Bl. 939 d.A.). Namentlich mit Schreiben vom 25. November 2008 (Bl. 944 d.A.) habe der Prozessvertreter der Klägerin die Mängel des Sportplatzes unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen V gerügt und die Beklagte zu 1) aufgefordert, bis zum 04.12.2008 die Erklärung abzugeben, ob sie die Mängelbeseitigungsverpflichtung im Sinne des Gutachtens anerkenne. Daraufhin hätten die Prozessbevollmächtigten die Mängelbeseitigungsverpflichtung mit Schreiben vom 03.12.2008 (Bl. 946 d.A.) anerkannt. Die Klägerin behauptet, auch in den Jahren 2010 und 2011 sei es zu Behinderungen im Spielbetrieb wegen Überflutungen des Platzes gekommen (Bl. 1037 d.A.).

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.03.2014 hat die Beklagte zu 2) weiterhin geltend gemacht, hinsichtlich der Auslegung der für die Bauausführung der Beklagten maßgeblichen DIN-Normen sei auch der im Jahre 2013 veröffentlichte Entwurf der DIN 18.035-7 heranzuziehen, der die Anforderungen an die Herstellung von Kunststoffrasenflächen zum Gegenstand habe sowie die DIN EN 12.616, die die Bestimmung der Wasserinfiltrationsrate für Sportböden zum Gegenstand habe. Aus diesen Normen lasse sich der weiterentwickelte Stand der Technik ablesen. Hieraus ergebe sich, dass nicht ein Feldversuch, sondern nur ein Laborversuch zur Bestimmung der Wasserdurchlässigkeit in Betracht komme und dass die Anforderungen an die Wasserdurchlässigkeit der Ausgleichsschicht derjenigen der Elastikschicht entsprechen müssten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel sind in formeller Hinsicht unbedenklich, jedoch in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 2) darauf, die wegen der Abweisung der gegen sie gerichteten Klage erhobene Berufung sei schon deshalb unzulässig, weil es an einer den Voraussetzungen von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO genügenden Begründung fehle (Bl. 1045 d.A.). Ausdrücklich rügt die Klägerin nämlich die in dem Urteil des Landgerichts zum Ausdruck gebrachte Auffassung als falsch, dass die Haftung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Verhältnis zur Klägerin in einem Alternativitätsverhältnis stehe (Bl. 941 d.A.). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die vertraglichen Klauseln über die Gewährleistung die Beklagte zu 1) nicht aus der Haftung entließen, sondern die Gewährleistungsansprüche der Klägerin erweiterten auf Ansprüche gegen die Beklagte zu 2). Unabhängig davon, dass diese Einschätzung im Ergebnis nicht zutrifft, worauf im Weiteren noch einzugehen ist, handelt es sich um eine den Anforderungen der § 520 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 ZPO genügende Begründung des insoweit nicht unzulässigen Rechtsmittels der Klägerin.

Erst recht hat die Klägerin nicht wie die Beklagte zu 2) rügt (Bl. 1046 d.A.), mit ihrem Schriftsatz vom 25.05.2010 (Bl. 287 ff. d.A.) eine unzulässige subjektive Klageerweiterung vorgenommen. Vielmehr hat die Klägerin – wie auch dem insoweit nicht angegriffenen Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen - ihren Klageantrag gegen die Beklagte zu 2) unbedingt und nicht lediglich unter der Voraussetzung der Nichtverurteilung der Beklagten zu 1) erhoben.

In der Sache sind die eingelegten Rechtmittel ohne Erfolg.

Insbesondere die Berufungen der Beklagten zu 1) sowie ihrer Streithelferin – der Beklagten zu 2) – sind unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die zur Beseitigung der Mängel ihrer Werkleistung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) i.V.m. § 637 BGB entstehenden Kosten.

Diese Haftung der Beklagten zu 1) folgt allerdings nicht schon aus einem materiell-rechtlichen Anerkenntnis. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Schuldanerkenntnisses gemäß § 780 BGB nicht vor. Die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1), man wolle zunächst klarstellen, dass die Beklagte zu 1) immer betont habe, für Mängel der Sportplatzanlage einzustehen, kann vom Horizont des objektiv sorgfältigen Dritten in der Person des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, §§ 133, 157 BGB, nicht in dem Sinne verstanden werden, dass bereits mit dieser pauschalen Aussage die Einstandspflicht der Beklagten zu 1) nach Grund und Höhe mit materiell-rechtlicher Wirkung anerkannt werden sollte. Ohnehin ist regelmäßig bei der Annahme eines Schuldanerkenntnisses bei nicht völlig eindeutig und ausdrücklich erklärtem, entsprechendem Willen des Erklärenden Zurückhaltung geboten, weil ein Schuldanerkenntnis grundsätzlich nur im Falle besonderen Anlasses für eine solche klärende Bestätigung angenommen werden kann (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage § 780 Rdn. 3). Insbesondere Zahlungsbereitschaft signalisierende Äußerungen im Rahmen von Vergleichsverhandlungen und im Rahmen von Verhandlungen über eine noch nicht abschließend geklärte Einstandspflicht beinhalten für gewöhnlich noch kein Schuldanerkenntnis. Dies gilt vorliegend umso mehr, als in dem von der Klägerin in Bezug genommenen Schreiben vom 03.12.2008 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass das Gutachten des Sachverständigen geprüft werden müsse und dass man sich an die Beklagte zu 2) wenden wolle, wobei es aber Ziel bleibe, dass sich die Parteien gemeinsam verständigten. Aus alledem ist ein eindeutiger Wille zur Abgabe einer Anerkenntniserklärung im Sinne von § 780 BGB keineswegs erkennbar.

Die Beklagte zu 1) ist für das klägerische Begehren passivlegitimiert, denn sie haftet der Klägerin in ihrer Eigenschaft als deren Vertragspartnerin aus dem am 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006) in Verbindung mit dem am 20.06.2006 (UR.-Nr.: 1125/ 2006) vor dem Notar Dr. S in L geschlossen Vertrag für die Verschaffung eines mangelfreien Kunstrasensportplatzes, gemäß §§ 1 Nr. 1 (1), 13 Nr. 1 (1) VOB/B (2002).

Insbesondere in Abschnitt B. („Errichtung einer neuen Sportanlage“) des Vertrages vom 22.06.2006 unter B.I. („Vertragsgegenstand) hat sich die Beklagte zu 1) als „der Erwerber“ verpflichtet, „eine betriebsbereite neue Sportanlage nebst Erschließung und Hochbauten (zu) errichten und zwar einschließlich aller hierzu erforderlichen Bau- und Planungsleistungen“ (Bl. 23 f. d. A.), wobei sich die Gewährleistung nach der von den Parteien unter B.II („Vertragsgrundlagen“) vereinbarten VOB/B richtet.

Eine bereits erfolgte, vertraglich vereinbarte Entlassung der Beklagten zu 1) aus ihren diesbezüglichen Gewährleistungspflichten ist dem Vertragswerk bei verständiger Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB nicht zu entnehmen, vielmehr sahen die entsprechenden Bestimmungen des Vertrages vor, dass grundsätzlich allein die Beklagte zu 1) Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) geltend machen kann und es weiterer Erklärungen – vor allem einer entsprechenden Abtretung – bedurft hätte, damit die Klägerin überhaupt Gewährleistungsrechte gegenüber der Beklagten zu 2) geltend machen kann.

Insbesondere beinhaltet die Bestimmung von B.V. Ziffer 2., nach welcher zwischen den Parteien Einigkeit darüber besteht, dass im Hinblick auf die später durch die Klägerin selbst vorgesehene Nutzung des Bauvorhabens diese zur Entlastung [der Beklagten zu 1)] „für die Zeit nach der Endabnahme (siehe B.IV.2 dieses Vertrages) die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt“, nicht die Entlassung der Beklagten zu 1) aus ihrer vertraglichen Haftung für Mängel ihrer Leistung im Verhältnis zur Klägerin.

Für die nach B.I des Vertrages vom 22.06.2006 (UR.-Nr.: 1142/ 2006 des Notars Dr. S in L) zu erbringenden Leistungen hat die Beklagte zu 1) gemäß B.II. und V. die „Gewährleistung“ für eine gemäß B.V. Ziffer (4) fünfjährige Frist übernommen, wobei die Parteien vereinbart haben, dass die Gewährleistungsfristen jeweils mit der Abnahme der einzelnen Teilleistung beginnen sollen (B V Ziffer 1. am Ende). Diese Regelungen sind bezüglich der übernommenen Gewährleistungspflichten eindeutig.

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1), wie ihr einzuräumen ist, nicht als „normale“ Generalunternehmerin an die Klägerin herangetreten ist, weil es ihr vorrangig um den Erwerb von Grundstücken ging und sie sämtliche Bauleistungen auf die Beklagte zu 2) übertragen hatte, ändert nichts an den schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander. Wenn auch für die Funktion des Generalunternehmers begriffswesentlich ist, dass er zumindest einen Teil der zu einem Bauvorhaben gehörenden Leistungen selbst ausführt (Korbion, in: Ingenstau/ Korbion, VOB, 18. Auflage 2013, Anhang 2 Rdn. 123, 127), schuldete die Beklagte zu 1) dennoch die Errichtung eines mangelfreien Sportplatzes. Ob sie insoweit als Generalübernehmerin oder als Bauträgerin anzusehen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls beschränkt sich ihre Tätigkeit nicht lediglich auf die wirtschaftliche und finanzielle Betreuung eines Bauprojektes, bei welcher der Bauherr Vertragspartner der ausführenden Unternehmen wird (vgl. Korbion, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Auflage 2013, Anhang 2 Rdn. 202).

