Oberlandesgericht Köln, 19 Sch 17/13

G r ü n d e :

Die Parteien sind im Getreidehandel tätig.

In der Zeit zwischen dem 28.11.2005 und dem 26.04.2007 schlossen sie eine Vielzahl von Lieferverträgen über verschiedene Getreidesorten, denen regelmäßig die Einheitsbedingungen im Deutschen Getreidehandel zugrundegelegt wurden und als Schiedsgericht dasjenige der Rheinischen Warenbörse in L bestimmt war. Der Handel mit Getreide und verwandten Produkten ist dadurch gekennzeichnet, dass die weit überwiegende Zahl aller Kontrakte Schiedsvereinbarungen enthalten.

Ende April 2007 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von 3.000 Tonnen russischen Leinsamens von der Beklagten an die Klägerin. Als Kaufpreis wurde 225 EUR pro Tonne vereinbart. Der genaue Inhalt dieses Vertrages im Weiteren sowie die Einzelheiten seines Zustandekommens sind zwischen den Parteien streitig.

Im August 2007 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin darum, wegen zwischenzeitlich erheblich gestiegener Getreidepreise auch die vertraglich vereinbarten Preise anzuheben, und zwar auf 250 EUR pro Tonne bei gleichzeitiger Reduzierung der Vertragsmenge von 3.000 auf 2.000 t. Dies lehnte die Antragstellerin ab. Eine Lieferung erfolgte nicht. Mahnungen der Antragstellerin blieben unbeantwortet. Mit Schreiben vom 02.10.2007 erklärte die Antragsgegnerin, man könne nicht liefern und schlage deshalb eine Vertragsanpassung dahin vor, dass man aus der Ernte 2008 liefern werde zu einem noch zu verhandelnden Preis.

Unter Berufung auf eine zwischen den Parteien vereinbarte Schiedsklausel, welche das Schiedsgericht der FOSFA, der „Federation of Oils, Seeds and Fats Associations“ mit ständigem Sitz in London als Schiedsgericht ausweist, hat die Antragstellerin Klage vor diesem Gericht erhoben.

Im Schiedsverfahren machte die Antragsgegnerin geltend, dass der zwischen den Parteien geschlossene Liefervertrag keine Schiedsklausel enthalte, die zu einer Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes führe. Man habe einen anderen Vertrag schriftlich aufgesetzt, der das Schiedsgericht der Rheinischen Warenbörse in L vorgesehen habe. Allein dieses Dokument sei bindend.

Das angerufene Schiedsgericht erließ unter dem 05.08.2008 einen Zwischenentscheid, mit dem es sich für zuständig erklärte. Diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin vor dem High Court in London – Handelsgericht – angefochten, das Verfahren letztlich aber nicht fortgeführt. Da nach englischem Recht hierzu die Zustimmung des Gegners oder die des Gerichts erforderlich, diese aber nicht erteilt waren, wies das staatliche Gericht die Klage der Antragsgegnerin am 04.05.2011 zurück. Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin mit Schiedsspruch vom 26.03.2012 zur Zahlung von 388.664 EUR als Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten.

Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs vom 26.03.2012 nach § 1061 ZPO.

Die Antragsstellerin behauptet, dass der Vertrag auf Grundlage eines von der Antragsgegnerin zunächst übermittelten englischsprachigen Entwurfes geschlossen worden sei, der auf die allgemeinen Bedingungen der FOSFA in deren Mustervereinbarung Nr. 11 Bezug nehme (die wiederum die Schiedsvereinbarung mit dem FOSFA Schiedsgericht in London enthalten), nachdem man über verschiedene Einzelheiten per E-Mail und Fax korrespondiert habe. Den endgültig ausgehandelten schriftlichen Vertrag habe der Geschäftsführer der Antragstellerin schließlich gestempelt und unterschrieben der Antragsgegnerin per Post übermittelt, ohne dass ein Widerspruch erfolgt sei. Der im Schiedsverfahren von der Antragsgegnerin präsentierte deutschsprachige Kontrakt sei ausweislich eines im Schiedsverfahren von der Antragstellerin beauftragten Gutachtens der englischen Sachverständigen Dr. Giles eine Fälschung, dementsprechend habe sich die Antragsgegnerin im Schiedsverfahren auch geweigert, das Original vorzulegen. Ohnehin könne sie Einwendungen gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht mehr erheben, da es seine Zuständigkeit bindend festgestellt habe und darüber hinaus ein nach § 328 ZPO bzw. Art. 32, 33 EuGGVO anzuerkennendes Judiz des High Court über die Zuständigkeitsfrage vorliege. In der Entscheidung, den Prozess dort nicht fortzuführen, liege nach englischem Recht ein Verzicht.

