Oberlandesgericht Köln, 16 U 217/12

Gründe:

Die Klägerin macht die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen bestehender Asbestbelastung sowie bestehender Schäden an der Betonkonstruktion des Wohngebäudes geltend, in welchem eine von ihr gemeinsam mit ihrem Ehemann unter Ausschluss der Gewährleistung von den Beklagten zu 4) und zu 5) erworbene Eigentumswohnung liegt, mit der Behauptung, die Beklagten zu 4) und zu 5) hätten ihr und ihrem Ehemann bei Vertragsschluss diese Fehler arglistig verschwiegen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die aus den Beklagten zu 4) und zu 5) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts erwarb ausweislich des notariellen Kaufvertrages vom 22.12.1995 von der D Versicherung AG die Ende der 1960-er Jahre errichtete Wohnanlage Hstraße 10 – 14 / Sstraße 3 – 9 in L-S2, die insgesamt 334 Wohnungen umfasst. Im Kaufvertrag wurde auf eine Asbesthaltigkeit der Gebäude der Wohnanlage unter Verweis auf eine gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros Dipl.-Ing. L2 in E vom 22.06.1995 hingewiesen, in der unter Ziffer 4. unter anderem Folgendes festgehalten ist: „In die Wohnanlage sind Lüftungsschächte unter Verwendung von Asbestzementplatten eingebaut. […]. Eine unmittelbare Gefahr für Bewohner besteht nicht. […]. Die Platten sind raumseitig beschichtet. Die Rückseite wird zwar von Luft bestrichen, jedoch gelangt diese Luft nicht in die Innenräume, sondern ins Freie, da es sich um Abluftschächte handelt.“ Unter dem 17.11.1995 führte die G GmbH eine Asbestuntersuchung der Wohnanlage durch, stellte ebenfalls eine Asbesthaltigkeit der Zementplatten fest und fasste die Untersuchungsergebnisse in einem Kurzbericht vom 13.06.1996 zusammen.

In der Folgezeit veräußerten die Beklagten zu 4) und zu 5) die Wohnungen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 10.12.1999 erwarben die Klägerin und ihr Ehemann die mit der Nr. 66 bezeichnete, im Haus Hstr. 12 gelegene Wohnung im 6. Obergeschoß. Der Kaufvertrag enthält u.a. unter Ziffer III. folgende Regelung: „1. Der Kaufgegenstand wird im gegenwärtigen Zustand übertragen, ohne Gewähr für erkennbare oder verborgene Sachmängel und ohne Zusicherung einer bestimmten Größe, Güte und Beschaffenheit. Dem Verkäufer sind verborgene Mängel nicht bekannt. Der Käufer hat den Grundbesitz vor der Beurkundung besichtigt. (…..)“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Kaufvertrages, Anlage K 5 zur Klageschrift, verwiesen.

Der Beklagte zu 7), der wie der Beklagte zu 6) als Immobilienmakler mit dem Vertrieb der Eigentumswohnungen beauftragt war, vertrat bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages mit der Klägerin und ihrem Ehemann die Beklagten zu 4) und zu 5).

Im Herbst 1997 wurde bekannt, dass eine umfassende Brandschutzsanierung an der Wohnanlage erforderlich ist, die zwischenzeitlich durchgeführt wurde. Im Juli 2010 traten Mängel an der Betonkonstruktion der Wohnanlage auf, insbesondere waren Korrosion am Bewehrungsstahl, Schäden am Beton der Balkonbrüstungen, der Brüstungsfüße und Balkonplatten zu verzeichnen, die nach Behauptung der Klägerin Sanierungskosten zwischen 600.000 EUR und 2,2 Millionen EUR nach sich ziehen sollen.

Über das Vermögen der Beklagten zu 4) ist durch Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 04.11.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Insolvenzverfahren ist durch Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 13.12.2010 nach Schlussverteilung aufgehoben worden. Unter dem 23.05.2011 hat das Amtsgericht Nürnberg, Registergericht, mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Beklagte zu 4) wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG von Amts wegen zu löschen.

