Oberlandesgericht Köln, 16 U 175/13

G r ü n d e :

Die Klägerin als Auftraggeberin verlangt von der Beklagten als Straßenbauunternehmerin Vorschuss, Ersatz von Aufwendungen und Schadensersatz wegen der behaupteten Verwendung nicht vertragsgemäßen Bettungsmaterials bei Straßenbauarbeiten in den Bauabschnitten 1 und 2 der Städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme „H-L“.

Die Klägerin ist Entwicklungsträger und Treuhänder der Stadt H für die Städtebauliche Entwicklungsmaßnahme „H-L“, der Erschließung eines neuen Wohngebiets. Der Streithelferin zu 1) oblag die Oberbauleitung, der Streithelferin zu 2) die örtliche Bauleitung.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte unter dem 4.8.2008 mit Straßenbauarbeiten für den Endausbau Bauabschnitt 1 und unter dem 4.7.2011 mit Straßenbauarbeiten für den Bauabschnitt 2. Den Verträgen liegt die VOB/B in der jeweils aktuellen Fassung zugrunde, die Gewährleistungsfrist beträgt 4 Jahre.

In den Leistungsverzeichnissen zu den Bauabschnitten ist als Bettungsmaterial für das Pflaster jeweils ein Brechsand-Splitt-Gemisch 0/5 mm aus Naturstein vereinbart. Die Beklagte baute im Bauabschnitt 1 und Teilbereichen des Bauabschnitts 2 ein nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechendes Material ein, dessen genaue Zusammensetzung streitig ist.

Die Leistungen der Beklagten für den Bauabschnitt 1 nahm die Klägerin am 31.10.2008 ab. Im Abnahmeprotokoll heißt es, dass die Gewährleistungsfrist am 30.10.2012 endet. Für den 2. Bauabschnitt erfolgte lediglich am 15.3.2012 eine Teilabnahme, welche die in diesem Verfahren streitgegenständlichen Bereiche nicht erfasst.

Mit Schreiben vom 10.4.2012 rügte die Klägerin die Verwendung nicht vertragsgerechten Bettungsmaterials im 2. Bauabschnitt und verlangte den Austausch bis zum 2.5.2012. Mit Schreiben vom 18.4.2012 (GA 132) rügte sie die Verwendung nicht vertragsgerechten Materials im 1. Bauabschnitt und verlangte ebenfalls Beseitigung bis zum 2.5.2012. Nachdem die Beklagte auch nach Setzung einer Nachfrist für den 2. Bauabschnitt bis zum 12.10.2012 das Material nicht austauschte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 16.11.2012 (GA 419) die Kündigung des Vertrages für die betroffenen Bereiche des 2. Bauabschnitts. Mit Ordnungsverfügung vom 7.12.2012 ordnete der Rhein-Kreis Neuss den Ausbau und die fachgerechte Entsorgung des Materials an (GA 431).

Mit ihrer am 31.10.2012 eingegangenen Klage hat die Klägerin Zahlung eines Vorschusses, Erstattung bereits entstandener Kosten und die Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren Kosten betreffend den 1. Bauabschnitt beantragt. Mit Eingang 21.12.2012 hat sie die Klage entsprechend auf den 2. Bauabschnitt erweitert.

Die Klägerin hat behauptet, das von der Beklagten eingebaute Material bestehe aus verschiedenen Stoffen, es enthalte u.a. Bauschutt und sei mit Schwermetallen kontaminiert. Die Verwendung als Pflasterbettung in dem Wohngebiet sei wasser- und abfallrechtlich nicht zulässig. Sie und die Streithelfer hätten keine Kenntnis von der Verwendung eines vom Leistungsverzeichnis abweichenden Materials gehabt und hätten dem Einbau eines anderen Materials ohne Vorlage entsprechender Zulassungsnachweise auch nicht zugestimmt.

Nach mehreren Umstellungen und Erweiterungen der Klageanträge hat die Klägerin in erster Instanz zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 639.832,48 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr über den Betrag von 639.832,48 € hinausgehende Vorschüsse zu zahlen, die die erforderlichen Kosten dafür abdecken, dass das von der Beklagten im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) als Bettungsmaterial eingebaute, kontaminierte Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material, das öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassen ist, ausgebaut und entsorgt wird und das geschuldete Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein dort als Bettungsmaterial eingebaut wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 4.248,99 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche über den Betrag von 4.248,99 € hinausgehenden (bereits angefallenen und noch anfallenden) Aufwendungen zur Mängelbeseitigung zu erstatten, die erforderlich sind, um das von der Beklagten im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) als Bettungsmaterial eingebaute, kontaminierte Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material, das öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassen ist, ausbauen und entsorgen zu lassen und das geschuldete Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein dort als Bettungsmaterial einbauen zu lassen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin deshalb entstanden sind und noch entstehen werden, weil die Beklagte im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) anstelle des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein ein öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenes, kontaminiertes Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial eingebaut hat;