Die Antragsstellerin beantragt,

den von dem Schiedsgericht der FOSFA (Federation of Oils, Seeds and Fats Association Ltd., 20 Dunstan´s Hill, GB-London F, Vereinigtes Königreich) durch die Schiedsrichter J. D und B erlassenen Schiedsspruch Nr. 4243 (Award of Arbitration NO 4243) vom 26.03.2012, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung von 388.664,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,25 % p.a. seit dem 01.10.2007 und weiteren Nebenkosten verurteilt wurde, für vollstreckbar zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie behauptet, dem zunächst in Rede stehenden Vertragsentwurf habe der Geschäftsführer der Beklagten schon mit E-Mail vom 26.04.2007 (9:51 Uhr) widersprochen, da man mit dem Verweis auf FOSFA 11 nicht einverstanden sei und wie üblich das Schiedsgericht der Rheinischen Warenbörse in Köln bevorzuge. Diesen Protest habe die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 26.04.2007 (15:24 Uhr) wiederholt, nachdem die Antragsstellerin wiederum einen Entwurf übersandt habe, in dem die FOSFA-Regeln in Bezug genommen worden seien. Daher habe die Antragsgegnerin einen eigenen Entwurf per Fax übermittelt, auf Deutsch und mit Verweis auf das deutsche Schiedsgericht; darauf habe die Antragstellerin zwar eigene Entwürfe angekündigt, aber nicht übersandt. Vielmehr habe die Antragstellerin den von der Antragsgegnerin gefertigten Vertrag unterzeichnet und zurückgefaxt.

Die Antragsgegnerin meint, mangels wirksamer Vereinbarung sei das FOSFA-Schiedsgericht nicht zuständig gewesen. Dies könne die Antragsgegnerin auch im Anerkennungsverfahren noch rügen. Die Entscheidung des High Court sei ein Prozessurteil und sie habe das Verfahren bewusst nicht fortsetzen wollen, um keine Bindungswirkung entstehen zu lassen.

Eine beiderseits unterschriebene Vereinbarung mit Bezug auf das FOSFA-Gericht liege nicht vor, aber auch keine mündliche. Die für die Antragsgegnerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen aufgetretene Frau L2 sei nicht abschlussbevollmächtigt gewesen.

Schließlich sei der von der Antragsgegnerin benannte Schiedsrichter I, wie sich nachfolgend herausgestellt habe, möglicherweise befangen gewesen. Er sei für ein niederländisches Unternehmen von Eigentümern jüdischer Herkunft tätig und die Antragsgegnerin sei bis 1975 von einem ehemaligen SS-Obersturmbannführer geleitet und von jüdisch geführten Unternehmen auf eine „schwarze Liste“ gesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der ausländische Schiedsspruch vom 26.03.2012, auf dessen Inhalt in deutscher Übersetzung Bezug genommen wird (Bl. 186 f. GA), ist antragsgemäß für vollstreckbar zu erklären.