Durch Beschluss der Eigentümerversammlung vom 20.06.2012 zu TOP 13 (Seite 13 der Anlage K 13) hat die Eigentümergemeinschaft die Klägerin ermächtigt, „alle Ansprüche wegen Verschweigens von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegenüber der Verkäuferin Firma T GbR, deren Gesellschafter, deren Erfüllungsgehilfen (Makler A und/oder H2) im eigenen Namen und Rechnung geltend zu machen“. Bereits in der Eigentümerversammlung vom 07.12.2011 wurde die Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Frau Dr. M, entsprechend bevollmächtigt.

Die Klägerin hat behauptet, mit notarieller Vereinbarung vom 14.10.2010 (UR-Nr. 7xx für 2010) habe ihr Ehemann ihr seinen hälftigen Miteigentumsanteil an der streitgegenständlichen Wohnung übertragen. Weiter hat sie behauptet, die Beklagte zu 1) sei Rechtsnachfolgerin der ursprünglich aus den Beklagten zu 4) und zu 5) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Beklagten zu 4) und zu 5) hätten mit Vereinbarung vom 20.12.2007 –UR-Nr. 7xxx B/2007 - des Notars C in O ihre Gesellschaftsanteile vollständig an die aus den Gesellschaftern, den Beklagten zu 2) und zu 3), bestehende Beklagte zu 1) übertragen. Sie hat zudem behauptet, dass sie weder von den Beklagten zu 4) und zu 5) noch von den Beklagten zu 6) und zu 7) bei Vertragsschluss darauf hingewiesen worden sei, dass das Gebäude eine Asbestkontamination aufweise. Unterlagen bzw. Gutachten über eine Asbestbelastung der Wohnanlage seien ihr oder ihrem Ehemann zu keinem Zeitpunkt überreicht worden. Überdies hat sie behauptet, dass den Beklagten zu 4) und zu 5) bereits bei Kaufvertragsabschluss bekannt gewesen sei, dass die Betonkonstruktion der Wohnanlage erhebliche Schäden aufweise. Sie vertrat die Auffassung, dass ihr diese Schäden, ebenso wie die Notwendigkeit der Durchführung einer Brandschutzsanierung, hätten offenbart werden müssen, was unstreitig nicht erfolgt sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver-

pflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die Tatsache entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte zu 1. als Verkäuferin der Eigentumswohnung Nr. 66 im Hause Hstraße 14, L-S2 vor und bei Abschluss des Kaufvertrages vom 10.Dezember 1999 –UR-Nummer 2xxx für 1999 W des Notars Dr. X in L3 – die gravierenden Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum, bestehend aus Asbestkontamination, Korrosion des Bewehrungsstahls und Schäden am Beton der Balkonbrüstungen, der Brüstungsfüße und der Balkonplatten sowie die Notwendigkeit einer anstehenden Brandschutzsanierung verschwiegen hat.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die Beklagten zu 6) und zu 7) hätten der Klägerin und ihrem Ehemann den Kurzbericht der G GmbH vom 13.06.1996 vor Ankauf der Wohnung am 19.11.1999 mit anderen Verkaufsunterlagen übergeben. Sie vertraten die Auffassung, dass bereits keine wirksame Klagezustellung vorliegt. Hierzu tragen sie vor, dass die Klageschrift, dies ist unstreitig, zweifach und zwar in geänderter Fassung eingereicht, die zweite Fassung der Klageschrift vom 19.01.2012 ihnen aber nicht zugestellt worden sei. Überdies hielten sie die Klägerin für nicht klagebefugt. Ferner waren sie der Auffassung, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) auch deshalb unzulässig sei, da diese nicht parteifähig sei. Zudem fehle der Klägerin das erforderliche Feststellungsinteresse. Die Beklagten haben überdies die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage im Hinblick auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum bereits wegen fehlender Prozessführungsbefugnis der Klägerin unzulässig sei. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da die Klägerin Mängel an ihrem Sondereigentum nicht hinreichend schlüssig vorgetragen habe. Wegen der weiteren – ausführlichen - Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 238 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts, welches der Klägerin am 20.11.2012 zugestellt wurde, hat diese mit Schriftsatz vom 20.12.2012, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag, Berufung eingelegt, mit der sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der Asbesthaltigkeit der Zementplatten und der Schäden an der Betonkonstruktion weiterverfolgt. Die Klägerin wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, nicht klagebefugt zu sein. Sie ist der Auffassung, den vorliegenden Anspruch selbständig einklagen zu können, da es sich um einen Schadensersatzanspruch nach Kaufrecht handele. Überdies ersetze bei einer Feststellungsklage im Rahmen einer Drittbeziehung das berechtigte Feststellungsinteresse die Prozessführungsbefugnis. Letztere sei zudem nach § 21 Abs. 2 WEG gegeben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.11.2012, Az.: 29 O 295/11 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr durch die Tatsache entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte zu 1) als seinerzeit im Grundbuch als BGB-Gesellschaft eingetragene Eigentümerin, die seinerzeit – zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages vom 10.12.1999 – aus den Beklagten zu 4) und zu 5) als den Gesellschaftern bestand, an deren Stelle gemäß notariellem Vertrag vom 20.12.2007 – UR-Nr. 7xx B/2007 des Notars C in O – die Beklagten zu 2) und zu 3) in BGB-Gesellschaft eingetreten sind, als Verkäuferin der Eigentumswohnung Nr. 66 im Hause Hstraße 14, L-S2 vor und bei Abschluss des Kaufvertrages vom 10.Dezember 1999 –UR-Nummer 2xxx für 1999 W des Notars Dr. X in L3 – die gravierenden Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum, bestehend aus Asbestkontamination, Korrosion des Bewehrungsstahls und Schäden am Beton der Balkonbrüstungen, der Brüstungsfüße und der Balkonplatten, verschwiegen hat.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass der Klägerin bereits das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Im Übrigen verteidigen sie das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die statthafte (§ 511 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) ist zulässig, auch gegen die Beklagte zu 4). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 4) noch als juristische Person existiert oder nicht. Der entstandene Streit über die Parteifähigkeit der Beklagten zu 4) kann nur ausgetragen werden, wenn die Beklagte zu 4) als parteifähig behandelt wird (BGH NJW 1982, 238; BAG NJW 1988, 2637; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 50 Rdn 8).

Die Klägerin hat die Berufung auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen arglistigen Verschweigens der Asbesthaltigkeit der Zementplatten, der Korrosion des Bewehrungsstahls und der Schäden am Beton der Balkonbrüstungen, der Brüstungsfüße sowie der Balkonplatten beschränkt. Soweit die Klägerin erstinstanzlich die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten auch im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Brandschutzsanierung begehrte, verfolgt sie insoweit ihren Feststellungsantrag in der Berufung nicht mehr.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen arglistigen Verschweigens der Asbesthaltigkeit des Gebäudes und einzelner Mängel an der Betonkonstruktion gegen die Beklagten zu 1) bis 7) nicht zu.

aa.

Die von der Klägerin geltend gemachte Klage gegen die Beklagte zu 4) ist bereits unzulässig, da die Beklagte zu 4) nicht parteifähig ist. Eine GmbH ist solange parteifähig, als sie noch verteilungsfähiges Vermögen hat (BGHZ 94, 108, Rdn 12). Dies ist bei der Beklagten zu 4) zu verneinen. Die Beklagten haben hinreichend dargelegt und belegt, dass durch Beschluss des AG Nürnberg vom 04.11.2009 über das Vermögen der Beklagten zu 4) das Insolvenzverfahren eröffnet, das Verfahren nach Abschluss der Schlussverteilung mit Beschluss vom 13.12.2010 aufgehoben und die Beklagte zu 4) mittlerweile im Handelsregister gelöscht worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 4) noch über Vermögen verfügt, sind von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt worden. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Beklagte zu 4) mit der Beklagten zu 5) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiterhin als Eigentümerin von Eigentumswohnungen des streitgegenständlichen Objekts im Grundbuch eingetragen sei, kann nicht angenommen werden, dass noch verwertbare Vermögenswerte vorhanden sind. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass die aus den Beklagten zu 4) und zu 5) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihre Gesellschaftsanteile vollständig an die Beklagte zu 1) übertragen hat. Die verbliebene unrichtig gewordene Grundbucheintragung ist nicht als Vermögensposition anzuerkennen.

bb.