6. hilfsweise zu den Anträgen zu 1) bis 4),

festzustellen, dass sie – die Klägerin – berechtigt ist, die Vergütungsansprüche der Beklagten für den Endausbau des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) zu mindern wegen des Einbaus eines öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenen, kontaminierten Gemischs aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial anstelle des Einbaus des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein im 1. und 2. Bauabschnitt des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen), und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungen, die sie – die Klägerin – infolge der Ausübung der vorgenannten Minderungsrechte an Vergütungen zu viel an die Beklagte gezahlt hat, zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das von ihr gelieferte Material sei zur Verwendung als Pflasterbettung geeignet und öffentlich-rechtlich zulässig. Es handle sich nicht um Abfall, sondern um ein für den Straßenbau zulässiges Bauprodukt. Die Klägerin habe die Verwendung eines vom Leistungsverzeichnis abweichenden Materials gekannt und gebilligt. Bei den wöchentlichen Baustellenkontrollen hätten die Vertreter der Klägerin und der örtlichen Bauleitung (Streithelfer zu 2)) das Material, welches sich in Farbe und Oberflächenstruktur deutlich von dem im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Natursteinmaterial unterscheide, optisch und haptisch geprüft. Jedenfalls treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden, da sie den Einbau des Materials nicht beanstandet habe und gegen die Ordnungsverfügung des Kreises, welche materiell rechtswidrig sei, nicht vorgegangen sei. Ferner hat die Beklagte die Höhe der Forderung bestritten und hinsichtlich des 1. Bauabschnitts die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil der Klage auf Vorschusszahlung dem Grunde nach stattgegeben sowie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden aus der Verwendung von kontaminiertem Bettungsmaterial zu ersetzen. Die weiteren Feststellungsanträge hat es mit der Begründung abgewiesen, dass diese bereits vom Grundurteil und dem zugesprochenen Feststellungsantrag erfasst sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf das Grund- und Teilurteil des Landgerichts in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8.11.2013 Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit der Berufung und die Klägerin mit Berufung und Anschlussberufung, wobei die Klägerin ihre Berufung inzwischen zurückgenommen hat.

Die Beklagte rügt, dass das Landgericht ihren Vortrag zur Kenntnis und Billigung des abweichenden Materials verkannt und hierüber keinen Beweis erhoben hat. Es habe daher zu Unrecht angenommen, dass das eingebaute Material vertragswidrig gewesen sei, hinsichtlich des 1. Bauabschnitts keine vorbehaltlose Abnahme vorliege und kein Mitverschulden in Betracht komme. Das Landgericht habe ihren Vortrag verkannt. Sie habe nicht geltend machen wollen, dass die Klägerin aufgrund der optischen und haptischen Prüfung die Abweichung des Materials vom Leistungsverzeichnis erkannt habe. Vielmehr habe sie vorgetragen, dass die Klägerin das abweichende Material gebilligt habe, woraus sich zwangsläufig die Kenntnis ergebe. Ferner sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie die Billigung durch die Klägerin aus der in der Baubesprechung vom 14.8.2008 über die Verwendung von RCL I-Material getroffenen Vereinbarung hergeleitet und die Klägerin möglicherweise das Bettungsmaterial mit diesem RCL I-Material verwechselt habe. Das hätten beide Parteien nicht vorgetragen. Das angesprochene RCL I-Material sei für die Tragschicht bestimmt gewesen, im vorliegenden Streit gehe es dagegen um das Bettungsmaterial. Die Beklagte behauptet in der Berufungsbegründung, ihr Mitarbeiter Finken habe in der ersten Baubesprechung zum Bauabschnitt 1 das streitige Bettungsmaterial vorgestellt und erläutert, dass es sich nicht um ein Natursteingemisch handle, sondern ein Granulat-Sand-Gemisch verwandt werde. Sie, die Beklagte, habe mit diesem Material gute Erfahrungen gemacht, weil es eine hohe Standfestigkeit und Wasserdurchlässigkeit aufweise und sich gut verarbeiten lasse. Mit der Verwendung des Granulat-Sand-Gemisches als Bettungsmaterial im 1. Bauabschnitt hätten sich die Zeugen T (Vertreter der Klägerin), E (Streithelferin zu 1), Oberbauleitung) und J (Streithelferin zu 2), örtliche Bauleitung) einverstanden erklärt. Eine entsprechende Absprache sei auch in der ersten Baubesprechung zum 2. Bauabschnitt infolge der Erkenntnisse und guten Erfahrungen aus dem 1. Bauabschnitt getroffen worden. Der Vortrag sei in der Berufung zulässig, da er nur das erstinstanzliche Vorbringen präzisiere und das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht verletzt habe. Die Beklagte behauptet ferner und führt dies aus, dass das Material auch im Übrigen nicht mangelhaft sei. Es handle sich um ein Gemisch, welches jeweils zur Hälfte aus natürlichem Quarzsand und Viadur-Bettungssand 0/5, einem durch Eisensilikatsand aus der Kupferproduktion (Kupferschlackengranulat – CUG) geprägten Schlackengranulat, bestehe. Das Material erfülle die Anforderungen der TL Gestein-StB 04, stelle keinen Abfall dar und sei nicht kontaminiert.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Teil- und Grundurteils des Landgerichts Aachen, Az.: 7 O 312/12, vom 20.09.2013 in der Fassung des Beschlusses des Landgerichts Aachen, Az.: 7 O 312/12 vom 08.11.2013 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Ferner hat sie nach weitgehender Durchführung der Sanierung die Klageanträge für das Betragsverfahren mit Schriftsatz vom 1.10.2014 neu gefasst und verlangt nunmehr Zahlung von 804.143,97 € nebst gestaffelter Zinsen sowie Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich aller weiterer Aufwendungen und Schäden, hilfsweise die Feststellung zur Berechtigung der Minderung.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