1. Der auf § 1061 Abs. 1 ZPO gestützte Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist zulässig.

a. Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 1062 Abs. 2 ZPO sachlich und örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin in seinem Bezirk ansässig ist. Die Antragstellerin hat gemäß den §§ 1064 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO, Art. IV Abs. 1 a), Abs. 2 UNÜ eine beglaubigte Abschrift des in englischer Sprache verfassten Schiedsspruchs sowie als Beweis für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit ihres auf dem Schiedsspruch beruhenden Sachvortrages eine Übersetzung des Schiedsspruches in die deutsche Sprache durch eine im Freistaat Bayern für die englische Sprache öffentlich bestellte und vereidigte Dolmetscherin und Übersetzerin vorgelegt (§ 142 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die formalen Voraussetzungen sind damit gegeben, zumal Existenz, Verbindlichkeit und maßgeblicher Inhalt des Schiedsspruches zwischen den Parteien unstreitig sind.

b. Die nach Rechtshängigkeit eingetretene „Liquidation“ der Antragstellerin (concordato preventivo) steht einer Sachentscheidung nicht entgegen. Diese hat zwar zunächst zu einer Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO geführt. Allerdings ist das Verfahren von der Antragstellerin wirksam aufgenommen worden, da sie selbst zur Aufnahme des Verfahrens berechtigt und ihr Schriftsatz vom 20.08.2014 als Aufnahmeerklärung gem. § 250 ZPO zu werten ist.

a.a. Die Vorschrift des § 240 ZPO ist auf Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 1060 ff. ZPO anwendbar (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 279: zu § 722 ZPO; Gottwald/Kolmann, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl. 2010, § 133 Rn. 53). Es kommt aufgrund des Anwendungsbereiches der EuInsVO über die Kollisionsnorm des Art. 15 EuInsVO unmittelbar deutsches Recht und mithin § 240 ZPO zur Anwendung. Die Sachnorm des § 352 InsO wird im Anwendungsbereich der EuInsVO verdrängt (vgl. MüKo-InsO/Thole, 3. Aufl. 2014, § 352 Rn. 2).

b.b. § 240 Satz 1 ZPO besagt, dass ein Verfahren im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochen wird, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Voraussetzung ist mithin zunächst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das nach italienischem Insolvenzrecht vor der Insolvenzeröffnung liegende freiwillige Vergleichsverfahren (concordato preventivo) gilt nach Art. 2 a) Anhang A EUInsVO grundsätzlich als Insolvenzverfahren im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EUInsVO. Damit liegt eine für § 240 Satz 1 ZPO ausreichende Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor. Im Weiteren spielt es nach h. M., der sich der Senat anschließt, keine Rolle, ob das Recht des Insolvenzstaates (lex fori concurso) dem jeweiligen Eröffnungsakt selbst eine Unterbrechungswirkung beimisst oder den Übergang der Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis mit ihm verbindet (vgl. BGH, NZI 2012, 572, 574; MüKo-InsO/Thole, a.a.O., Rn. 5 und 11; Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 2. Aufl. 2011, § 352 Rn. 3; Gottwald/Kolmann, a. a. O.; BPatG, BeckRS 2013, 12865; a. A. FK-InsO/Wenner/Schuster, 7. Aufl. 2013, § 352 Rn. 6; BPatG, BeckRS 2014, 12941).

c.c. Das Verfahren ist allerdings fortzusetzen, weil die Antragstellerin es jedenfalls nach § 250 ZPO wirksam aufgenommen hat. Die Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens richtet sich nach dem lex fori, also nach deutschem Recht. Im Falle eines Insolvenzverfahrens ist zwar grundsätzlich der Insolvenzverwalter nach §§ 85, 86 InsO aufnahmebefugt. Dies gilt allerdings nicht, soweit der Schuldner die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis (wie bei der Eigenverwaltung nach § 270 InsO) nicht verloren hat. In einem solchen Fall ist nicht der Sachwalter, sondern der Schuldner zur Aufnahme des Prozesses befugt (vgl. MüKO-InsO/Schumacher, 3. Aufl. 2013, § 85 Rn. 12; BPatG, BeckRS 2014, 12941).