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben im Innenverhältnis in Abschnitt B V Nr.2 „zur Entlastung des Erwerbers“ vereinbart, dass „der Veräußerer“ (die Klägerin) „für die Zeit nach der Endabnahme die Verfolgung etwaiger Mängelansprüche gegenüber ausführenden Firmen übernimmt“ und die Beklagte zu 1) „ die zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten erforderlichen Erklärungen bei Bedarf auf Verlangen des Veräußerers“ (der Klägerin) abgeben werde.

Diese Regelung beinhaltet keine Auswechslung des Schuldners bezüglich der Gewährleistungsrechte. Die darin - lediglich vorgesehene - Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen die Beklagte zu 2), die noch nicht erfolgt ist, ist allenfalls erfüllungshalber vereinbart worden. Denn dass die Klägerin ihren Vertragspartner im Vorhinein für den Zeitpunkt der Endabnahme aus der Gewährleistung entlassen und sich stattdessen auf einen Anspruch auf Abtretung der Ansprüche gegen einen ihr unbekannten und etwa hinsichtlich seiner Bonität nicht einschätzbaren Subunternehmer hat beschränken wollen, erscheint fernliegend. Die Verfolgung von Mängelansprüchen unmittelbar gegen die Beklagte zu 2) war ersichtlich nur als Abkürzung der Wege und Verfahrensvereinfachung gedacht. Für den Fall, dass die Beklagte zu 2) aber eine Mängelbeseitigung ablehnte, war die Klägerin nicht gehalten, zunächst die Beklagte zu 2), die nicht ihre unmittelbare Vertragspartnerin war, klageweise in Anspruch zu nehmen, sondern sie durfte und musste sich nach Sinn und Zweck der Regelungen bei wirtschaftlicher und lebensnaher Betrachtungsweise unmittelbar an die Beklagte zu 1), ihre Vertragspartnerin, halten. Die Richtigkeit dieser rechtlichen Wertung wird auch dadurch bestätigt, dass sich die Klägerin bei Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) Planungsfehler der Beklagten zu 1) zurechnen lassen müsste.

Aus diesen Gründen bedarf auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Voraussetzungen einer “Endabnahme“ nach dem Vertrag gegeben sind oder nicht, letztlich keiner Entscheidung.

Der Sportplatz ist des Weiteren mit Mängeln behaftet, die die Klägerin berechtigten, Mangelbeseitigung zu verlangen, § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (2002).

(1) Der Sportplatz ist mangelhaft im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B , weil und soweit er nicht die gemäß § 13 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B vereinbarte Beschaffenheit aufweist, insbesondere weil er nicht den anerkannten Regeln der Technik, namentlich den einschlägigen und den vertraglichen Regelungen zugrunde gelegten Regeln der DIN 18035 entspricht.

Grundsätzlich ist die Leistung eines Werkunternehmers nur dann vertragsgerecht, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist („subjektiver Fehlerbegriff“). Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart ist, ergibt sich aus dem Vertrag, ggflls. aus seiner Auslegung. Bereits das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit führt grundsätzlich zur Mangelhaftigkeit des Bauwerks (BGH, Urteil vom 04. Juni 2009 – VII ZR 54/07 –, BauR 2009, 1288 [1289], juris [Rdn. 12]; BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/100, NZBau 2002, 571 f., juris (Rdn. 28); BGH, Urteil vom 09.01.2003 – VII ZR 181/00, NZBau 2003, 214 [215], juris; OLG Celle, Urteil vom 11.06.2008 – 14 U 213/07, BauR 2008, 1637, juris Rn. 8). Eine Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit der Bauleistung ist hingegen nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/100, NZBau 2002, 571 f.; OLG Celle, Urteil vom 11.06.2008 – 14 U 213/07, BauR 2008, 1637, juris Rn. 8; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.1995 – 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146 [147]; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rdn. 1963; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, § 633 Rdn. 7, 41; Quack, IBR 2001, 705; anders nur OLG Nürnberg, Urteil vom 25.07.2002 – 13 U 979/02, NZBau 2002, 673).

Die vereinbarte Beschaffenheit liegt eindeutig fest, soweit der Bauvertrag, das Leistungsverzeichnis oder sonstige Vertragsbestandteile ausdrückliche Angaben enthalten. Soweit das Werk technisch durch Detailvorgaben bezüglich Leistung und Ausführungsart beschrieben ist, sind grundsätzlich diese maßgebend (Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 633 Rn. 6). Vorliegend einigten sich Klägerin und Beklagte zu 1) im Vertrag vom 22.06.2006 (Anlage K 1, Bl. 25 d.A.) ausdrücklich darauf, dass bei der Erstellung des Kunstrasenplatzes die Normen der DIN 18.035 einzuhalten seien. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ist dementsprechend die Einhaltung der DIN V 18035 Teil 7 (Text: Bl. 637 ff. d.A.) für die Bestimmung des Bausolls maßgebend. Die Vereinbarung, dass die Arbeiten DIN-gerecht ausgeführt werden, führt jedoch bei einem Abweichen von DIN-Normen zu einem Mangel (OLG Köln, Urteil vom 30. April 2003 – 13 U 207/01 –, juris; OLG Celle, Urteil vom 16.05.2006 – 14 U 185/05, juris Rn. 3). Ohnehin ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich der Unternehmer, sofern nicht ausdrücklich ein anderer Standard vereinbart ist, in der Regel stillschweigend zur Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs als Mindeststandard verpflichtet (BGH, Urteil vom 14.05.1998 – VII ZR 184/97, NJW 1998, 2814 [2815], juris). Entspricht die Werkleistung nicht den nach den ausdrücklich oder stillschweigend vertraglich vereinbarten Anforderungen, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 134/12 –, juris; Urteil vom 21. April 2011 - VII ZR 130/10, NZBau 2011, 415 Rn. 11 m.w.N.). Zwar ist die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik kein Selbstzweck. Die Feststellung einer langfristig ungefährdeten Gebrauchstauglichkeit und eines ebensolchen Werts trotz Regelverstoßes ist in der Praxis jedoch schwerlich möglich. Eine regelwidrig erstellte Bauleistung wird vielmehr im Allgemeinen als geringwertiger angesehen, zumal dem Bauherrn nicht das Risiko aufgebürdet werden kann, das darin besteht, dass bei einer Abweichung von dem vertraglich vereinbarten Bausoll die Gefahr bestehen kann, dass sich ein Schaden auch erst zu einem späteren Zeitpunkt, gegebenenfalls auch erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zeigt .

Da die vereinbarte Beschaffenheit insbesondere auch dann maßgeblich ist, wenn sie funktional nicht notwendig ist (BGH, Urteil vom 21.09.2004 – X ZR 244/01, NZBau 2004, 672, 673), kann auch dem Argument der Beklagten, es sei in erster Linie darauf abzustellen, ob bzw. inwieweit der Platz „bespielbar“ sei bzw. den Anforderungen an eine betriebsbereite und funktionsfähige Sportanlage entspreche, nicht gefolgt werden, jedenfalls nicht in dem Sinne, dass ein entgegen den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen DIN-Vorschriften errichteter Sportplatz nur dann als mangelhaft angesehen werden könnte, wenn hinzukäme, dass seine alltägliche Gebrauchstauglichkeit in so erheblichem Maße gemindert ist, dass ein Spielbetrieb zu Trainings- oder Wettkampfzwecken wenigstens zeitweise aufgehoben wäre.

Eine derartige Beschaffenheitsvereinbarung ist den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien – im Gegensatz zur ausdrücklichen Vereinbarung der Einhaltung der DIN-Vorschriften - nicht zu entnehmen. Dabei ist vorliegend insbesondere zu beachten, dass die Beteiligten in ihren Vereinbarungen die seitens der Beklagten zu 1) zu erbringende Leistung nicht lediglich funktional beschrieben haben - was gleichzeitig eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit der Beschreibung auf den Auftragnehmer bedeutet hätte. Vielmehr haben sie sich für eine im Einzelnen bestimmte Leistungsbeschreibung mittels eines ausführlichen Leistungsverzeichnisses unter konkreter Vereinbarung der einschlägigen DIN 18035 (Teile 6 bzw. 7) entschieden und einen bestimmten Aufbau des Kunstrasenbelages und der darunter liegenden Schichten vereinbart. Dem widerspricht es auch nicht, wenn in den Verträgen zusätzlich zu dem Leistungsverzeichnis, worauf die Beklagte zu 2) hinweist (Bl. 972 d.A.), vereinbart ist, dass die Beklagte zu 1) eine „betriebsbereite, neue Sportanlage nebst Erschließung und Hochbauten“ zu errichten hatte (Ziffer B.I. des Vertrag vom 22.06.2006 – UR.-Nr.: 1142/06 des Notars Dr. S in L, Bl. 23 f. d.A.). Denn im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Vereinbarung steht die weitere Vereinbarung, dass die „vom Erwerber zu erbringenden Leistungen“ in den Anlagen der Grundlagenurkunde vom 20.06.2006 näher beschrieben werden. Aus der Gesamtschau der vertraglichen Vereinbarungen ist nicht zu erkennen, dass die Parteien ein Kriterium der „Bespielbarkeit“ des Platzes, gegebenenfalls auch bei und nach Starkregen vereinbart hätten, das gegebenenfalls der konkreten Beschaffenheitsvereinbarung nach dem Leistungsverzeichnis vorginge.