das Grund- und Teilendurteil des Landgerichts Aachen vom 20.09.2013 – Aktenzeichen 7 O 312/12 – auf die Berufung und Anschlussberufung der Klägerin teilweise abzuändern und insgesamt wie folgt neu zu fassen:

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Kostenerstattung gemäß Klageantrag zu 1. und Klageantrag zu 2. (gemäß den Seiten 18 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 01.10.2014) und der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz für bereits entstandene Kosten gemäß Klageantrag zu 1. (gemäß Seite 18 des Schriftsatzes der Klägerin vom 01.10.2014) durch die Beklagte wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin deshalb entstanden sind und noch entstehen werden, weil die Beklagte im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) anstelle des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein ein öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenes, kontaminiertes Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial eingebaut hat.

Ferner beantragt sie die Zurückverweisung des Verfahrens.

Ihre eigene Berufung hat die Klägerin im Termin vom 29.10.2014 zurückgenommen.

Die Beklagte widerspricht der Rücknahme der Berufung der Klägerin und beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Streithelferin zu 1) beantragt,

die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Die Streithelferin zu 2) schließt sich den Anträgen der Klägerin an, auch soweit es die Zurückweisung der Berufung der Beklagten betrifft.

Die Klägerin hält den neuen Vortrag in der Berufung für unzulässig. Sie bestreitet die getroffene Absprache und behauptet, die Zeugen T und E hätten an der ersten Baubesprechung zum 1. Bauabschnitt gar nicht teilgenommen. Auch die von der Klägerin benannten Zeugen L und T2 seien bei dieser ersten Besprechung nicht anwesend gewesen. Ohnehin hätte sie einem abweichenden Material nur bei Vorlage von Eignungsnachweisen zustimmt.

Die Klägerin behauptet ferner, die Beklagte habe nicht ein Gemisch aus natürlichem Sand und Viadur Bettungssand eingebaut, sondern ein kontaminiertes Gemisch aus Schlacken, Sand, Bauschutt und sonstigem Material.

Die Streithelfer schließen sich dem Vortrag der Klägerin an und bestreiten ebenfalls, das abweichende Material jemals gebilligt zu haben. Es sei auch nicht Gegenstand einer Baubesprechung gewesen.

Die Klägerin erweitert mit ihrer Anschlussberufung die Klage auf die Kosten des inzwischen durchgeführten Austausches des Bettungsmaterials.

Die Beklagte hält die Klageänderung für unzulässig und widerspricht ihr. Da das Landgericht nur ein Grundurteil erlassen habe, könne die Klägerin nicht im Berufungsverfahren Zahlung verlangen. Auch der Übergang vom Vorschuss- auf den Erstattungsanspruch sei verfrüht, da nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin der Bodenaustausch noch nicht schlussabgerechnet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Berufung und Anschlussberufung haben dahin Erfolg, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Das Landgericht hat zwar zutreffend die auf Vorschuss und Schadensersatz wegen der Verwendung mangelhaften Bettungsmaterial gerichteten Zahlungsanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Es hat aber verfahrensfehlerhaft die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der Verwendung eines öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenen kontaminierten Gemischs aus Schlacken, Sand und sonstigem Material entstanden sind und noch entstehen werden. Denn das Landgericht hat zur Zusammensetzung des Materials keine Feststellungen getroffen, obwohl nach der Behauptung der Beklagten das Material weder kontaminiert ist noch neben Schlacken und Sand sonstiges Material enthält. Die Aufhebung des Feststellungstenors zwingt dazu, auch das Grundurteil aufzuheben. Das Grundurteil kann nicht als Teilurteil aufrechterhalten werden, weil die Gefahr besteht, dass es sich zu der noch zu treffenden Entscheidung über den Feststellungsantrag in Widerspruch setzt.

Im Einzelnen:

1. Die Berufung der Beklagten ist nicht schon deshalb erfolgreich, weil das verwandte Bettungsmaterial mangelfrei ist. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht den Vorschuss- und Schadensersatzanspruch der Klägerin bzw. den Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungskosten nach Ersatzvornahme gem. § 637 BGB für den 1. Bauabschnitt bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B 2009 für den 2. Bauabschnitt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

a) Das Landgericht hat zutreffend das von der Beklagten in den streitgegenständlichen Bereichen verwandte Bettungsmaterial als mangelhaft angesehen.