Die concordato preventivo führt nicht zum Übergang der Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis. Nach italienischem Insolvenzrecht verliert der Gemeinschuldner diese erst mit dem Erlass einer dem deutschen Eröffnungsbeschluss entsprechenden sentenza dichiarativa di fallimento gemäß Art. 16 Codice Fallimentare (CF). Erst dann wird ein curatore (der insoweit dem Insolvenzverwalter entspricht) gemäß Art. 27 CF eingesetzt, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners übergeht (Art. 31 CF). Bei Unternehmen folgt dies aus Art. 42 Legge Fallimentare (LF) des italienischen Insolvenzgesetzes i. V. m. Art. 31 LF. Nach Art. 43 LF werden anhängige Prozesse durch die Eröffnung des fallimento unterbrochen und die Prozessführungsbefugnis geht auf den curatore über.

Das concordato preventivo (geregelt in Art. 160 – 186 LF) ist aber ein präventives Verfahren, mit dem die Insolvenz abgewendet werden soll. In diesem Vergleichsverfahren schlägt der Schuldner seinen Gläubigern einen Umschuldungsplan vor, der vom Gericht am Sitz des Unternehmens geprüft wird. Das Gericht kann das Vergleichsverfahren zulassen oder den Antrag abweisen und das Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren eröffnen. Wird das Vergleichsverfahren - wie hier - zugelassen, darf der Schuldner weiter über das Vermögen des Unternehmens verfügen und die Geschäfte weiter führen (Art. 167 Abs. 1 LF).

Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.08.2010 kann ohne Weiteres als Aufnahmeerklärung ausgelegt werden, da eine solche auch konkludent möglich ist und die Antragstellerin unmissverständlich zu verstehen gegeben hat, dass sie das Verfahren fortsetzen möchte (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 250 Rn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Aufl. 2013, ZPO, § 250 Rn. 2).

2. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist auch begründet.

Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsspüche richtet sich gem. § 1061 ZPO nach dem New Yorker Übereinkommen vom 10.06.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ).

Versagungsgründe im Sinne von Art. V UNÜ sind nicht gegeben.

a. Der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Einwand der nicht wirksamen Vereinbarung der FOSFA als Schiedsgericht stellt zwar einen Versagungsgrund nach Art. V Abs. 1a UNÜ dar. Für die den Versagungsgrund tragenden Umstände hat die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast. Die Antragsgegnerin behauptet hierzu im Ergebnis ohne Erfolg, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Dokument nicht Grundlage des Vertrages geworden sei.

a.a. Der Einwand der nicht wirksamen Vereinbarung der FOSFA-Klausel ist der Antragsgegnerin allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil das Schiedsgericht seine Zuständigkeit abschließend festgestellt hätte. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 188, 1 ff.) kann sich die Antragsgegnerin im Verfahren auf Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruches auf das Fehlen der Schiedsvereinbarung berufen. Auf die Geltendmachung ausländischer Rechtsbehelfe kommt es insoweit nicht an. Es ist lediglich gem. Art. V Abs. 1 S. 1 des europäischen Abkommens über die Internationale Handelsschieds-gerichtsbarkeit (EuÜ) erforderlich, die Rüge der Zuständigkeit spätestens mit der Einlassung zur Hauptsache geltend zu machen. Die Antragsgegnerin hat die Rüge im Schiedsverfahren erhoben. Dass sie im dargestellten Sinne verspätet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, jedenfalls hat sie das Schiedsgericht zugelassen (Art. V Abs. 1 S. 2 EuÜ), so dass ein Ausschluss der Zuständigkeitsrüge nach Art V Abs. 2 EuÜ nicht in Betracht kommt.

b.b. Da es schon unerheblich ist, ob überhaupt ein Rechtsmittel zu den staatlichen Gerichten im Ausland ergriffen worden ist, kann es der Antragsgegnerin auch nicht zum Nachteil gereichen, dass sie das Verfahren vor dem High-Court nicht weiter geführt hat. Die dort dennoch ergangene Entscheidung betraf lediglich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, ist danach reines Prozessurteil und deswegen nicht nach § 328 ZPO anerkennungsfähig mit der Folge, dass diese Frage nun einer erneuten Beurteilung durch den Senat zugänglich ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 1061 Rn. 22, § 328 Rn. 39; OLG München, Urt. v. 10.10.2002 – U (K) 1651/02, IPRspr 2002, Nr. 223, 564 ff.).