Die Klage gegen die übrigen Beklagten ist hingegen zulässig.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klägerin zur Geltendmachung der Klage prozessführungsbefugt. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin selbständig die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen arglistigen Verschweigens der streitgegenständlichen Mängel einklagen kann oder ob sie durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer hierzu ermächtigt sein muss. Denn die Wohnungseigentümer haben durch nicht angefochtenen Beschluss vom 20.06.2012 die Klägerin bevollmächtigt, Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer ihrer Wohnung, deren Gesellschafter und deren Erfüllungsgehilfen im eigenen Namen und Rechnung geltend zu machen. Diese Bevollmächtigung rechtfertigt jedenfalls die Sachbefugnis der Klägerin (BGHZ 74, 258, 267). Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung lag die Bevollmächtigung auch vor, was ausreichend ist (BGHZ 197,10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 50 Rdn 19).

Es besteht für die Feststellungsklage auch ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Auffassung der Beklagten, ist eine Bezifferung des aufgrund der streitgegenständlichen Mängel entstandenen Schadens für die Klägerin derzeit nicht möglich, weil es bislang an einer Beschlussfassung der Wohnungseigentümer zu Art und Weise der Sanierung der Mängel fehlt und die Klägerin den Schaden nicht unabhängig hiervon selbständig beziffern kann. Die Klägerin hat auch im Hinblick auf die spätestens zum 31.12.2011 abgelaufene Verjährung ein rechtliches Interesse an der Feststellung.

Schließlich ist auch der Einwand der fehlerhaften Klagezustellung erfolglos. Die Zustellung der Klageschrift ist nicht deshalb unwirksam, weil die Klägerin nachträglich „berichtigte“ Abschriften der Klageschrift zu den Akten gereicht hat. § 253 Abs. 2 ZPO bestimmt die Voraussetzungen für eine wirksame Klagezustellung. Erforderlich ist, dass der Schriftsatz als Klageschrift erkennbar ist. Dies ist vorliegend bei der zugestellten Klageschrift der Fall. In der berichtigten Klagefassung ist der Klageantrag nebst Sachvortrag unverändert geblieben, lediglich Schreibfehler und Formulierungen wurden korrigiert. Ist aber bereits das Fehlen von Anlagen in der Klageschrift für die Zustellung der Klage kein Wirksamkeitserfordernis und können diese nachgereicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2012, VIII ZR 307/11, Rdn 28 ff. zitiert nach juris), muss dies erst Recht gelten, wenn lediglich Schreib- und Formulierungsfehler berichtigt werden.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1), zu 2), zu 3), zu 5) und die Beklagten zu 6) und zu 7) ist jedoch unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

aa.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten zu 6) und zu 7) wegen arglistigen Verschweigens der streitgegenständlichen Mängel einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB geltend. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Anspruch, wie die Beklagten meinen, verjährt ist, da der Anspruch bereits daran scheitert, dass die Beklagten zu 6) und zu 7) als Makler nicht auf das positive (Erfüllungs-)Interesse haften, sondern lediglich auf das negative Interesse (BGH in BGH-Report 2002, 397; BGH NJW 2011, 1962, OLG Koblenz NZM 2013, 322). Die Klägerin kann nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB nur so gestellt werden, wie sie stehen würde, wenn sie vom Beklagten zu 6) und vom Beklagten zu 7) nicht, wie sie behauptet, getäuscht worden wäre. Sie könnte daher allenfalls verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie den Kaufvertrag über die Wohnung nicht abgeschlossen. Einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages macht sie jedoch nicht geltend, vielmehr möchte sie die Wohnung behalten und daneben festgestellt bekommen, dass sie den ihr aus dem Erwerb entstandenen Schaden ersetzt erhält, der in den Kosten der Mängelbeseitigung liegt. In der Sache ist das Begehren der Klägerin mithin darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als wäre das Gebäude ohne Asbest errichtet worden und es würden keine Schäden an der Betonkonstruktion bestehen. Damit beansprucht sie jedoch das Erfüllungsinteresse, denn im Ergebnis möchte sie so gestellt werden, als hätte der Verkäufer den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihr jedoch gegenüber den Beklagten zu 4) und zu 5) als Dritte nicht zu.

bb.