Im Übrigen lässt sich die „Bespielbarkeit“ eines Platzes, die sich nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen V einer objektivierbaren Definition und damit sachverständiger Feststellung entzieht, nur unter Rückgriff auf die vertraglichen Abreden beurteilen. Dass die Parteien indes konkret oder auch nur durch schlüssiges Verhalten eine Vereinbarung zu den Anforderungen an die Benutzbarkeit des Platzes bei Regen getroffen hätten, tragen selbst die Beklagten nicht vor.

Ausnahmen von dem Grundsatz, dass eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit einen Mangel bedingt, mögen letztlich zwar gerechtfertigt sein, wenn und soweit der Besteller gegen Treu und Glauben verstieße, weil die tatsächlich erbrachte Leistung der vertraglich geschuldeten Leistung technisch gleichwertig ist und sich aus dem Geschehensablauf ergibt, dass die Abweichung nur von untergeordneter Bedeutung ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.04.2006 – 12 U 205/05, BeckRS 2007, 12025). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall, da nach den Feststellungen des Sachverständigen V davon auszugehen ist, dass die Wasserdurchlässigkeit der unteren Schichten unterhalb des Kunstrasens deutlich hinter den Eigenschaften zurückbleibt, die bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik gegeben gewesen wären, so dass auch nicht von einer technischen Gleichwertigkeit gesprochen werden kann. Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Klägerin sind bei einer solchen Sachlage nicht gegeben, da es jedenfalls an einem – technisch – gleichwertigen Werk fehlt.

(2) Dass der streitgegenständliche Kunstrasenplatz in tatsächlicher Hinsicht nicht entsprechend den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere nicht der einschlägigen DIN 18035 Teil 7, entspricht und dass hierunter die Ableitung von Niederschlagswasser von oben nach unten qualitativ gemindert ist, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, namentlich den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V zur Überzeugung des Gerichts fest. Die Begutachtung durch den gerichtlich beauftragten Sachverständigen ist detailliert und nachvollziehbar begründet, inhaltlich überzeugend und schlüssig. Sie lässt keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Regeln der Logik erkennen.

(aa.) Mangelbehaftet ist danach insbesondere die Nivellierschicht, die grundsätzlich nur partielle geringfügige Unebenheiten der Tragschicht ausgleichen soll. Diese genügt nicht den an sie zu stellenden Anforderungen an ihre Wasserdurchlässigkeit und sie ist normwidrig in einer zu hohen Schichtdicke erstellt worden. So steht insbesondere nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nivellierschicht konkret den an sie zu stellenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Wasserdurchlässigkeit nicht genügt.

(i.) Nach dem im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Köln 17 OH 23/07 erstellten Gutachten vom 17.11.2008 (Bl. 115 ff. OH-Akte) weist die Nivellierschicht lediglich einen Wasserdurchlässigkeitswert zwischen 0,00042 m/s (nach Feldversuch) und 0,0025 m/s (entsprechend Laboruntersuchung) auf (Gutachten Seite 17, Bl. 196 d.A. bzw. Bl. 131 OH-Akte), womit sie als „nahezu wasserundurchlässig“ bezeichnet werden kann. Dies bestätigte der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens, OH-Akte Bl. 423 ff., 434) sowie in seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 30.12.2010 (Bl. 585 ff. d.A., dort v.a. Seite 4, Bl. 588 f., und Seite 8, Bl. 592 f.) sowie in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Köln im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (Bl. 756 f. d.A.).

Die diesbezüglichen Ergebnisse des Sachverständigen fußen auf einer kombinierten Vornahme und Auswertung von Feldversuchen einerseits und Laborversuchen andererseits und basieren auf der überzeugenden Bewertung, dass die Nivellier-Feinschicht in Bezug auf ihre Wasserdurchlässigkeit den Anforderungen der ungebundenen Tragschicht entsprechen muss.

Letzteres leitet der Sachverständige in überzeugender Weise aus Ziffer 4.8 der DIN 18035 Teil 7 ab. Diese Norm sieht eine Nivellier-Feinschicht nicht eigens vor, sondern beinhaltet, dass die ungebundene Tragschicht zweischichtig hergestellt werden soll, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist. Hieraus folgt, dass es sich bei der Nivellierschicht letztlich nur um ein Nacharbeiten der Oberschicht der ungebundenen Tragschicht handelt. Die Oberfläche soll nach den Ausführungen des Gutachters lediglich abgestreut und geringfügige, partielle Unebenheiten sollen somit ausgeglichen werden. Daraus ergibt sich aber die plausible Konsequenz, dass die Nivellier-Feinschicht auch die gleiche Wasserdurchlässigkeit aufweisen muss wie die ungebundene Tragschicht, deren Bestandteil sie letztlich ist. Andernfalls entsteht nach der überzeugenden Einschätzung des Gutachters bei Regen ein Rückstau auf der Nivellier-Feinschicht. Dass die DIN somit höhere Anforderungen an die Wasserdurchlässigkeit der jeweils tiefer liegenden Schichten stelle, liege darin begründet, dass die nachfolgenden Schichten das Überschusswasser ohne Rückstau aufzunehmen hätten (Bl. 588 f. d.A.). In Bezug auf die Nivellier-Feinschicht haben aber sowohl die Feldversuche als auch die Laboruntersuchungen ergeben, dass das Material hinsichtlich seiner Wasserdurchlässigkeit eben diese Anforderungen nicht erfüllt. Überzeugend ist der Sachverständige damit auch der Auffassung der Beklagten zu 2) entgegengetreten, dass die Nivellierschicht hinsichtlich der Wasserdurchlässigkeit nicht dieselben Anforderungen wie die ungebundene Tragschicht erfüllen muss (Bl. 623 f. d.A.). Insbesondere die von ihm erläuterte Rückstauproblematik bei zu niedriger Wasserdurchlässigkeit leuchtet ohne weiteres ein (Bl. 761 d.A.).

Soweit die Beklagte zu 2) in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 darauf verweist, dass eine spätere Entwurfsfassung der DIN 18035 aus dem Jahre 2013 vorsehe, dass die Anforderungen an die Nivellierschicht denjenigen der darüber liegenden Elastikschicht entsprechen müssten, gibt dieser Vortrag dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Für die Beurteilung des einzuhaltenden Standes der Technik kommt es grundsätzlich auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97 –, BGHZ 139, 16, juris). Jedenfalls in Bezug auf den Sportplatz ist eine solche am 13.12.2006 erfolgt (Bl. 263 d.A.), so dass die eine spätere Änderung der Regeln der Technik einen bei Werkleistung und Abnahme bestehenden Fehler bzw. die Methoden der Ermittlung der Fehlerhaftigkeit nicht mehr in Frage stellen. Anders verhält es sich nur insoweit, als bezüglich einer einen Werkmangel ergebenden Abweichung vom Vertragssoll auch spätere Erkenntnisse der Bautechnik maßgebend sein können, weil insoweit (anders als zur Bestimmung eines Leistungssolls) für die Bewertung der Ordnungsmäßigkeit einer Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme auch noch nachträglich erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse zu berücksichtigen sein können (OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Juni 2005 – 13 U 1934/02 –, juris; OLG Köln NJW-RR 1991, 1077 [1078]), geht es doch dann nur darum, einen von Anfang an tatsächlich vorhandenen Fehler, also eine tatsächliche Abweichung vom Vertragssoll, gleichsam unter Einsatz neuer Erkenntnisse aufzuspüren und festzustellen (OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Juni 2005 – 13 U 1934/02 –, juris). Hier war aber ausgehend von den Feststellungen des Sachverständigen im maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 2006 für die Bestimmung der einzuhaltenden Regeln der Technik maßgeblich, dass die Nivellierfeinschicht der darunter liegenden Tragschicht zuzuordnen war. Selbst durch eine spätere Änderung der Regeln der einschlägigen DIN-Norm – unterstellt, der vorgelegte Entwurf würde auch umgesetzt - würde der bereits erfolgte Verstoß gegen bestehende Regeln der Technik durch die Beklagten nicht egalisiert.