c.c. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 32, 33 EuGVVO, denn auch hier sind klageabweisende Entscheidungen bzw. solche über prozessuale Fragen, selbst wenn sie nach dem ausländischen Recht in Rechtskraft erwachsen, nicht anerkennungsfähig (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., Anh I, Art. 32 EuGVVO, Rn. 11).

d.d. Der Verweis der Antragsgegnerin auf die fehlende Schiedsabrede im Anerkennungsverfahren ist schließlich auch nicht treuwidrig. Der von dem OLG München (Urt. v. 10.10.2002, IPRspr 2002, Nr. 223) entschiedene Fall ist nicht vergleichbar. Dort hatte nämlich der Kläger zunächst das Schiedsgericht angerufen und die Feststellung begehrt, dieses möge sich für unzuständig erklären. Danach hat er jedoch zur Sache verhandelt und damit eine Art „Rosinenpickerei“ betrieben: Ein ihm günstiges Urteil hätte er akzeptiert, ein ungünstiges wegen Unzuständigkeit nicht. Das hat das OLG München als treuwidrig erachtet, dabei aber klargestellt, dass der Beklagte selbstverständlich die Unzuständigkeit rügen und zur Vermeidung einer ungünstigen Sachentscheidung zugleich zur Sache verhandeln dürfe (Rz. 77). Dementsprechend sieht es der BGH (a. a. O.) auch nicht als problematisch an, dass der Schiedsbeklagte den Schiedsspruch wegen der Zuständigkeit nicht angreift und die Auseinandersetzung insoweit in das Anerkennungsverfahren verlagert.

b. Nachdem die Antragstellerin vor dem Schiedsgericht eine für sie günstige Entscheidung erstritten hat, muss die Antragsgegnerin die Wirksamkeit einer die Zuständigkeit dieses Gerichts begründenden Schiedsvereinbarung widerlegen. Dies ist ihr nicht gelungen. Die die Schiedsklausel enthaltenden AGB sind wirksam einbezogen und der von der Antragstellerin für maßgeblich gehaltene Vertragstext ist jedenfalls durch das Schweigen der Antragsgegnerin als verbindlich angenommen worden.

a.a. Das Zustandekommen des Vertrages und die Frage nach der wirksamen Einbeziehung der Schiedsklausel sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Für eine ausdrückliche Rechtswahl der Parteien gem. Art. I 3 Abs. 1 Rom I ergibt sich aus den vorgelegten Dokumenten kein Anhaltspunkt. Für eine stillschweigende Wahl englischen Rechts, welche die Antragstellerin offenbar geltend machen will, fehlt es an hinreichenden Indizien. Zwar ist der Entwurf der Antragsstellerin auf Englisch verfasst. Dies allein besagt aber noch nichts über die Frage des anwendbaren Rechts, sondern kann allenfalls als unterstützendes Argument gelten (BGH, Urt.- v. 22.11.1955 – I ZR 218/53, BGHZ 19, 110). Ein Hinweis könnte zwar die – streitige – Einbeziehung der FOSFA-Konditionen sein, wenn diese auf dem englischen Recht aufbauen (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 73. Aufl. 2014, Rom I 3 Rn. 7), was hier aber nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht dargelegt worden ist. Mangels tragfähiger Hinweise ist damit nach Art. I Nr. 4 Abs. 1 a) Rom I deutsches Recht anwendbar.

b.b. Zwar sind die Voraussetzungen des Art. II UNÜ vorliegend nicht erfüllt, da die Schiedsklausel in dem Vertrag bzw. in den zwischen den Parteien gewechselten Dokumenten selbst nicht enthalten war, sondern sich in den AGB zum Vertragsmuster FOSFA 11 befand. Nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz aus Art. VII Abs. 1 UNÜ kann sich die Antragstellerin jedoch auch auf die insoweit weniger formstrenge Regelung des § 1031 ZPO berufen, ohne das es im Weiteren darauf ankäme, nach welchem Recht das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung im Übrigen zu beurteilen wäre (vgl. BGH, BGHZ 187, 126 und vorgehend OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 27.08.2009 – 26 Sch 3/09).