Eine Werkleistung ist nach § 13 Nr. 1 VOB/B 2006, § 13 Abs. 1 VOB/B 2009 bzw. § 633 Abs. 2 BGB mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gehören zur vereinbarten Beschaffenheit alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (BGH Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05, BauR 2008, 344 Blockheizkraftwerk; BGH Urt. v. 08.05.2014 – VII ZR 203/11, BauR 2014, 1291).

Danach ist das verwandte Bettungsmaterial mangelhaft, wenn es nicht der vereinbarten Qualität und Zusammensetzung entspricht und – unabhängig von der vereinbarten Qualität – wenn es für den vereinbarten Zweck, d.h. als Bettungsmaterial für Pflaster in einem Wohnbaugebiet nicht geeignet ist. Beides ist hier der Fall.

aa) Das verwandte Material entspricht nicht der Vereinbarung der Parteien.

Unstreitig hat die Beklagte in den streitgegenständlichen Teilbereichen ein anderes Material eingebaut als im Leistungsverzeichnis vereinbart. Im Leistungsverzeichnis war ein Bettungsmaterial aus Naturstein vereinbart, die Beklagte hat dagegen in Teilbereichen ein Schlackengemisch eingebaut. Eine nachträgliche abweichende Vereinbarung über die Verwendung des eingebauten Materials hat sie nicht hinreichend vorgetragen.

In erster Instanz hat die Beklagte eine nachträgliche vertragliche Vereinbarung über den Einbau eines anderen Materials nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

Soweit ihr Geschäftsführer im Termin erklärt hat, es gebe eine schriftliche Zustimmung, dass RCL-Material eingebaut werden könne (GA 734R), kann damit nur das Protokoll der ersten Baustellenbesprechung zum 1. Bauabschnitt vom 14.8.2008 gemeint sein. Die Parteien sind sich aber darüber einig, dass das dort aufgeführte Material nicht das hier streitige Bettungsmaterial betrifft, sondern die Tragschicht. Dementsprechend macht die Beklagte eine schriftliche Genehmigung auch nicht (mehr) geltend (GA 1148).

Eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung war in erster Instanz nicht vorgetragen. Die Beklagte hat sich zwar darauf berufen, die Klägerin in Form ihres zuständigen Mitarbeiters T und die für die Bauleitung zuständigen Streithelfer hätten die Abweichung von dem im Leistungsverzeichnis vereinbarten Material gekannt und gebilligt. Sie hat dies aber lediglich damit begründet, dass die Zeugen T, E und J das Material optisch und haptisch geprüft haben und es sich von dem vereinbarten Material in Farbe und Oberflächenstruktur deutlich unterschieden habe. Eine ausdrückliche Absprache hat sie in erster Instanz nicht vorgetragen. Der Vortrag, die Klägerin und die Bauleitung hätten die Abweichung vom Material bemerkt, genügt nicht für die Annahme einer Vertragsänderung. Selbst wenn die Zeugen bemerkt haben, dass die Beklagte ein anderes als das ausgeschriebene Material verwandt hat, und sie dies nicht beanstandet haben, genügt dies nicht für die Annahme einer Änderung des Vertrages. Dementsprechend hat das Landgericht diesen Vortrag auch nur unter dem Aspekt der vorbehaltlosen Abnahme oder des Mitverschuldens gewürdigt.

Erstmals in der Berufung trägt die Beklagte eine ausdrückliche mündliche Absprache auf der jeweils ersten Baubesprechung der jeweiligen Bauabschnitte vor. Der Vortrag ist in der Berufung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässig.

Der Vortrag ist neu. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keinerlei Hinweis auf eine ausdrückliche Absprache zwischen den Parteien. Soweit die Parteien zu der Absprache über die Verwendung von RCL I-Material in der Baubesprechung vom 14.8.2008 vorgetragen haben, ist in der Berufung klargestellt und unstreitig, dass dies nicht das hier streitige Bettungsmaterial betrifft.

Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Der Vortrag ist streitig. Es ist nicht ersichtlich, dass der verspätete Vortrag auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts, insbesondere der Verletzung der Hinweispflicht, beruht. Das Landgericht konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte den Sachverhalt aus ihrer Sicht nicht vollständig vorgetragen hatte, so dass ein Hinweis auf die Erforderlichkeit weitergehenden Sachvortrag nicht veranlasst war. Das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten enthielt keinen Hinweis darauf, dass sie eine Vertragsänderung nicht nur darauf stützen wollte, dass die Mitarbeiter der Klägerin und der Streithelfer die Abweichung von dem im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Material erkannt und mangels gegenteiliger Äußerung gebilligt haben, sondern es sogar ausdrückliche Absprachen hierüber gegeben haben soll. Schließlich ist weder dargelegt noch erkennbar, dass der neue Vortrag nicht auf prozessualer Nachlässigkeit beruht. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte eine für den Rechtsstreit so zentrale Vereinbarung nicht bereits in 1. Instanz vorgetragen hat. Dass sie von der Vereinbarung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz Kenntnis erlangt hat, ist nicht dargelegt und kann nicht angenommen werden.