Ohne Erfolg bleibt auch der Angriff der Beklagten 2), der Sachverständige V habe zur Ermittlung der Wasserdurchlässigkeit einen unzulässigen Feldversuch durchgeführt, der in der DIN V 18035 Teil 7 nicht vorgesehen sei. Dieser Einwand überzeugt zum einen schon deshalb nicht, weil selbst bei Unterstellen der alleinigen Maßgeblichkeit des Laborversuchs nach den gutachterlichen Feststellungen auch dieser im konkreten Beispiel nicht ergeben hat, dass die vorliegende Nivellier-Feinschicht den an sie zu stellenden Anforderungen (s.o.) genügt, sondern dass insoweit lediglich ein Wasserdurchlässigkeitswert von 0,0025 m/s und mithin bei Weitem nicht ein den Mindestanforderungen von 0,02 cm/s entsprechender Wert erzielt werden konnte. Zum anderen hat der Sachverständige V nachvollziehbar erläutert, warum der Feldversuch besser für die Ermittlung der konkret vor Ort vorliegenden Wasserdurchlässigkeit geeignet ist, zumal der Feldversuch nach den Ausführungen des Gutachters im Termin zur mündlichen Verhandlung bereits im Jahre 2007 zumindest dem Stand der Technik entsprach (Bl. 761 d.A.). Ohnehin kommt es maßgeblich nur auf die konkreten Umstände vor Ort an, der Feldversuch simuliert damit letztlich nur im Kleinen einen stärkeren Regen. Dementsprechend war der Feldversuch keinesfalls ungeeignet zur Ermittlung der konkreten Wasserdurchlässigkeit des tatsächlich verbauten Materials. Der Sachverständige V hat im Übrigen in seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 auch darauf hingewiesen, dass schon zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens die Prüfung der Wasserdurchlässigkeit vor Ort mittels des Feldversuchs durch Verwendung eines 300er-Rings erprobt worden sei. Ein Feldversuch werde insbesondere dann durchgeführt, wenn die Kontrollprüfung nach Einbau der Tragschichten eine Abweichung zwischen dem Ergebnis des Laborversuchs und der Eignungsprüfung des Materials ergeben habe. Dass mithin der Sachverständige mit seiner Methodik gegen anerkannte Grundsätze verstoßen hätte, ist nicht festzustellen. Die Behauptung der Beklagten zu 2) aus ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014, die weitere Aussage des Sachverständigen, dass eine spätere Fassung der DIN 18035 auch den Feldversuch nach seinen Erkenntnissen als Mitglied des zuständigen Normausschusses einen Feldversuch vorsehe, sei angesichts eines Entwurfs der DIN aus dem Jahre 2013 nicht richtig gewesen, gibt dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auch insoweit ist der Stand der Technik aus dem Jahre 2006 maßgeblich.

Der Sachverständige ist im Übrigen auch dem Einwand des in dieser mündlichen Verhandlung ebenfalls gehörten Privatsachverständigen der Beklagten zu 2), Herrn I E, überzeugend begegnet, die im Feldversuch ermittelten Werte wichen schließlich von den im Labor ermittelten Werten markant ab. Daraus, so der gerichtlich beauftragte Gutachter, folge nämlich nicht, dass der Laborversuch richtiger sei. Der Laborversuch simuliere lediglich den Einbau des Materials unter ganz bestimmten durch die DIN-Norm festgelegten Bedingungen und liefere daher ein Ergebnis, welches nicht notwendig den bei Einbau des Materials vor Ort gewählten Bedingungen entspreche. Werde aber die Verdichtung des Materials vor Ort bei einem höheren Wassergehalt und mit einer höheren Verdichtungsenergie durchgeführt, so rutschten die Feinteile besser ineinander, weil Wasser wie ein Gleitmittel wirke und damit die Wasserdurchlässigkeit beeinflusst werde (Bl. 762 d.A.). Diese Ausführungen sind überzeugend. Demgegenüber erschließt sich nicht, warum eine Simulation im Labor die tatsächlichen Gegebenheiten besser darstellen soll als ein vor Ort am Objekt selbst durchgeführter Versuch.

Die von der Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 12. August 2011 erhobenen Angriffe der Beklagten zu 2) hat das Landgericht zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen. Soweit die Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 12. August 2011 (Bl. 768 ff. d.A.) das Gutachten des Sachverständigen V gestützt auf eine neuerliche Stellungnahme ihres Privatsachverständigen I E angegriffen (Anlage C 19, Bl. 793 ff. d.A.) hat, bleiben die in diesem Schriftsatz enthaltenen neuen Angriffsmittel bei der Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 531 Abs. 1 ZPO außer Betracht.

So führt die Beklagte zu 2) die Abweichungen zwischen den im Feldversuch und im Laborversuch ermittelten Ergebnissen auf eine fehlerhafte Ausführung und Auswertung des Feldversuches zurück (Bl. 771 ff. d.A.). So sei die Schicht, auf welcher der Feldversuch ausgeführt wurde, nicht zuvor befeuchtet worden (Bl. 772 ff. d.A.). Außerdem werden Einwände gegen den vom Sachverständigen V gewählten Rechenweg erhoben (Bl. 774 d.A.). Schließlich habe der Sachverständige V nicht den für die Ermittlung der Versickerungsrate im Feldversuch anerkannten „Open-End-Test“ angewandt (Bl. 775 d.A.).

Dieses Vorbringen war indes bereits in erster Instanz nicht rechtzeitig vorgebracht. Hinsichtlich der Rüge der unterlassenen Befeuchtung des Feldes vor Beginn des Versuchs hat das Landgericht Köln dies ausdrücklich festgestellt. Das Gutachten und die Stellungnahme des Sachverständigen V waren den Parteien vor dem Verhandlungstermin bekannt. Das Gericht hatte beide Parteien unter Fristsetzung zu einer Stellungnahme aufgefordert, damit Einwände gegen das Gutachten vorgebracht werden können. Dabei hatte das Gericht auf §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO hingewiesen. Dies gilt hinsichtlich des Ursprungsgutachtens für den Beschluss des Landgerichts vom 19.11.2008 (Bl. 155 der OH-Akte), hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens für den Beschluss des Landgerichts vom 19.01.2010 (Bl. 470 der OH-Akte) und hinsichtlich der weiteren gutachterlichen Stellungnahme für den Beschluss des Landgericht vom 07.01.2011 (Bl. 602 d.A.).

In den hierzu ergangenen, ausführlichen Stellungnahmen der Beklagten zu 2) finden die vorstehend genannten Kritikpunkte (noch) keine Erwähnung. Auch in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (vgl. Bl. 754 ff. d.A.), in welcher der Sachverständige V sein Gutachten erläutert hat, sind sie nicht zur Sprache gekommen. Dass es sich aber um Erkenntnisse gehandelt hat, die die Beklagte erst bei der Anhörung des Sachverständigen erfahren hätte, behauptet sie selbst nicht. Dem Privatsachverständigen der Beklagten zu 2) I E musste vielmehr zu diesem Zeitpunkt bekannt sein, auf welche Art und Weise der Sachverständige V zu seinen Ergebnissen gelangt ist. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptung der Beklagten zu 2) im Widerspruch zum Gutachten des Sachverständigen V vom 17.11.2008 steht, in dem die Befüllung des Rings unter dem Foto Nr. 9 (Bl. 186 d.A.) mit den Worten beschrieben wird: „Prüfung der Wasserdurchlässigkeit auf der ungebundenen Tragschicht. Füllen des Rings, nach vorheriger Anfeuchtung“. Abgesehen davon, dass die vorgenannte Verspätung auch das Vorbringen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 17.03.2014 (dort Seite 9) erfasst, gibt letzteres dem Senat auch insoweit keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, zumal insbesondere auch und gerade die von der Beklagten zu 2) in Bezug genommenen Lichtbilder aus den Gutachten des gerichtlich beauftragten Sachverständigen nicht erkennen lassen, dass die vorherige Befeuchtung entgegen seinen Ausführungen nicht erfolgt sei.

Im Übrigen folgt für die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens der Beklagten zu 2) nichts anderes daraus, dass das erstinstanzliche Gericht eine Schriftsatzfrist gewährt hat. Zunächst ist diese Schriftsatzfrist dem Verhandlungsprotokoll zufolge auf die Beweisaufnahme beschränkt. In der Beweisaufnahme kamen die nun von der Beklagten zu 2) angeführten Kritikpunkte aber nicht zur Sprache. Es handelt sich – anders als die Beklagte zu 2) meint – gerade nicht lediglich um eine Intensivierung der bereits angeführten Argumente. Vielmehr werden gänzlich neue Gesichtspunkte wie der gewählte Rechenweg und die Ausführung des Feldversuchs gerügt. Damit musste das erstinstanzliche Gericht diese Rügen nicht mehr beachten.