(1.) Nach § 1031 Abs. 3 ZPO ist die Bezugnahme auf eine in einem Dokument (wozu auch AGB gehören) enthaltene Schiedsklausel ausreichend, wenn die Bezugnahme dergestalt ist, dass sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrages macht, was hier jedenfalls in Anbetracht des von der Klägerin für maßgeblich bezeichneten Vertrages erfüllt ist. Dieser enthält auf Seite 3 den Verweis auf die allgemeinen Bedingungen zu FOSFA Nr. 11, dort findet sich unter Nr. 30 die in englischer Sprache gehaltene Schiedsvereinbarung.

(2.) Eine Schiedsabrede kann gemäß § 1031 Abs. 2 ZPO auch durch einen fehlenden rechtzeitigen Widerspruch auf ein die Schiedsabrede enthaltendes Dokument im Sinne eines Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu Stande kommen (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 1031 Rn. 5).

Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass der von ihr zuletzt per Post übersandte Vertrag (W & P 14) den Verweis auf FOSFA Nr. 11 enthielt. Der Vertrag ist jedenfalls per Post unstreitig zugegangen. Hierauf hat die Antragsgegnerin unstreitig geschwiegen. Damit gilt der Vertrag mit den in W & P 14 niedergelegten Bedingungen nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben als geschlossen.

(1.1.) Unter einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ist ein von dem einen Vertragspartner an den anderen gerichtetes Schreiben zu verstehen, in dem der Absender seine Auffassung über das Zustandekommen und den Inhalt eines mündlich, fernmündlich oder telegrafisch geschlossenen Vertrages mitteilt. Es verkörpert die im Handelsverkehr übliche Art, den Inhalt eines in solcher Weise abgeschlossenen Geschäfts zu Beweiszwecken niederzulegen. Um als kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu gelten, muss ein Schreiben nach seinem äußeren Erscheinungsbild zur Wiedergabe der Verhandlungen wenigstens deren wesentlichem Inhalt nach bestimmt sein (vgl. BGH, NJW 1965, 965). Nach Treu und Glauben und kaufmännischer Verkehrssitte ist der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens verpflichtet, unverzüglich zu widersprechen, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Unterlässt er den Widerspruch, so gilt der Vertrag als mit dem bestätigten Inhalt als geschlossen. Diese Rechtswirkung tritt nach allgemeiner Auffassung auch dann ein, wenn die dem Schreiben vorausgegangenen Verhandlungen noch nicht zu einem Vertragsschluss geführt haben, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob der Verhandelnde Abschlussvollmacht hatte. Denn nicht das vollmachtlose Handeln des Vertreters, sondern das Schweigen auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben bewirkt in einem solchen Falle das Zustandekommen des Vertrages. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Bestätigende bösgläubig gehandelt hat oder der Inhalt seines Schreibens so weit von dem Vereinbarten abweicht, dass der Absender das Schweigen redlicherweise nicht als Zustimmung auffassen kann (vgl. BGH, NJW 1970, 2104; BGH, NJW 1994, 1288).

(1.2.) Die Voraussetzungen für ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegen vor. Die Parteien sind Kaufleute und die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin einen Vertrag übersandt, der von ihr unterzeichnet war und den aus ihrer Sicht verhandelten Vertragsgegenstand abschließend wiedergegeben hat. Die Antragsgegnerin hat auch nicht bewiesen, zuvor der Einbeziehung der die Schiedsklausel enthaltenden FOSFA Terms widersprochen zu haben. Diesen Beweis kann sie nicht mit den behaupteten E-Mails und Faxschreiben vom 26.04.2007 führen, deren Zugang die Antragstellerin sämtlich bestritten hat. Andere Beweismittel stehen ihr darüber hinaus nicht zur Verfügung.

