Oberlandesgericht Köln, 19 U 150/13

G r ü n d e :

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Die zunächst mit der Berufungsschrift auch gegen den Beklagten zu 1) eingelegte Berufung war bereits unzulässig. Der Kläger hat die Klage gegen den Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 27.02.2012 zurückgenommen. Nach entsprechender Hinweiserteilung hat der Kläger die Berufung gegen den Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 22.11.2013 in der Sache zurückgenommen.

Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Berufung hat in der Sache keine Erfolgsaussicht. Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht lediglich einen pauschalen Werklohnanspruch i.H.v. 2.500 EUR zuerkannt, der indes wegen der zulässigen Aufrechnung mit einer die Klageforderung übersteigenden Schadensersatzforderung wegen Mängeln an seinem Gewerk untergegangen ist.

Der Kläger hat damit keinen Werklohnanspruch in Höhe der in seiner Rechnung vom 15.07.2010 abgerechneten Beträge gegen die Beklagte zu 2) als Alleinerbin der Frau B C. Denn der Kläger hat mit der Erblasserin eine Pauschalpreisabrede über 2.500 EUR für sämtliche von ihm abgerechneten Leistungen getroffen.

Gemäß § 631 Abs. 1 BGB wird der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, fingiert § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung (immer) als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das Gesetz will mit dieser Regelung Dissensfolgen vermeiden (BGH, Urteil vom 23.01.1996 – X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952 ff.). Daraus ergibt sich, dass dann, wenn der Unternehmer diese übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB berechnen will, grundsätzlich er zu beweisen hat, dass eine vom Besteller behauptete, von der üblichen Vergütung abweichende Pauschalpreisvereinbarung nicht getroffen wurde (BGH Urteil vom 23.01.1996 – X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952). Das notwendige korrektiv dieser Beweislastverteilung liegt darin, dass der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert und schlüssig darzulegen hat, so dass der Auftragnehmer in der Lage ist, die Behauptung zu widerlegen (BGH Urteil vom 23.01.1996 – X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952; vgl. auch OLG Düsseldorf Urteil vom 15.08.2006 - 23 U 22/06, NJW-RR 2007, 901ff. m.w.N.). An diese Beweisführung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 26.03.1992 - VIIZR 180/91, NJW-RR 1992, 848ff.; OLG Hamm, Urteil vom 26.03.1993 - 12 U 203/93, NJW-RR 1993, 1490ff.).

Die Beklagte zu 2) hat ihrer Darlegungslast sowohl für die Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede als auch hinsichtlich des Umfangs dieser Abrede entsprochen. Sie hat behauptet, die Erblasserin habe in einem zweiten Gespräch auf der Baustelle im Juni 2010 mit dem Kläger vereinbart, unter Verzicht auf einen (ursprünglich vereinbarten) Rückbau des Bestandsdaches die nunmehr seitens der Klägerin abgerechneten Leistungen einschließlich der Anbringung von Dachrandblenden an allen vier Seiten zu einem Pauschalpreis von 2.500 € zu erbringen. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit nach Zeit, Ort und Höhe des Werklohns substantiiert. Wenn auch ursprünglich ein anderer Vertragsumfang der Pauschalpreisabrede behauptet wurde, so bestehen doch keine Zweifel an der Substantiierung, da der Kläger den Umfang der beauftragten Arbeiten insoweit nicht bestritten hat, sondern sich lediglich darauf beruft, eine Pauschalpreisabrede sei nicht getroffen worden.

Der Kläger hat den ihm obliegenden Negativbeweis insoweit nicht erbracht. Die von ihm aufgebotenen Zeugen konnten keine Angaben zu etwaigen Preisabsprachen mit der Erblasserin machen. Ihre Aussagen waren mithin unergiebig. Der vom Landgericht vernommene Zeuge I-C ist von der Beklagten gegenbeweislich benannt worden, so dass etwaige Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage dem Kläger nicht zum Vorteil gereichen.