Das rechtliche Gehör der Beklagten zu 2) wird auch nicht durch die thematische Beschränkung der Schriftsatzfrist verletzt. Die von ihr insoweit angeführte Rechtsprechung hatte anders gelagerte Sachverhalte zum Gegenstand. Dabei ging es um Fallgestaltungen, in denen neue Aspekte in der mündlichen Verhandlung zu Tage traten, zu denen die Parteien nicht sofort Stellung nehmen konnten (BGH, Beschluss vom 30.11.2010 – VI ZR 25/09, NJW-RR 2011, 428 Rn. 4). In der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2011 hat der Sachverständige V jedoch lediglich sein schriftliches Gutachten erläutert, ohne dabei seinerseits neue Aspekte ins Spiel zu bringen. In einem anderen Fall hat die Rechtsprechung die Gewährung eines Schriftsatznachlasses vorgeschrieben, weil kein schriftliches Gutachten existierte und die Parteien zum mündlichen Gutachten aufgrund fehlender eigener Sachkunde nicht Stellung nehmen konnten (BGH, Beschluss vom 12.05.2009 – VI ZR 275/08, NJW 2009, 2604 Rn. 7 f.; ähnlich BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – VII ZR 200/06, NZBau 2009, 244 Rn. 7: mündliche Erörterung eines 9 Tage zuvor erstatteten schriftlichen Gutachtens). Auch diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden ersichtlich nicht vergleichbar. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 2) ferner auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.01.2012 (IV ZR 230/11, juris). Diese Entscheidung stellt darauf ab, dass einer Partei gegebenenfalls Gelegenheit gegeben werden muss, Stellung zu der beabsichtigten Nichtberücksichtigung von Vorbringen und ggf. zur Entschuldigung des späten Vorbringens zu geben. Insoweit kann die Beklagte zu 2) allerdings bereits deshalb nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen, weil sich ein etwaiger Fehler des Landgerichts schon deshalb nicht ausgewirkt hätte, weil die Beklagte zu 2) auch im Berufungsrechtszug keine erheblichen Gründe, die gegen die Nichtberücksichtigung sprechen und gegebenenfalls zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Anlass gegeben haben würden, vorgebracht hat.

Das Landgericht hat ohne erkennbaren Verfahrensfehler alle Möglichkeiten ausgeschöpft, um die Widersprüche zwischen dem Gutachten des Sachverständigen V und dem Privatgutachten aufzuklären. Es hat, wie von der Rechtsprechung gefordert (BGH, Urteil vom 12. Januar 2011 – VI ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609 Rn. 5), den Gerichtssachverständigen angehört und dem Privatgutachter gestattet, Fragen zu stellen. Es hat die im Privatgutachten geäußerten Bedenken ernst genommen hat und ist ihnen nachgegangen.

Soweit die Beklagte gegen die Zurückweisung ihres neuen Vorbringens mit Schriftsatz vom 16.11.2012 unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 23. Mai 2012 – IV ZR 224/10 – vorträgt, das Landgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien nicht erörtert, führt dies im Ergebnis gleichwohl nicht zu einer der Beklagten zu 2) günstigen Entscheidung.

Die genannte Entscheidung bezieht sich auf einen Sachverhalt, in dem keinerlei Vorbringen – etwa auch rein rechtlicher Gesichtspunkte – seitens der Parteien möglich war. Ein solcher Sachverhalt ist gerade angesichts der den Parteien eingeräumten Stellungnahmefrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben. Im Übrigen ist die vorgenannte Entscheidung des BGH nicht so zu verstehen, dass die §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO dazu anhalten, den Parteien Gelegenheit zu geben, neues Vorbringen in den Rechtsstreit einzuführen, welches entgegen den §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO bislang nicht vorgebracht war.

Auch mit ihrem Schriftsatz vom 16.11.2012 legt die Beklagte zu 2) nicht nachvollziehbar dar, weshalb sie trotz der Anwesenheit ihres Privatsachverständigen im Termin vom 15.07.2011 die auf seine Erkenntnisse gestützten Einwände nicht bereits im Termin selbst vorbringen konnte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass sich das Landgericht im Rahmen des vier Stunden langen Beweisaufnahmetermins, in welchem auch eine Unterbrechung zur Formulierung neuer Fragen durch die Parteien erfolgt ist (Bl. 757R d.A.), Fragen oder Erörterungen verschlossen hätte. Der Senat kann daher eine sich im Ergebnis auswirkende Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör nicht erkennen.

Ebenso wenig war eine Vernehmung des Privatsachverständigen E als sachverständiger Zeuge angezeigt. Der sachverständige Zeuge ist Zeuge im Sinne der §§ 373 ff. ZPO (Zimmermann, in: MüKo-ZPO, § 414 Rn. 2). Er soll bekunden, was er tatsächlich beobachtet hat, jedoch im Wesentlichen aufgrund seiner besonderen Sachkunde überhaupt erst zu erfassen imstande war. Der Privatsachverständige E war jedoch insbesondere bei der Durchführung der Feldversuche gar nicht zugegen. Er kann hierzu also nichts aus persönlicher Wahrnehmung bekunden.

(ii.) Die Feststellung der mangelnden Wasserdurchlässigkeit der Nivellierschicht beruht im Übrigen auch darauf, dass sie einen zu hohen Schluffanteil aufweist. Der Sachverständige V hat insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass selbst bei alleiniger Berücksichtigung des Laborversuchs der Schluffanteil der Nivellierschicht teilweise bis zu 15,65% betrage. Nach der DIN V 18035 Teil 7 dürfe der Schluffanteil jedoch nicht mehr als 7% im eingebauten Zustand betragen.

Der Sachverständige V führt die mangelnde Wasserdurchlässigkeit im Übrigen unter anderem auf eben diesen zu hohen Schluffanteil zurück. Die Beklagte zu 2) ist demgegenüber zwar der Auffassung, dass die vorliegende Überschreitung des Schluffanteils weder Auswirkungen auf die Wasserdurchlässigkeit noch auf die Frostbeständigkeit des Sportplatzes habe, vielmehr solle mit der Begrenzung des Schlämmkornanteils auf 7% im Hinblick auf die Tragfähigkeit eine optimale Verdichtbarkeit des einzubauenden Materials erreicht werden.

Dies ändert indes nichts daran, dass zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Schluffanteil der Nivellierschicht nicht den Anforderungen der maßgebenden DIN 18035 Teil 7 entspricht und deshalb mangelhaft ist. Sicherlich ist die Einhaltung dieser Norm kein Selbstzweck. Vorliegend stellen jedoch auch die Beklagten nicht in Abrede, dass dem Schluffanteil überhaupt eine Bedeutung zukommt. Es macht insoweit nämlich keinen Unterschied, ob allein die Tragfähigkeit oder auch die Wasserdurchlässigkeit der jeweiligen Schicht beeinträchtigt sein könnte, weil sie nicht dem Stand der Technik entspricht.

Darüber hinaus hat der Sachverständige V erläutert, warum der erhöhte Schluffanteil noch aus einem anderen Grunde die Wasserdurchlässigkeit beeinträchtigen könnte: Aufgrund des vertikal von oben nach unten strömenden Wassers werde der Schluff zum Teil auch in die unteren Schichten abtransportiert und lagere sich so im Geotextil ab, das sich infolgedessen zusetze (Bl. 760 d.A.).

Diese Ausführungen weisen keine Widersprüche auf und sind nachvollziehbar und überzeugend. Soweit die Beklagte zu 2) unter Rückgriff auf die ergänzende Stellungnahme des Privatsachverständigen E behauptet, im Laufe der Zeit und dem Einfluss von Niederschlagsereignissen werde sich ein „Selbstheilungseffekt“ einstellen und die geringen Verunreinigungen mit bindigen Böden würden in den tiefer liegenden Untergrund abwandern, so ist auch dieser Vortrag gegenüber der Feststellung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen, gerade dies führe zu einem Zusetzen des Geotextils, unbeachtlich. Diese Tatsache ist nämlich erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden. Im Übrigen hatte der Privatsachverständige E zuvor die Auffassung des Sachverständigen V geteilt und insoweit einen Planungsfehler der Beklagten zu 1) angenommen. Auch die dies teils wiederholenden und vertiefenden Ausführungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 (dort Seite 15 ff., 18 f.) geben auch insoweit keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

(iii.) Die mangelnde Wasserdurchlässigkeit der Nivellierschicht beruht ferner darauf, dass ihre Stärke nach den sachverständigen Feststellungen unzulässiger Weise 5 mm überschreitet. Die Nivellierschicht ist lediglich dazu bestimmt, Unebenheiten der Tragschicht auszugleichen. Tatsächlich ist die Schicht bei dem streitgegenständlichen Platz indes in einer Schichtdicke von bis zu 2,75 cm aufgetragen, und damit erheblich zu dick ausgeführt. Diese nicht DIN-gerecht dicke Aufbringung hat nach den Feststellungen des Sachverständigen V dazu geführt, dass sich Feinmaterial nach unten abgesetzt und die Poren der Tragschicht verschlossen hat, wodurch ein Abfließen des Wassers nach unten (zusätzlich) erschwert wird.

Insoweit ist unerheblich, ob die DIN 18035 Teil 7 für eine Nivellierschicht, wie sie vorliegend eingebaut wurde, überhaupt eigene Bestimmungen enthält. Der Sachverständige V hat insoweit ausgeführt, in der DIN-Norm sei lediglich von einer Feinschicht mit einer Dicke von maximal 5 mm die Rede, die zum Abstreuen von Unebenheiten der ungebundenen Tragschicht vorgesehen sei (Bl. 761 d.A.). Insoweit ist die Beschaffenheit der Nivellierschicht jedenfalls weder vertragsgemäß noch DIN-konform: Im Leistungsverzeichnis sieht Position 01.1.08.6 den „Einbau einer Nivellier- und Feinschicht gemäß DIN 18035 Teil 7, mit einer Stärke von 1,5 cm aus Lava Körnung 0/3 bzw. 0/5 oder gleichwertigem Material“ vor. Die vorliegend aufgebrachte Nivellierschicht entspricht damit weder der nach DIN 18035, Teil 7, vorgesehenen Ausgleichsschicht, noch weist sie eine Dicke von höchstens 1,5 cm auf.