Anspruchsgrundlage des gegen die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 5) geltend gemachten Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen arglistigen Verschweigens der streitgegenständlichen Mängel ist § 463 Satz 2 BGB a. F. Dieser Anspruch ist jedoch verjährt. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht verjährten Schadensersatzansprüche des Käufers wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 195, 198 BGB in 30 Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die Vorschriften des BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Danach beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre, die mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Da die Verjährungsfrist nach den ab dem 01.01.2002 geltenden Bestimmungen kürzer ist als die zuvor geltende Regelverjährung, wird die kürzere Frist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 01.01.2002 an berechnet. Da die Klägerin erst im Jahr 2010 Kenntnis von der Asbestbelastung und von den Mängeln an der Betonkonstruktion erhalten hat, lief die Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2BGB a. F. nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 31.12.2011 ab.

Die am 31.12.2011 eingereichte Klage konnte die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht herbeiführen. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird zwar die Verjährung durch die Erhebung einer Feststellungsklage gehemmt. Allerding setzt diese Vorschrift eine Klage des materiell Berechtigten voraus (BGH NJW 2010, 2270; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 204 Rdn 9 m. w. N.). Dementsprechend hemmt die Klage eines Nichtberechtigten nicht den Lauf der Verjährung. Obwohl § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB – anders als § 209 Abs. 1 BGB a.F. – nicht mehr ausdrücklich auf den „Berechtigten“ abstellt, hat sich sachlich am Erfordernis der materiellen Berechtigung des Klägers nichts geändert (BGH NJW 2010, 2270; BGH NZM 2013, 652). Berechtigter im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und seinem Rechtsnachfolger auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter (BGH NJW 1993, 3707; BGH NJW 2010, 2270). Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war die Klägerin jedoch nicht ermächtigt, den vorliegenden Anspruch gegen die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 5) im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen. Eine solche Ermächtigung war jedoch erforderlich.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen arglistigen Verschweigens der Asbesthaltigkeit der in den Gebäuden verwendeten Zementplatten, der Korrosion des Bewehrungsstahls und der Schäden am Beton der Balkonbrüstungen, der Brüstungsfüße sowie der Balkonplatten. Sie macht somit einen Anspruch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend. Insoweit besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit. Für das Werkvertragsrecht hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass die Wohnungseigentümer als Wohnungseigentümergemeinschaft bestimmen können, ob wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum Minderung oder „kleiner“ Schadensersatz, dessen Feststellung vorliegend begehrt wird, gefordert werden solle. Wegen der Gemeinschaftsbezogenheit könnten diese „sekundären“ Gewährleistungsrechte nur einheitlich und damit gemeinschaftlich ausgeübt werden (BGHZ 74, 258 (263 ff.); BGH NJW 1983, 453; BGH, Urteil vom 12.05.2007 - VII ZR 236/05 – Rdn 19, zitiert nach juris), so dass eine selbständige Durchsetzung der Gewährleistungsrechte durch den einzelnen Wohnungseigentümer nicht zuzulassen ist. Vorliegend ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nach Kaufrecht zu beurteilen, da die Klägerin eine bereits 1969 fertiggestellte Eigentumswohnung erworben hat. Ob der Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht auch für die Gewährleistungsansprüche aus Kaufrecht zu folgen ist, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (so ausdrücklich in seiner Entscheidung vom 23.06.1988, MDR 1989, 1088 f.). Der Senat ist der Auffassung, dass die für das Werkvertragsrecht angestellten Überlegungen auch vorliegend zu gelten haben. Denn § 463 Satz 2 BGB a. F. begründet für den Käufer ein Wahlrecht zwischen Wandlung, Minderung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 463 Rdn 4). Es stellt sich somit auch hier die Frage, ob wegen der Mängel Minderung oder „kleiner“ Schadensersatz gefordert werden soll. In der vorliegenden Konstellation bei einem Verkauf von 334 Eigentumswohnungen hat deshalb auch zum Schutze des Verkäufers eine Ausübung der Gewährleistungsrechte, soweit sie Mängel am Gemeinschaftseigentum betreffen, nur gemeinschaftlich zu erfolgen. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13.06.2013 – 12 U 162/12 – steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung hatte der Kläger einen Nacherfüllungsanspruch geltend gemacht. Dass ein solcher auf Erfüllung des Erwerbsvertrages zielender Anspruch ohne zuvor ergangenen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer vom einzelnen Wohnungseigentümer selbständig geltend gemacht werden kann, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt (BGH NJW 1990, 1663). Vorliegend macht die Klägerin aber nicht einen Nacherfüllungsanspruch geltend, sondern einen sogenannten „sekundären“ Gewährleistungsanspruch.