(a.) E-Mails vom 26.04.2007 9:51 (AG 3) und 15.24 Uhr (AG 4):

Besteht Streit darüber, ob ein mit einer E-Mail-Adresse auftretender Teilnehmer am geschäftlichen Verkehr eine bestimmte E-Mail erhalten hat, trägt der Absender insofern die Beweislast (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2009, 974). Eine in Form einer E-Mail abgegebene Willenserklärung geht zu, wenn sie in die Mailbox des Empfängers gelangt. Ein Beweis des ersten Anscheins für den Eingang in der Mailbox des Empfängers ergibt sich nicht bereits dann, wenn der Erklärende die Absendung der E-Mail beweisen kann. Denn die Absendung allein bietet keinerlei Gewähr dafür, dass die Nachricht den Erklärungsempfänger bzw. dessen Mailbox tatsächlich erreicht. Nicht auszuschließen ist es nämlich, dass die Nachricht, etwa wegen Fehlern in der Datenleitung oder den vom Absender verwendeten Programmen, tatsächlich nicht in die Mailbox des Empfängers gelangt (OLG Köln, Urt. v. 05.12.2006 – 3 U 167/05 – juris). Die Antragsgegnerin kann mit der Vorlage einer Kopie der angeblich versandten Mail bereits deren Absendung nicht beweisen, erst Recht nicht deren Zugang.

(b.) Fax vom 26.04.2007 (AG 5) nebst Sendejournal (AG 6):

Legt der Beweisführer zum Nachweis des Zugangs seiner Willenserklärung ein im Sendeprotokoll mit "Ok-Vermerk" gekennzeichnetes Telefax vor, liegt nach der Rechtsprechung des BGH zwar nur ein Indiz für den Zugang des Telefaxes vor und kein Anscheinsbeweis. Der "OK-Vermerk" auf dem Sendebericht belegt aber immerhin das Zustandekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der Empfänger nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken; er muss sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vielmehr näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen usw. Die Beweiskraft des im "OK-Vermerk" liegenden Indizes ist sodann unter Berücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen (vgl. BGH, DB 2014, 594).

Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe ihren Vertragsentwurf am 26.04.2007 per Fax übermittelt und hierüber verhalte sich das Sendejournal, welches nunmehr von ihrem Geschäftsführer auch im Original aufgefunden worden sein soll (vgl. Schriftsatz vom 21.08.2014, Bl. 362 f. GA). Dort wird unter der lfd. Nr. 67 um 15.36 Uhr eine Verbindung mit der Empfängernummer 00390331823681 als „OK“ ausgewiesen. Es kann letztlich dahinstehen, ob es sich hierbei um ein echtes Dokument handelt, weil von einem Sendejournal im Unterschied zu einem Sendeprotokoll bereits keine hinreichende Indizwirkung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BGH ausgeht. Insofern ist der Hinweis des Senates im Beschluss vom 30.05.2014 mit der Kritik der Antragstellerin im Schriftsatz vom 30.06.2014, was im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.09.2014 indes klargestellt worden ist, nicht ganz zutreffend. Das Sendejournal könnte (Echtheit unterstellt) allenfalls indiziell belegen, dass etwas gesendet wurde, aber nicht was. Außerdem sind dort auch zwei Seiten verzeichnet und nicht nur die eine Seite, auf der der Vertrag formuliert ist. Die offenbar nachträglich eingefügte Zeile „1 full Cargo or exclusivity Vessel/Port“ steht im Widerspruch zu der E-Mail W & P 17 von 16:25 Uhr, welche die Antragsgegnerin auch nicht erhalten haben will (S. 4 des Schriftsatzes 06.03.2014).

Unabhängig davon ist die Antragstellerin aber einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls nachgekommen und hat sich substantiiert dazu geäußert, welche Geräte sie seinerzeit an der fraglichen Gegenstelle betrieben hat (PANAFAX UF-585 und PANASONIC 180) und weshalb nach der damaligen Büroorganisation ausgeschlossen werden könne, dass ein Fax verlorengegangen sein könne, welches einen der größten Geschäftsabschlüsse der damals noch jungen Firmengeschichte betroffen habe (vgl. Bl. 323 GA).