Unabhängig hiervon bestehen aber auch Bedenken gegen die Schlüssigkeit und Substantiiertheit des neuen Vorbringens. Der Vortrag ist insofern unklar, als die Beklagte nicht zu dem – nach den vorliegenden Protokollen zutreffenden – Einwand der Klägerin und der Streithelfer Stellung genommen hat, dass an der ersten Baubesprechung der Zeuge T, der sich mit der Verwendung des Materials ausdrücklich einverstanden erklärt haben soll, gar nicht anwesend war. War aber kein Vertreter der Klägerin bei der Besprechung anwesend, bedarf es weiteren Vortrages dazu, welche für die Klägerin vertretungsberechtigte Person dem Materialwechsel zugestimmt haben soll. Ferner fehlt jeder Vortrag zum genauen Inhalt der Informationen über die Zusammensetzung des Materials und insbesondere dazu, welche preislichen Auswirkungen der Materialwechsel haben sollte. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, warum ein so bedeutender Vorgang wie eine Änderung des vereinbarten Materials nicht in das Protokoll der Baubesprechung aufgenommen wurde oder die Beklagte sich wenigstens vorgerichtlich hierauf berufen hat.

bb) Unabhängig davon, welches Material die Parteien vereinbart haben, ist das Material auch deshalb mangelhaft, weil es zur Verwendung als Bettungsmaterial in einem Wohngebiet nicht geeignet ist.

Eine Leistung ist unabhängig von der vereinbarten Ausführungsart regelmäßig auch dann mangelhaft, wenn sie nicht geeignet ist, die vereinbarte Funktion zu erbringen. Anders kann es nur sein, wenn ausnahmsweise der Auftraggeber das Risiko des Scheiterns vertraglich übernommen hat. An die Annahme einer solchen Risikoübernahme sind hohe Anforderungen zu stellen (BGH Urt. v. 29.9.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115). Insbesondere setzt eine solche Vereinbarung voraus, dass dem Auftraggeber das Risiko bewusst ist (BGH a.a.O.). Die Beklagte trägt zu einer solchen möglichen Risikoübernahme nichts vor. Im Gegenteil – nach ihrem Vortrag hat sie das abweichende Material der Klägerin als besonders geeignet angeboten.

Unabhängig von der bisher nicht aufgeklärten genauen Zusammensetzung des Materials und der Frage, ob es als Abfall zu qualifizieren ist, ist das Material jedenfalls deshalb für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet, weil die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den Einbau des Materials nach dem sog. Verwertererlass nicht vorliegen. Die Verwendung des Materials war nach dem Verwertererlass schon deshalb unzulässig, weil die Beklagte das Material eingebaut hat ohne dass Nachweise über die Eignung bzw. Unbedenklichkeit des Materials vorliegen.

Da es sich nicht lediglich um Naturstein handelt und das hier streitgegenständliche Material – unstreitig – zumindest auch Schwermetalle beinhaltet bzw. die Zusammensetzung und Eigenschaften des Materials nicht feststehen, bedarf es eines gesonderten Eignungsnachweises. Dieser liegt nicht vor. Das eingebaute Material ist nicht güteüberwacht. Selbst wenn ein solcher Nachweis für den Viadur-Bettungssand vorläge (insoweit ergibt sich lediglich aus den Eigenangaben der Herstellerin, der Firma MVA, dass eine Güteüberwachung nach den dort genannten Richtlinien vorliegt), würde dies nicht ausreichen. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten besteht das Material nur zu 50 % aus diesem Bettungssand. Über das Endprodukt liegen Nachweise nicht vor.

Nach dem Gem. RdErl. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz IV - 3 - 953-26308 – IV – 8 – 1573-30052 – und des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung - III A 3 - 32-40/45 – v. 14.9.2004 über die „Anforderungen an die Güteüberwachung und den Einsatz von Metallhüttenschlacken im Straßen- und Erdbau“ (Verwertererlass) ist die Verwendung von Schlackengranulat aus der Kupfererzeugung (CUG) – hierum soll es sich nach dem Vortrag der Beklagten handeln – nur zulässig, wenn die Anforderungen an die Güteüberwachung erfüllt sind.