Die vorgenannten Ausführungen haben auch dann zu gelten, wenn die das Gemeinschaftseigentum betreffende Asbesthaltigkeit der Zementplatten auch auf das Sondereigentum ausstrahlt, wie von der Klägerin vorgetragen durch „Ausgasungen“ in Bädern und Küche. Soweit die Klägerin der gegenteiligen Auffassung ist und dabei auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.02.1990 – VII ZR 269/88 (NJW 1990, 1663 = DNotZ 1991, 131) verweist, ist dies erfolglos. Es ist bereits fraglich, ob die Klägerin überhaupt hinreichend konkret dargelegt hat, dass von den in den Lüftungsschächten eingebauten Asbestzementplatten „Ausgasungen“ ausgehen, die in ihre Wohnung gelangen. Denn die Platten sind nach dem Gutachten des Dipl.-Ing. L2 vom 22.06.1995 raumseitig beschichtet. Soweit die nicht beschichtete Rückseite der Platten von Luft bestrichen wird, gelangt diese Luft nicht in die Wohnung der Klägerin, sondern ins Freie. Aber selbst bei „Ausgasungen“ in Bäder und Küche der Klägerin führt dies nicht dazu, dass die Klägerin den Anspruch selbständig geltend machen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich ein Mangel am Gemeinschaftseigentum ausschließlich im Sondereigentum auswirkt (BGH NJW 1990, 1663; OLG Hamm NJW-RR 2011,14). Dies wurde in der von der Klägerin zitierten Entscheidung bejaht, da der Mangel nicht behoben werden konnte und der Wohnungseigentümergemeinschaft kein Schaden entstanden war. Damit war die Wahl der Gemeinschaft, welche Ansprüche geltend gemacht werden, auf den Minderwert (§ 634 BGB) oder – bei Verschulden des Veräußerers – auf die typischerweise nicht höhere Wertminderung (§ 635 BGB) beschränkt. Eine solche Beschränkung der Gewährleistungswahl auf die Minderung ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Der – hier unterstellt - auf das Sondereigentum ausstrahlende Mangel der Asbesthaltigkeit der Zementplatten kann behoben werden. Dies trägt die Klägerin selbst vor. Dass eine Beseitigung der Asbestzementplatten in absehbarer Zeit wegen anderweitigen dringlicheren Sanierungsbedarfs nicht erfolgen wird, ändert an der grundsätzlichen Möglichkeit der Behebbarkeit nichts. Im Übrigen macht die Klägerin selbst gar nicht Minderung geltend, sondern die Feststellung, dass „kleiner“ Schadensersatz zu leisten ist.

Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass die Klägerin vorliegend eine Feststellungsklage erhoben hat, da mangels derzeitiger Bezifferbarkeit des Schadens eine Leistungsklage nicht möglich ist, die selbständige Geltendmachung des Anspruches nicht. Es ist zwar zutreffend, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (BGHZ 83, 122 (125); BGH NJW 1993, 2539 (2540)). Dies ist vorliegend jedoch nicht der entscheidende Punkt. Es geht vielmehr um die Entscheidung im Vorfeld der Klageerhebung, ob eine Feststellung auf Minderung oder auf „kleinen“ Schadensersatz erfolgen soll. Diese Entscheidung kann jedoch wegen der Gemeinschaftsbezogenheit der „sekundären“ Gewährleistungsrechte nur den Wohnungseigentümern überlassen bleiben.