(c.) Auch im Übrigen ist die Antragsgegnerin beweisfällig geblieben, weil sich die Zeugin Wagener - von den Parteien unwidersprochen - zulässigerweise auf ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO berufen und demgemäß keine Aussage getätigt hat. Weitere Beweismittel hat die Antragsgegnerin überdies nicht benannt.

c. Soweit die Antragsgegnerin darauf abhebt, dass der von ihr selbst benannte Schiedsrichter I möglicherweise befangen gewesen sei, ist dies unter dem Gesichtspunkt eines kausalen Verstoßes gegen den (verfahrensrechtlichen) ordre public (international) im Sinne des Art. V. Abs. 2 lit. b) UNÜ zwar erheblich. Die Befangenheit eines Schiedsrichters kann sich im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruches aber nur auswirken, wenn entweder die benachteiligte Partei nach dem maßgebenden ausländischen Recht ihretwegen die Aufhebung des Schiedsspruchs noch verlangen könnte (vgl. BGHZ 52, 184, 189) - wozu die Antragsgegnerin schon nichts vorträgt - oder die Anerkennung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führte, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 1059, 1060). Letzteres ist zu verneinen, wenn die Befangenheit im Ursprungsstaat des Schiedsspruchs vor einem staatlichen Gericht geltend gemacht werden konnte, das im Wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen entscheidet, die nach deutschem Recht für die Berücksichtigung der Befangenheit gelten (BGH, a. a. O.). Nur wenn dies nicht möglich war oder ohne Erfolg versucht worden ist, kann zur Prüfung gestellt werden, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs aus diesem Grund zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 28.11.2008 - 25 Sch 7/08, juris). Dass der Antragsgegnerin Rechtsschutzmöglichkeiten insoweit nicht zur Verfügung gestanden hätten, trägt sie aber nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Darüber hinaus muss sich der in der Mitwirkung eines befangenen Schiedsrichters liegende Verstoß gegen das Gebot überparteilicher Rechtspflege im schiedsrichterlichen Verfahren konkret ausgewirkt haben; es muss nachgewiesen sein, dass der befangene Schiedsrichter gegenüber einer Partei voreingenommen war und sich bei seiner Entscheidung hiervon hat leiten lassen (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 1059, 1060; BGHZ 98, 70, 75 zu Art. V Abs. 2 b) UNÜ). Dies gilt umso mehr, als die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs dem weniger strengen Regime des ordre public international unterliegt (vgl. BGHZ 98, 70, 73 f und 110, 104, 106 f).

Hiernach kann dahinstehen, ob der Umstand, dass der Schiedsrichter I wegen der Vergangenheit der Antragsgegnerin und seiner eigenen Tätigkeit für ein Unternehmen jüdischer Eigentümer gegen die Antragsgegnerin voreingenommen war. Denn selbst bei Annahme seiner Befangenheit ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass sich der unterstellte Verstoß gegen das Gebot überparteilicher Rechtspflege im schiedsrichterlichen Verfahren konkret ausgewirkt hat. Die Antragsgegnerin trägt hierzu nichts vor.

Nach alledem ist der Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.

3. Bezüglich der Zinsen und Kosten (Nr. 7.1 bis 7.3. des Schiedsspruches) hat der Senat dem vollstreckungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot Rechnung zu tragen und den unvollkommenen Schiedsspruch - soweit möglich - zu konkretisieren (vgl. BGH, NJW 1986, 1440; NJOZ 2012, 1207). Bei den Kosten hat dies - wie vom Senat tenoriert - für die im Schiedsspruch enthaltene Grundentscheidung aber auch für etwaige konkret bezifferte Kosten zu geltend, die einer Partei auferlegt worden sind. Dies gilt aber nicht hinsichtlich der in Nr. 7.4 und 7.5 angeführten Gebühren und Rechtskosten, weil diese einer Festsetzung durch das Schiedsgericht vorbehalten sind.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 1064 Abs. 2 ZPO.

Gegenstandswert für dieses Verfahren: 388.664,00 EUR