Eine Beweiserleichterung wegen des Todes der Erblasserin kommt dem Kläger dabei nicht zugute. Hierfür besteht auch deswegen kein Bedürfnis, weil es dem Kläger jederzeit freistand, die aus seiner Sicht getroffenen vertraglichen Vereinbarungen schriftlich zu fixieren.

Ein abweichendes Beweisergebnis ist auch nicht vor dem Hintergrund anzunehmen, dass der Kläger in der Berufungsschrift erneut aufzuzeigen versucht, dass die Pauschalpreisabrede letztlich kaum wahrscheinlich sei, weil der angeblich vereinbarte Preis weit unter der ansonsten geschuldeten üblichen Vergütung liege. Denn der dem Kläger obliegende Negativbeweis, in dessen Rahmen der Kläger die Umstände widerlegen muss, die für das Positive sprechen, ist vom Kläger nicht geführt worden (vgl. BGH v. 19.09.1966 – II ZR 62/64, VersR 1966, 1021 f.). Dies kann auch nicht mit den Plausibilitätserwägungen des Klägers gelingen. Zwar ist der Umstand, dass die Beklagte einen weit unterhalb der üblichen Vergütung liegenden Pauschalpreis behauptet, bei der Beurteilung des Beweisergebnisses nach § 286 ZPO zu berücksichtigen. Dabei ist die Pauschalpreisabrede regelmäßig als Bruttopreisabrede zu verstehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rz 1678). Dies ist bei der Frage, ob für die getroffene Pauschalpreisabrede eine wirtschaftliche Wahrscheinlichkeit spricht, in Rechnung zu stellen. Aber selbst wenn man einen Pauschalpreis von 2.500 € brutto zugrunde legt, ist die Grenze der wirtschaftlichen Unwahrscheinlichkeit noch nicht erreicht sein.

Jedenfalls kann hier noch nicht der Schluss gezogen werden, die Behauptung der Beklagten sei widerlegt. Auf die vom Kläger angestellten Preisvergleiche ist nicht abzustellen. Die übliche Vergütung ist vom Landgericht nicht festgestellt worden; der Kläger macht sich in der Berufung insoweit lediglich die von der Beklagten ausweislich des Sachverständigengutachtens in den Raum gestellten Beträge zu Eigen. Danach ist die übliche Vergütung auf 4.745,60 € netto zu bemessen, dies versteht sich aber nicht zuzüglich der 761,54 € netto für die Verblendung, da diese ausweislich des Gutachtens in dem oben genannten Gesamtbetrag enthalten sind (vgl. Bl. 58 GA). Insoweit ist auch unerheblich, dass sich das Landgericht nicht mit den von dem Kläger im Einzelnen bezeichneten Titeln aus seiner Rechnung vom 15.07.2010 auseinandergesetzt hat. Bei einer Gegenüberstellung dieser Vergütungshöhe – 2.500 € brutto einerseits und 4.745,60 € netto andererseits – kann noch nicht angenommen werden, dass die Grenze der wirtschaftlichen Unwahrscheinlichkeit überschritten ist.

Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass er bei Bestehen einer Pauschalpreisabrede einen Anspruch auf Preisanpassung habe. Dies gilt zunächst nicht in Bezug darauf, dass der Kläger behauptet hat, die Erblasserin habe ihm während der Arbeiten hinsichtlich der Verblendung einen Zusatzauftrag erteilt. Dies wird von der Beklagten zu 2) nämlich mit dem Hinweis darauf in Abrede gestellt, bei der Verblendung habe es sich nicht um einen Zusatzauftrag, sondern letztlich um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt, ohne dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis für die Erteilung eines Zusatzauftrages erbracht hat (vergleiche OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urt. v. 23.05.2012 – 5 U 18/12, BauR 2013, 825). Die vom Kläger aufgebotenen Zeugen G und D vermochten auch zu diesem Umstand nichts beizutragen; die Zeugen haben vielmehr ausdrücklich bekundet, über Preise und Auftragsinhalte habe die Erblasserin allein mit dem Kläger persönlich gesprochen.