Die erforderliche Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung des Anspruches wegen der streitgegenständlichen Mängel erfolgte erst durch unanfechtbaren Beschluss in der Eigentümerversammlung vom 20.06.2012. Zu diesem Zeitpunkt war der geltend gemachte Anspruch aber bereits verjährt. Eine nachträgliche Ermächtigung zur Klageerhebung wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Klagerhebung zurück, da die Ermächtigung eine Hemmung der Verjährung nur mit Wirkung ex nunc herbeiführen kann (BGH NJW 1993, 1916; BGH NZM 2013, 652).

Entgegen der Ansicht der Klägerin war sie zum Zeitpunkt der Klagerhebung auch nicht aus § 21 Abs. 2 WEG prozessführungsbefugt. Nach § 21 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungseigentümer alleine und ohne die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer berechtigt, diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens erforderlich sind. Es ist bereits streitig, ob darunter, wie die Klägerin meint, auch die Einleitung eines Rechtsstreits fällt, um einen drohenden Verjährungseintritt einer gemeinschaftlichen Forderung zu verhindern (Merle in Bärmann, WEG, 19. Aufl, § 21 Rdn 12; a. A. Drabek in Riecke/Schmid, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl. § 21 Rdn 85). Allerdings wird auch nach der bejahenden Ansicht gefordert, dass daneben noch eine Untätigkeit des Verwalters oder der anderen Miteigentümer vorliegen muss (Merle in Bärmann, WEG, 19. Aufl. § 21 Rdn 12; Jennißen-Heinemann, WEG, 3. Aufl., § 21 Rdn 25). Letzteres ist vorliegend jedoch zu verneinen. Denn wie die Klägerin selbst vorträgt, waren in der Eigentümerversammlung am 07.12.2011 die streitgegenständlichen Mängel und das diesbezügliche Vorgehen Diskussionspunkt. Durch unanfechtbaren Beschluss wurde die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in dieser Eigentümerversammlung zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche bevollmächtigt. Diese hat auch, wie die Klägerin, eine Feststellungsklage eingereicht. Angesichts dieser Umstände kann von einer Notgeschäftsführung der Klägerin nicht gesprochen werden.

Da die von der Klägerin begehrte Feststellung der Schadenseintrittspflicht der Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 5) bereits verjährt ist, kann dahinstehen, ob der Klägerin der hälftige Miteigentumsanteil ihres Ehemannes übertragen wurde, die Beklagte zu 1) Rechtsnachfolgerin der aus den Beklagten zu 4) und zu 5) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts geworden ist und ob die Klägerin bei Vertragsabschluss über die Asbesthaltigkeit des Gebäudes sowie der Mängel an der Betonkonstruktion arglistig getäuscht wurde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war zuzulassen, soweit die Berufung der Klägerin gegen die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 5) zurückgewiesen worden ist. Diese Entscheidung beruht darauf, dass die Klägerin für die Klage gegen die Beklagten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 5) einer wirksamen Ermächtigung der Wohnungseigentümer durch Beschluss bedurfte. Da der Ermächtigungsbeschluss erst nach Ablauf der Verjährung herbeigeführt wurde, ist der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch verjährt. Die Frage, ob ein Wohnungseigentümer für die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen arglistigen Verschweigens von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nach § 463 Satz 2 BGB a. F. selbständig klagebefugt ist oder es einer wirksamen Ermächtigung durch Beschluss der Wohnungseigentümer bedarf, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden worden. Zur Klärung dieser Frage hat der Senat deshalb die Revision zugelassen. Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen, da insoweit die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Denn die Berufung der Klägerin gegen die Beklagten zu 4), zu 6) und zu 7) erweist sich unabhängig von der Notwendigkeit eines Ermächtigungsbeschlusses als unbegründet. Insoweit kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat insoweit den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.