Der Quarzsand sowie das Gemisch bedürfen nach dem Verwertererlass keiner eigenen Güteüberwachung, vorausgesetzt das Gemisch enthält keine anderen Bestandteile. Diese ist nach Ziff. 3.1. des Erlasses vom 14.9.2004 sowie dem entsprechenden Erlass vom 9.10.2001 über die Güteüberwachung von mineralischen Stoffen im Straßen- und Erdbau nur erforderlich für mineralische Stoffe aus industriellen Prozessen und mineralische Stoffe aus Bautätigkeiten (Bauschutt). Nach dem Untersuchungsbericht der S Consulting Dr. H2 & Dr. L2 vom 8.5.2013 (Anl. K 42) weist das Material aber erhebliche Mörtelanteile auf, so dass es Bauschutt enthalten dürfte. Der Untersuchungsbericht geht in Ziff. 5 von durch Recycling von Bausubstanz gewonnenem Split aus. Ist dies der Fall, bedarf es einer Güteüberwachung des Gemischs. Das Gemisch ist auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht güteüberwacht. Es liegen keine Nachweise für das verwandte Material (also des Gemischs aus Viadur-Bettungssand und Quartzsand) vor.

Unabhängig von der Güteüberwachung des Materials regelt die o.g. Verordnung auch bestimmte Anforderungen an die Ausschreibung der Arbeiten (vgl. Ziff. 2.2. des Erlasses), welche hier schon deshalb nicht eingehalten sind, weil das Material nicht ausgeschrieben war. Danach ist bei der Ausschreibung nicht nur auf die Einhaltung der Grenzwerte zu achten, der Baulastträger hat auch Auskünften bei den zuständigen Behörden und Fachdienststellen über die wasserwirtschaftlichen, hydrogeologischen und hydrologischen Standortgegebenheiten einzuholen.

Letztlich scheitert die Zulässigkeit des Einbaus an der erforderlichen Dokumentation, so dass es an dieser Stelle auf die Zusammensetzung des Materials nicht ankommt. Ziff. 5 des Erlasses lautet:

„Dokumentation

Der Träger der Baumaßnahme hat

74
Art und Herkunft des mineralischen Stoffes
75
Gütenachweis einschließlich Analysenergebnisse
76
eingebaute Menge
77
Ort des Einbaus und Einbauweise zu dokumentieren.

Die Aufzeichnungen sind zusammen mit der Bauakte aufzubewahren.“

Allein der Umstand, dass die entsprechenden Nachweise der Güteüberwachung einschließlich der Analyseergebnisse nicht vorliegen, begründet schon einen Mangel des Werkes, und zwar auch dann, wenn sich das Material nach sachverständiger Begutachtung letztlich als unbedenklich erweisen würde. Der Einbau eines Materials, dessen Zusammensetzung und Überwachung nicht geklärt ist, ist nach dem Verwertererlass nicht zulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Mangel eines Werkes unabhängig von den konkreten Eigenschaften des Werkes auch dann vorliegen, wenn eine allgemein anerkannte Regel der Technik vorsieht, dass eine bestimmte Ausführungsweise nur dann zulässig ist, wenn die Standsicherheit im Einzelfall geprüft ist und der Standsicherheitsnachweis bei einem derart ausgeführten Werk nicht vorliegt (BGH Urt. v. 7.3.2013 – VII ZR 134/12, BauR 2013, 952).

b) Auch die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf Vorschuss nach § 637 BGB liegen vor. Die Klägerin hat der Beklagten Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt, nämlich mit Schreiben vom 10.4.2012 (2. Bauabschnitt), 18.4.2012 (1. Bauabschnitt) und 30.4.2012 (Nachfrist für 2. den Bauabschnitt). Unabhängig davon ist die Fristsetzung im vorliegenden Fall aber auch entbehrlich. Die Beklagte hat vorgerichtlich zu erkennen gegeben, dass sie zum Austausch nicht oder allenfalls gegen gesonderte Vergütung bereit ist und bestreitet auch im Prozess ungeachtet der vorliegenden Gutachten und der Ordnungsverfügung die Mangelhaftigkeit und Ungeeignetheit des Materials. Damit erscheint ausgeschlossen, dass die Beklagte sich durch eine vorgerichtliche (weitere) Fristsetzung zum Austausch des Materials hätte bewegen lassen (zu den Anforderungen an die Entbehrlichkeit der Fristsetzung BGH Urt. v. 18.9.2014 – VII ZR 58/13).

c) Der Vorschussanspruch hinsichtlich des 1. Bauabschnitts ist nicht nach § 640 Abs. 2 BGB wegen vorbehaltloser Abnahme in Kenntnis des Mangels ausgeschlossen. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorbehaltlosen Abnahme liegen beim Auftragnehmer, also der Beklagten.

Dabei setzt die für die vorbehaltlose Abnahme erforderliche Kenntnis des Auftraggebers vom Mangel nicht nur die Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände voraus, sondern auch das Bewusstsein der Mangelhaftigkeit. Hieran fehlt es. Selbst wenn die Beklagte den Nachweis führen könnte, dass die maßgeblichen Mitarbeiter der Klägerin aufgrund der sichtbaren und fühlbaren Unterschiede des verwandten Materials zu dem im Leistungsverzeichnis vereinbarten Natursteingemisch erkannt haben, dass nicht das im Leistungsverzeichnis vereinbarte Material verwendet wurde, ergibt sich hieraus noch nicht die Kenntnis der Mitarbeiter davon, dass die Voraussetzungen des Verwertererlasses für den Einbau des Gemisches nicht vorliegen.

d) Der Vorschussanspruch ist nicht nach § 635 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßigen Nachbesserungsaufwands ausgeschlossen. Die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB liegt beim Auftragnehmer, also der Beklagten.