Der Kläger kann auch keine Preisanpassung in Bezug auf die von ihm reklamierten zusätzlichen Transportkosten über 600 € pauschal aus den Positionen 2.6 und 2.7 seiner Rechnung verlangen. Denn eine Anpassung des Pauschalpreisvertrages wegen unvorhergesehener Mehrkosten kommt gem. § 313 Abs. 2 BGB nur dann in Betracht, wenn diese auf von beiden Parteien nicht vorhergesehenen Änderungen derjenigen Umstände beruhen, die Vertragsgrundlage geworden sind (Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 313 Rz. 38). Im Grundsatz ist von der Unabänderlichkeit des vereinbarten Pauschalpreises auszugehen, dies gilt insbesondere für das Risiko von Mehr- oder Minderleistungen (Werner/Pastor, a.a.O., Rz 1522). Es oblag dem Kläger allein, die Zufahrtsmöglichkeit zur Baustelle im eigenen Interesse in seine Kalkulation mit einbeziehen.

Es kann hier aber auch dahingestellt bleiben, ob sich die vereinbarte Pauschale auch auf einen pauschalierten Leistungsinhalt bezieht und insoweit der Wegfall einer Geschäftsgrundlage ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rz 2971).

Der dem Kläger grundsätzlich zustehende Pauschalwerklohnanspruch ist durch die zulässige Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen untergegangen, deren Höhe jedenfalls die Vergütungsforderung übersteigen. Der Kläger greift diese Ansprüche in der Berufungsschrift der Höhe nach nicht mehr ausdrücklich an. Aber auch aus dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers ist Abweichendes nicht abzuleiten. Der Senat verweist insoweit auf die umfassenden und überzeugenden Ausführungen des Landgerichts. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte durch die unstreitige geänderte Pauschalpreisvereinbarung unter Verzicht auf einen Rückbau des Daches bei gleichzeitiger Anbringung von Dachblenden nicht auf weitere Mängelgewährleistungsansprüche verzichtet hat.

Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens ist das Gewerk des Klägers mit erheblichen Mängeln behaftet, die den von dem Landgericht berechneten Schadensersatzanspruch tragen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Körner hat in seinem Gutachten vom 05.03.2013 festgestellt, dass die von dem Privatgutachter N vorgenommene Kalkulation der Schadensbeseitigungskosten zutreffend ist. Danach erfordert allein der Neuaufbau des Garagendaches mit Trapezblechen einen Kostenaufwand von 3.230 EUR netto, der bereits deswegen erforderlich ist, weil der Kläger die Trapezbleche seitenverkehrt montiert hat. Demgegenüber kann er nicht mit Erfolg geltend machen, dies habe die Erblasserin so gewollt, da das Dach als Unterlage für weitere Dachschichten hätte dienen sollen. Diese erstmals im Schriftsatz vom 12.04.2013 erhobene Behauptung hat die Beklagte bestritten und der Kläger hat hierfür Beweis nicht angeboten.

Schließlich kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die Erblasserin habe lediglich eine optische Verschönerung gewünscht, woran die Qualitätsansprüche auszurichten seien. Selbst wenn der angebliche Wunsch der Erblasserin insoweit zuträfe, ist der Kläger im Hinblick darauf nicht aus der Gewährleistung für die Mängel des Gewerkes zu entlassen. Denn verlangt der Bauherr eine Ausführung, die den Regeln der Technik widerspricht, hat der Unternehmer, um einer Inanspruchnahme wegen Mängeln zu entgehen, den Besteller auf diesen Umstand hinzuweisen; hierzu unterbreitet der Kläger aber keinerlei Vortrag.

II.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihm gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird ausdrücklich hingewiesen.