Der von der Beklagten zu 2) behauptete Umstand, dass die Schicht auf Verlangen des Unternehmens, das den Kunstrasen verlegte, teilweise verstärkt worden sei, ist für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit ohne Belang. Maßgebend ist die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Soweit der Sachverständige E hinsichtlich der Schichtdicke einen (im Leistungsverzeichnis angelegten) Planungsfehler gesehen hat, berührt dies die Haftung der Beklagten zu 1) wegen ihrer Verantwortung für die Planung nicht. Ohnehin wäre damit auch nicht die selbst über die – fehlerhafte – Planung hinausgehende Dicke der Schicht erklärt.

(bb.) Mangelhaft ist ferner die ungebundene Tragschicht. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung auch des Senats fest, dass auch die Tragschicht nicht die an sie zu stellenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Wasserdurchlässigkeit erfüllt und einen zu hohen Schluffanteil aufweist.

(i.) Den zu hohen Schluffanteil der ungebundenen Tragschicht hat der Sachverständige in gleicher Weise ermittelt wie hinsichtlich der Nivellierschicht, auch insoweit überzeugend. Auf die obigen Ausführungen wird ergänzend Bezug genommen. So hat der Sachverständige einen gegenüber dem zulässigen Höchstwert von 7% höheren tatsächlichen Wert zwischen 8,08 und 8,65 % im Gutachten vom 17.11.2008 ermittelt (dort Seite 14, OH-Akte Bl. 128). Diese Feststellung bestätigte sich im Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 (dort Seite 13, OH-Akte Bl. 435). Der Sachverständige hat dies im Übrigen nochmals eingehend in seiner mündlichen Anhörung am 15.07.2011 erläutert (Bl. 755R d.A.) und ausgeführt, dass der zu hohe Schluffanteil insbesondere auch bei abweichenden Laboruntersuchungswerten aufgrund der Feldversuche eindeutig festzustellen war.

(ii.) Auch die mangelnde Wasserdurchlässigkeit hat der Sachverständige V hinsichtlich der ungebundenen Tragschicht (ebenso wie hinsichtlich der Nivellierschicht, s.o.), im Wege der Durchführung von Feldversuchen und Laboruntersuchungen festgestellt. Das hinsichtlich der Nivellierschicht insoweit Ausgeführte zur Überzeugungskraft dieser Methodik und der Feststellungen des Sachverständigen V gilt insoweit entsprechend: Nach dem im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Köln 17 OH 23/07 erstellten Gutachten vom 17.11.2008 (Bl. 115 ff. OH-Akte) weist die ungebundene Tragschicht ausweislich des Feldversuchs lediglich einen Wasserdurchlässigkeitswert zwischen 0,0017 – 0,0018 m/s auf (OH-Akte Bl. 127 f., 130). Richtig ist zwar, dass der Sachverständige in der Laboruntersuchung einen Messwert erzielte, der die Anforderungen der Norm von 0,02 m/s erfüllte. Allerdings hat er gleichzeitig darauf hingewiesen, dass der erhöhte Schluffanteil der Tragschicht dazu führe, dass man bei der Interpretation des Laborwertes zurückhaltend sein müsse (OH-Akte Bl. 131). Diese Auffassung hat er auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 bestätigt (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens, OH-Akte Bl. 423 ff., 434) sowie in seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 30.12.2010 (Bl. 585 ff. d.A., dort v.a. Seite 4, Bl. 588 f., und Seite 8, Bl. 592 f.) sowie in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht Köln im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.07.2011 (Bl. 756 f. d.A.).

(iii.) Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die ungebundene Tragschicht nicht, wie im Leistungsverzeichnis gefordert, mit einem Hartgestein der Körnung 2/32, sondern mit einem solchen der Körnung 0/32 hergestellt worden sei und dass dieser Gehalt an Körnern der DIN V 18035 Teil 7 widerspreche, kann dahinstehen, ob auch insoweit eine vertragswidrige Ausführung vorliegt.

So vertritt die Beklagte zu 2) die Auffassung, die Körnung in der ungebundenen Tragschicht entspreche dem Leistungsverzeichnis. Dort seien unter Position 01.1.08.5 sowohl das Hartgestein mit einer Körnung 2/32 als auch mit einer Körnung 0/32 vorgesehen. Tatsächlich lautet Position 01.1.08.5: „Ungebundene Tragschicht für Kunststoffrasen gemäß DIN 18035, Teil 7, aus Hartgestein Körnung 2/32, Einbaustärke 20 cm liefern und einbauen ungebundene Tragschicht für Kunstrasen gemäß DIN 18035 Teil 7, aus Hartgestein Körnung 0/32 nach Sieblinie gemäß DIN 18035 Teil 7“. Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Sachverständigen V, der diese Position für missverständlich formuliert hält, da unterschiedliche Körnungen im Text aufgeführt sind. Dies entspricht nicht den Anforderungen der VOB/B an eine eindeutige Beschreibung der Leistung (Bl. 595 und 598 d.A.). Darin liegt ein Planungsfehler, den sich jedenfalls die Beklagte zu 1) zurechnen lassen muss.

100

(cc.) Einen weiteren Mangel weist die Werkleistung der Beklagten zu 1) insoweit auf, als sich Schluffpartikel der höher liegenden Schichten, deren Anteil aus den vorgenannten Gründen überhöht ist, im oberhalb des Erdplanums und der Drainagerohre verlegten Geotextil ablagern und zu dessen Verstopfung führen können, was maßgeblich auch darin begründet ist, dass das Geotextil oberhalb der Drainageleitungen verlegt ist. Auch dies ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen V, insoweit in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Privatgutachters der Beklagten zu 2), fehlerhaft. Insoweit ist insbesondere auch der Privatgutachter der Beklagten zu 2) der Auffassung, dass ein Planungsfehler vorliegt. Für diesen allerdings muss die Beklagte zu 1) einstehen. Wegen der Gefahr des Zusetzens durch Schluffanteile aus den höheren Schichten sollte ein Geotextil – sofern es überhaupt erforderlich sein sollte – unter den Drainageleitungen positioniert werden, damit der Wasserfluss zu diesen nicht erschwert wird (Bl. 760 d.A.).

101

(dd.) Schließlich steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass die Drainstränge an den vom Sachverständigen V begutachteten Stellen bis zu 18 cm mit Lehm überdeckt waren, was zur Folge hat, dass die Drainagerohre ihre Entwässerungsfunktion nicht erfüllen können (dazu Fotos OH-Akte Bl. 123 f.).

102

Nach den Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen ist die bei der Ortsbesichtigung am 02. Juli 2008 festgestellte Überdeckung der Drainpackung mit 18 cm Lehm-Tragschichtgemisch entweder darauf zurückzuführen, dass entsprechend der Position 01.1.08.2 in einer fehlerhaft geplanten Reihenfolge verfahren worden ist oder dass die Verschmutzung während der weiteren Arbeiten nach der Verlegung der Drainstränge stattgefunden hat. Aus den Unterlagen lässt sich nach den Feststellungen des Gutachters aber nicht ersehen, ob die Drainpackungen vor Einbau der ungebundenen Tragschicht auf etwaige Verschmutzungen hin kontrolliert wurden. Bei allen freigelegten Drainsträngen seien die Drainpackungen im oberen Bereich mit bindigen Bestandteilen verunreinigt gewesen (Bl. 595 d.A.).

103

Diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Es besteht der begründete Verdacht, dass auch andere Drainstränge mit Lehm bedeckt sind und die Funktionalität des Entwässerungssystems beeinträchtigen. Infolgedessen hat das Landgericht zu Recht auch insoweit einen Mangel des Werks der Beklagten zu 2) angenommen.

104

Die Behauptung der Beklagten zu 2), die Drainstränge funktionierten gleichwohl, ist demgegenüber nicht überzeugend. Insbesondere der Behauptung, es habe seit den im Jahre 2007 ergriffenen Maßnahmen (vgl. dazu Bl. 341 ff. d.A.) keine Pfützenbildung mehr gegeben bis auf vereinzelte Vorgänge, die bei extremen Regenfällen eingetreten seien und bei denen auch bei DIN-gerechter Errichtung das Wasser nicht oder nicht besser abgeführt worden wäre als bei dem bestehenden Unterbau, musste das Landgericht nicht mehr nachgehen. Konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen V, dass Mängel aufgrund der Nichteinhaltung der DIN-Normen vorliegen, die sich auch konkret auf die Wasserdurchlässigkeit auswirken können, ergeben sich daraus nicht. Auf die obigen Ausführungen zur Bestimmung des Bausolls wird ergänzend Bezug genommen. Auch eine Beseitigung der Mängel liegt in den 2007 ergriffenen Maßnahmen nicht.