Nach §§ 635 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 6 VOB/B kann der Auftragnehmer die Nachbesserung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die Rechtsprechung wendet diese Vorschrift sehr restriktiv an. Es genügt nicht, dass die Nachbesserungskosten sehr hoch sind oder sogar den Werklohn übersteigen. Denn es kommt nicht allein auf die Höhe der Nachbesserungskosten an, sondern darauf, ob diese noch in Verhältnis zu dem Erfolg der Nachbesserung für den Auftraggeber stehen. Von Unverhältnismäßigkeit kann daher in aller Regel nur dann ausgegangen werden, wenn das Interesse des Auftraggebers an der Nachbesserung objektiv nur gering ist und dem ein ganz erheblicher Aufwand gegenübersteht. Bei dieser Abwägung ist auch einzubeziehen, ob und in welchem Ausmaß der Auftragnehmer den Mangel verschuldet hat (BGH Urt. v. 10.11.2005 – VII ZR 64/04, BauR 2006, 377) Bei einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionalität des Werkes kann die Nachbesserung regelmäßig nicht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden (BGH Urt. v. 10.4.2008 – VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140).

Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung ergibt sich nicht, dass der Austausch des Bodens unverhältnismäßig ist. In die Abwägung einzubeziehen sind die Ordnungsverfügung, die Zweifelhaftigkeit des eingebauten Materials sowie die vorsätzliche Verwendung eines nicht vertragsgerechten Materials. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts kann Bezug genommen werden.

e) Das Landgericht hat schließlich auch ein Mitverschulden der Klägerin zutreffend verneint. Ein Mitverschulden der Klägerin kann sich nur daraus ergeben, dass sie die Mangelhaftigkeit des Materials erkannt hat oder hätte erkennen müssen und dennoch den Einbau nicht beanstandet hat. Grundsätzlich kann dies ein Mitverschulden nach § 254 BGB begründen (vgl. z.B. BGH Urt. v. 20.12.2012 – VII ZR 209/11 BauR 2013, 624 für das „blinde“ Vertrauen auf eine erkennbar unzutreffende Planung; Urt. v. 29.9.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 für die Beauftragung einer erkennbar funktionsuntauglichen Leistung).

Soweit es um die Ungeeignetheit des Materials geht, liegen für ein Mitverschulden keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Die Klägerin musste nicht davon ausgehen, dass die Beklagte kontaminiertes oder zur Verwendung im Straßenbau in Wohngebieten nicht zugelassenes Material einbaut. Soweit es um die Abweichung vom Leistungsverzeichnis geht, würde ein bloß fahrlässiges Nichterkennen hinter den Vorsatz der Beklagten zurücktreten. Dabei spielt auch die Wertung eine Rolle, dass der Unternehmer für seine Leistung selbst verantwortlich ist und keinen Anspruch darauf hat „überwacht“ zu werden, um ihn von einer mangelhaften Leistung zu schützen. Eine positive Kenntnis der Klägerin auch von der Ungeeignetheit des Materials lässt sich nicht feststellen.

f) Die Ansprüche hinsichtlich des 1. Bauabschnitts sind nicht verjährt.

Zum einen ist die Klage noch innerhalb der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist von 4 Jahren ab Abnahme bei Gericht eingegangen. Die Angabe des Datums 30.10.2012 im Abnahmeprotokoll lässt nicht den Schluss auf eine vertragliche Verkürzung der Gewährleistungsfrist zu. Zu einem entsprechenden Willen der Parteien fehlt jeglicher Vortrag. Näher liegt eine falsche Berechnung der Frist durch den Verfasser des Abnahmeprotokolls.

Unabhängig hiervon wären die Mängelansprüche aber auch in diesem Fall nicht verjährt, da die erste Mängelrüge vom 18.4.2012 gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B dazu führt, dass die Mängelansprüche wegen dieses Mangel frühestens in 2 Jahren ab Zugang der Mängelrüge verjähren. Das hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, ohne dass die Beklagte dem in der Berufung entgegengetreten ist.

g) In der Sache gilt für den 2. Bauabschnitt im Wesentlichen das gleiche, lediglich die Anspruchsgrundlage ist eine andere. Der Anspruch folgt aus §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B 2009. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts kann Bezug genommen werden.

Die Klägerin war berechtigt, nach vergeblicher Fristsetzung den Vertrag zu kündigen. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B 2009 kann die Entziehung des Auftrags auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden. Dabei muss es sich um eine funktionell selbständige Teilleistung handeln, die sich selbständig beurteilen lässt (Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31). Der Begriff der selbständigen Teilleistung ist eng auszulegen (näher Oppler in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 12 Abs. 2 VOB/B Rn. 6 ff.). Im vorliegenden Fall ist die Beschränkung der Kündigung auf die betreffenden Teilbereiche zulässig. Die Leistung ist hinsichtlich der einzelnen Straßenbauabschnitte selbständig prüfbar und beurteilbar und auch die Funktionalität der von der Kündigung nicht betroffenen Leistung der Beklagten wird durch die Teilkündigung nicht berührt.