105

Auch die Ausführungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 geben keine Veranlassung zu Zweifeln an der Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen, zumal die Annahme, der Sachverständige habe lediglich an einem der Drainstränge eine Verschmutzung feststellen können, nicht stimmt (es waren die Drainstränge Nr. 1 und 5), und er zum anderen in Gesamtschau seiner Ortstermine resümiert hat, dass die Befunde zeigten, dass bei der Herstellung der Drainstränge bzw. des Feinplanums nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gearbeitet worden sein könne (Ergänzungsgutachten vom 13.10.2010, OH-Akte Bl. 447).

106

c) Die Klägerin hat der Beklagten zu 1) gegenüber mit Schreiben vom 25.11.2008 (Bl. 220 d.A.) erfolglos gerügt, dass entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen V vom 17.11.2008 der Kunstrasenplatz nicht den Anforderungen der DIN 18035 entspreche und die Drainstränge, die ungebundene Tragschicht, die Elastikschicht und der Kunstrasen zu erneuern seien und die Beklagte zu 1) dazu aufgefordert , bis zum 04.12.2008 die Erklärung abzugeben, dass sie die Mängelbeseitigungsverpflichtung im Sinne des Gutachtens anerkenne. Gleichzeitig hat sie eine (angemessene) Frist bis zum 26.01.2009 zur Nachbesserung gesetzt. Die Beklagte zu 1) hat die Mängel indes bestritten, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

107

d) Die Klägerin kann daher einen Vorschuss für die Kosten der Beseitigung der vorstehend genannten Mängel im Wege der Selbstvornahme in Höhe von 671.160,00 € verlangen.

108

(aa) Zutreffend stützt sich das Landgericht bei seiner Berechnung der Höhe des klägerischen Anspruchs auf die Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen V ausgehend von dem Erfordernis einer Totalsanierung, deren Kosten der Sachverständige insbesondere in Anlage 17 zu seinem Gutachten vom 17.11.2008 mit einer Gesamthöhe von 671.160,00 € angesetzt hat (OH-Akte Bl. 154). Die Beseitigung der Mängel ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf günstigere Art und Weise möglich, die vorgeschlagene Teilsanierung zur Herstellung eines mangelfreien Sportplatzes nicht geeignet.

109

Zu Recht hat das Landgericht insbesondere die von der Beklagten zu 2) vorgeschlagene Teilsanierung unter Wiederverwendung des Kunststoffrasens abgelehnt, weil hierfür neue, zusätzliche Nähte einzubringen seien, die eine weitere Schwächung des Rasens darstellten. Im Übrigen scheitere die vorgeschlagene Teilsanierung aber auch, weil das Geotextil über den Drainagen zu entfernen sei.

110

Der Sachverständige V hat hierzu ausgeführt, dass der gesamte Aufbau unter dem Kunststoffrasen und der gebundenen elastischen Tragschicht Mängel aufweise, die auch die Drainstränge umfassten. Daher sei nur eine Gesamtsanierung geeignet, um nachhaltig ein mangelfreies Spielfeld zu erhalten (Bl. 599 d.A.). In Bezug auf die Drainstränge hat er nachvollziehbar dargelegt, dass nicht gewiss sei, wie viele Drainstränge hergestellt wurden. Nur nach Anlage von Suchgräben hätten diese gefunden werden können. Da zumindest an einer Stelle der Drainstrang mit einem 18cm dicken Lehm-Tragschicht-Gemisch abgedeckt gewesen sei und im Übrigen die jeweils freigelegten Drainstränge ebenfalls verunreinigt gewesen seien, werde eine Erneuerung des Drainsystems vorgeschlagen. Falls sich jedoch nach Abtrag der darüber liegenden Schichten herausstellen sollte, dass nur im Bereich der bisherigen Aufgrabungen Abdeckungen mit Lehmgemischen und Verunreinigungen vorhanden sind, sei eine Teilsanierung des Drainsystems möglich (Bl. 596 d.A.). Diese Ausführungen leuchten ein, da die Klägerin die Gewissheit haben muss, dass alle hergestellten Drainstränge in vollem Umfang funktionstüchtig sind. Dies ist nur sichergestellt, wenn auch alle Drainstränge überprüft werden können.

111

Ebenfalls nachvollziehbar erläutert der Sachverständige V, warum der Kunststoffrasen nach der Sanierung nicht wieder verwendet werden kann. Zum einen könne der auf dem Rasen aufgebrachte Sand nicht wieder restlos entfernt werden. Zum anderen könne der Rasen nicht an den ursprünglichen Nähten aufgeschnitten werden, so dass neue Nähte entstünden, die den Rasen weiter schwächten (Bl. 595 f. d.A.).

112

Zu Recht für unzureichend hat das erstinstanzliche Gericht auch die Sanierungsvariante der seitlichen Entwässerung gehalten, bei der Niederschlagswasser über das Oberflächengefälle in ACO-Rinnen an den Seiten des Sportplatzes geleitet wird. Diese Lösung sei in ihren Auswirkungen nämlich nicht abschließend überschaubar. Erschwerend komme hinzu, dass dabei ein dem Stand der Technik entsprechender Sportplatz nicht hergestellt würde, da die Mangelhaftigkeit der Tragschicht und der Drainagen in wesentlichen Teilen nicht beseitigt, sondern lediglich deren Folgen verringert würden.

113

Dem schließt sich der Senat in vollem Umfang am: Im Regelfall bestimmt zwar der Auftragnehmer, auf welche Weise nachzubessern ist. Denn er hat das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Werk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, noch nicht verloren. Allerdings muss es der Auftraggeber nicht hinnehmen, ein anderes Bauwerk zu bekommen als vertraglich vereinbart. Daher kann der Auftragnehmer zu einer bestimmten Nachbesserung verpflichtet sein, wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96). Dabei muss das Ergebnis der Mängelbeseitigung grundsätzlich der geschuldeten Werkleistung entsprechen. „Billiglösungen“ muss der Bauherr nicht akzeptieren (OLG Hamm, Urteil vom 25.05.2005 – 25 U 117/04, juris Rn. 10). Vertraglich ist die Errichtung eines Sportplatzes mit einem bestimmten Entwässerungssystem vereinbart worden. Daher muss die Nachbesserung auch grundsätzlich dazu führen, dass dieses Entwässerungssystem funktioniert. Die Installierung eines anderen Entwässerungssystems stünde aber einem anderen Bauwerk gleich. Im Übrigen hat das erstinstanzliche Gericht zu Recht ausgeführt, dass die vorgeschlagene Lösung in ihren Auswirkungen abschließend nicht überschaubar sei.

114

(cc) Bei der Berechnung des klägerischen Anspruches ist auch kein Abzug "neu-für-alt" vorzunehmen. Ein solcher Abzug kommt auch außerhalb des Schadensersatzrechts bei Kostenvorschussansprüchen in Betracht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2001 – 21 U 92/01 –, juris; Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, vor § 13 VOB/B, Rdnr. 275). Der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben. Das in ihm verkörperte Gerechtigkeitsgebot kommt auch außerhalb des Schadensersatzersatzrechts in zahlreichen anderen Vorschrift zum Ausdruck und ist deshalb auf Nachbesserungs- und Kostenerstattungsansprüche gemäß § 633 Abs. 2, 3, § 13 Nr. 5 VOB/B entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458).

115

Es kann schon nicht festgestellt werden, daß der Klägerin überhaupt ein Vorteil durch die längere Lebensdauer des Kunstrasens und des Sportplatzes entstehen wird. Die Klägerin hat den Sportplatz für den U N bauen lassen, um den Wegfall des bisherigen Sportplatzes auszugleichen. Daß die Klägerin etwa nach 15 Jahren verpflichtet gewesen wäre, den Kunstrasen zu erneuern und den U N nach 30 Jahren einen neuen Sportplatz zur Verfügung zu stellen, kann der Vereinbarung über den Ersatz des vorhandenen Sportplatzes nicht entnommen werden. Was geschehen wird, wenn die Nutzungsdauer des Sportplatzes abgelaufen ist, wird auch von der Haushaltslage der Stadt abhängen. Auf diese Gesichtspunkte hat der Senat auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.01.2014 hingewiesen.

116

Eine Vorteilsanrechnung kommt im Übrigen dann nicht in Betracht, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Eine längere Lebensdauer des geschuldeten Werkes bei Werkverträgen kann nicht berücksichtigt werden, wenn diese allein auf der Verzögerung der Nachbesserungsarbeiten beruht (BGH NJW 1989, 2753, 2755; BGHZ 91, 206, 215; Wirth in: Ingenstau/ Korbion, VOB/B vor § 13 VOB/B Rdn. 288). Der Unternehmer hat das geschuldete Werk fehlerfrei auszuführen. Zeigen sich gleichwohl Mängel, so hat er diese umgehend auf seine Kosten zu beseitigen. Verzögert er jedoch die ihm obliegende Nachbesserung über einen längeren Zeitraum, dürfen dem Besteller daraus keine finanziellen Nachteile erwachsen. Ebenso wenig braucht er sich darauf verweisen zu lassen, er habe das – wenn auch fehlerhafte – Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Es handelt sich dabei nämlich um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459; OLG Koblenz, Urteil vom 08. Januar 2009 – 5 U 1597/07 –, juris).

117

Auch im vorliegenden Fall ist von einer von Beklagtenseite zu vertretenden erheblicher Verzögerung der Mangelbeseitigung auszugehen. Die Beklagte zu 1) hätte den Sportplatz bereits im Jahre 2007 sanieren müssen, so dass die geltend gemachten Gebrauchsvorteile zuvörderst ihrem Risikobereich zuzurechnen sind.

118

Zwar kann ein Abzug „neu für alt“ im Wege der Vorteilsausgleichung in Betracht kommen, wenn sich Mängel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt haben und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2459). Vorliegend ist allerdings schon nach den Ausführungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen anhand seiner Feldversuche nicht erkennbar, dass die Klägerin keinerlei Gebrauchsnachteile hätte hinnehmen müssen. Unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Spiele oder Trainingseinheiten des den Platz nutzenden Vereins ausfallen mussten, ergibt sich eine tatsächliche Beeinträchtigung schon von daher, dass Niederschlagswasser nach den Feststellungen des Sachverständigen schlechter abläuft und versickert als dies bei DIN-gerechter Ausführung der Fall wäre. Es kann insoweit dahinstehen, ob es zu witterungsbedingten Spielausfällen in den Spielzeiten 07/08, 08/09, 09/10 gekommen ist oder nicht und ob die Regenereignisse in den insbesondere der Beklagten zu 2) vorgetragenen Zeiträumen, im November und Dezember 2009, August 2010 und Januar 2011 zu längeren Überflutungen des Platzes geführt haben. Ohnehin hat die Beklagte mit diesen Behauptungen nicht lückenlos und substantiiert vorgetragen, dass es über das gesamte Jahr hinweg an jeglicher Beeinträchtigung für den Nutzer des Kunstrasenplatzes fehlt, zumal eine solche Beeinträchtigung sich ohne Weiteres auch bereits daraus ergeben kann, dass die Oberfläche des Rasens sich für den Sportler als nasser darstellt, als sie sich bei DIN-gerechter Ausführung darstellen würde. Mag er den Platz auch im tatsächlichen Sinne benutzen (ohne dass Spiel oder Training ausfallen), ist nicht ersichtlich, dass die Spielbedingungen eines baukonstruktiv mit schwächeren als vorgesehenen Versickerungseigenschaften ausgestatteten Sportplatzes für den Benutzer allein deshalb gleichwertig sind, weil entweder Spiele nicht ausfallen oder an einzelnen punktuell über das Jahr verteilten Regenereignissen, Überschwemmungen nach kurzer Zeit abgelaufen sind. Ob ein Spiel ausfällt, hat daher für die hier relevante Frage allenfalls eine geringe Aussagekraft. Dass es überhaupt dazu gekommen ist, dass die Parteien sich über längere Zeiträume streiten konnten, in denen es zu Überflutungen (oder dem Fehlen einer solchen) gekommen sein soll, liegt an der eingangs genannten und den Beklagten zuzurechnenden Verzögerung der Mangelbeseitigung. Dies aber kann der Beklagtenseite aus den o.g. Gründen nicht zum Vorteil gereichen.

119

Ohnehin könnten sich auszugleichende Vorteile nur für solche Zeiten ergeben, in denen es bereits deshalb an einer Beeinträchtigung fehlt, weil es mangels Niederschlages trocken war. Im Ergebnis wäre die Anrechnung eines solchen Vorteils der Klägerin aber nicht zuzumuten. Im Ergebnis liefe dies geradezu darauf hinaus, dass Mangelbeseitigung erst dann verlangen könnte, wenn sie nachweisen könnte, dass es zumindest zeitweilig über die Verletzung des vertraglich vereinbarten Bausolls hinaus kumulativ auch zu Beeinträchtigungen beim tatsächlichen Gebrauch der Sache gekommen ist. Dies wäre mit dem subjektiven Fehlerbegriff nicht vereinbar. Die Grundsätze des Ausgleichs Neu-für Alt wurden nicht dazu entwickelt, einen als zu weit empfundenen Fehlerbegriff zu korrigieren, sondern dazu, um eine durch Mangelbeseitigung auftretende und sachlich ungerechtfertigte Besserstellung des Bestellers auf Kosten des Unternehmers zu vermeiden.

120

Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend ohnehin kein Fall gegeben ist, in welchem sich ein Mangel erst spät ausgewirkt hat. Denn die vertragswidrige Ausführung des Platzes wurde bereits in einem frühen Stadium nach der Bauausführung entdeckt und der Beklagten zu 1) angezeigt.

121

e) Die Beklagte zu 1) kann die Mangelbeseitigung nicht mit der Begründung verweigern, die Totalsanierung sei unverhältnismäß gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B.

122

Grundsätzlich ist der Unternehmer zwar berechtigt, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Unverhältnismäßig sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106).

123

In aller Regel wird dies anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 137/04, NZBau 2006, 177 Rn. 20; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35).

124

Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340). Ist die Funktionsmäßigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt, so kann Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 25/95, NJW 1996, 3269, 3270; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.04.2005 – 15 U 89/99, BeckRS 2011, 21175). Ein objektiv berechtigtes Interesse an der vertragsgemäßen Erfüllung steht nämlich im Regelfall der Bejahung der Unverhältnismäßigkeit entgegen (BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35). Abzustellen ist auf den technischen und merkantilen Minderwert (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2004 – 9 U 12/02, juris).

125

Hier verpflichtete sich die Beklagte zu 1) vertraglich zur Herstellung eines Sportplatzes, der dem Stand der Technik entspricht und über ein bestimmtes Entwässerungssystem verfügt. Diesen Anforderungen wird der tatsächlich errichtete Sportplatz in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht (s.o.). Bei den festgestellten Mängeln, die mehrere Schichten hinsichtlich ihrer Ausführung und Planung erfassen, handelt es sich nicht um bloße Marginalien oder Schönheitsmängel, bei denen die Rechtsprechung die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung angenommen hat (BGH, Urteil vom 24.09.1987 – VII ZR 330/86, BeckRS 1987, 31078120). Infolgedessen ist das objektive Interesse der Klägerin an der vertragsgemäßen Erfüllung als hoch zu bewerten.

126

Soweit die Beklagten anführen, dass die Totalsanierung zu keiner spürbaren Verbesserung des Sportplatzes führen könne, weil ein bespielbarer Platz nicht „noch bespielbarer“ werden könne, beruht dies zum einen auf der unzutreffenden Annahme, das Bausoll bestimme sich durch ein normatives Kriterium der „Bespielbarkeit“. Zum anderen sind die Auswirkungen der genannten Mängel ohnehin nicht vollständig absehbar. So kann insbesondere die fehlerhafte Positionierung des Geotextils auch erst in Zukunft die Entwässerung spürbar beeinträchtigen. Das Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung träte nicht einmal dann zurück, wenn sich der Mangel erst nach längerer Zeit spürbar auswirkt (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 137/04, NZBau 2006, 177 Rn. 21).

127

Eine Rolle spielt auch, inwieweit der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23.02.1995 – VII ZR 235/93, NJW 1995, 1836, 1837; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2004 – 9 U 12/02, juris Rn. 144; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010 – 7 U 158/08, juris Rn. 35). Die Beklagten kannten die vertraglichen Vereinbarungen und hätten von vornherein ein vertragsgemäßes Bauwerk erstellen können.

128

Aus den genannten Grundsätzen folgt auch, dass die Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten allein nicht entscheidend ist. Dies gilt selbst dann, wenn sie beträchtlicher sind als die wirtschaftliche Bedeutung des Mangels für den Bauherrn (BGH, Urteil vom 23.02.1995 – VII ZR 235/93, NJW 1995, 1836, 1837; BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, NZBau 2006, 110 Rn. 14). Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrags. Der Unternehmer trägt grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar ohne Rücksicht auf den erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflichtet. Eine Veränderung erfährt diese Risikoverteilung nicht dadurch, dass der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 25/95, NJW 1996, 3269, 3270; BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338, 340).

129

130

Aus den vorstehend (s.o. II. B. 1) b)) genannten Gründen ist allerdings auch die Berufung der Klägerin, die eine Verurteilung auch der Beklagten zu 2) anstrebt, unbegründet. Daraus, dass sich Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) mangels entsprechender Abtretung der Gewährleistungsrechte durch die Beklagte zu 1) an die Klägerin richten können, folgt gleichzeitig, dass die Beklagte zu 2) gegenüber der unmittelbaren Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht passiv legitimiert ist. Dass der Klägerin gleichzeitig Ansprüche sowohl gegen ihre Vertragspartnerin als auch gegen den von dieser beauftragten Unternehmer zustehen könnten, ist nicht ersichtlich.

131

132

Gemäß § 291 BGB hat die Klägerin Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ihren weitergehenden Antrag erster Instanz hat sie mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt.

133

134

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 100, 708 Nr. 11 S. 1, 711 S. 1 ZPO.

135

Streitwert für das Berufungsverfahren : 671.160,- €.