Der Auftraggeber kann nach der Kündigung nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B einen Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung verlangen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2147). Grundlage des Anspruchs auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung (einschließlich des Rechts, hierfür Vorschuss zu verlangen) ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (vgl. BGH Urt. v. 12.1.20120 – VII ZR 76/11, BauR 2012, 643 m.w.Nachw.).

h) Soweit die Beklagte in 1. Instanz geltend gemacht hat, dass ihr aus dem 2. Bauabschnitt noch eine Restwerklohnforderung von 198.139,28 € zustehe (GA 705), hat sie bislang die Aufrechnung nicht erklärt. Für das Grundurteil spielt das auch keine Rolle. Selbst wenn der von der Beklagten behauptete Werklohnanspruch in die Abrechnung einzustellen ist, besteht noch eine für den Erlass des Grundurteils hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Anspruch der Klägerin in irgend einer Höhe verbleibt.

2. Dagegen ist die Berufung der Beklagten insoweit begründet, als das Landgericht die Feststellung ausgesprochen hat, dass die Beklagte zum Ersatz aller der Klägerin entstandenen und noch entstehenden Schäden aus dem Einbau eines öffentlich-rechtlich nicht zugelassenen, kontaminieren Gemisches aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial verpflichtet ist.

a) Das Landgericht hat diesem Feststellungsantrag verfahrensfehlerhaft stattgegeben, da es keine Feststellungen zur Zusammensetzung des eingebauten und von der Klägerin beanstandeten Bettungsmaterials getroffen hat.

Gegenstand des Feststellungsantrages ist – wie auch die weiteren, hilfsweise gestellten Fassungen des Feststellungsantrages zeigen – nicht nur die grundsätzliche Ersatzpflicht der Beklagten, sondern gerade auch, dass das verwandte Material „kontaminiert“ ist und neben Schlacken und Sand auch aus „sonstigem Material“ besteht. Das Landgericht hat hierzu indes keine Feststellungen getroffen, sondern im Zuge des Grundurteils die Frage, ob es sich um Abfall im Sinne von § 3 KrWG handelt, ausdrücklich offengelassen und die Vorschusspflicht der Beklagten alleine darauf gestützt, dass die Beklagte ein vom Leistungsverzeichnis abweichendes Material verwandt hat. Die Zusammensetzung des Materials ist bisher nicht abschließend aufklärt.

b) Der Senat entscheidet in der Sache nicht selbst, sondern verweist die Sache auf Antrag der Klägerin unter Aufhebung des Urteils gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

Das Urteil beruht auf einem schweren Verfahrensfehler. Obwohl die Kontamination und die Zusammensetzung des Materials zwischen den Parteien streitig sind, hat das Landgericht ohne die erforderliche Beweiserhebung und ohne sich damit auseinanderzusetzen, dass der Vortrag der Klägerin bestritten war, die beantragte Feststellung ausgesprochen. Hierin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten.

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Aufgrund dieses Mangels ist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Die Zusammensetzung des Materials ist durch gerichtliches Sachverständigengutachten zu klären. Nachdem die Klägerin nach ihrem Vorbringen das Material inzwischen ausgebaut und ausgetauscht hat, muss die Beweisaufnahme auch die Frage nach der Herkunft und der fachgerechten Aufbewahrung der bei ihr noch vorhandenen Proben des Materials erfassen.

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Die Aufhebung und Zurückverweisung ist sachdienlich. Zwar sprechen die bisherige Verfahrensdauer und der mit der Aufhebung und Zurückverweisung verbundene Zeitverlust grundsätzlich gegen eine Zurückverweisung. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass das Landgericht nur über den Grund des Anspruchs entschieden hat, so dass über die Höhe der Forderung ohnehin noch eine umfängliche Beweisaufnahme ansteht. Insoweit wird das Landgericht zu erwägen haben, ob es erneut ein Grundurteil erlässt oder nach Durchführung der Sanierung nunmehr auch in die Beweisaufnahme über die Höhe der bei der Klägerin entstandenen Sanierungskosten und deren Erforderlichkeit eintritt.

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c) Der Senat sieht sich nicht in der Lage, das Grundurteil als Teilurteil aufrechtzuerhalten. Denn es besteht die abstrakte Gefahr, dass sich die Entscheidung des Landgerichts über die Feststellungsantrag nach ergänzender Beweisaufnahme in Widerspruch setzt zu dem Grundurteil. Der Feststellungsantrag erfasst neben der genauen Zusammensetzung des Materials auch die grundsätzliche Frage der Ersatzfähigkeit aller vom Zahlungsantrag nicht erfassten Aufwendungen und damit auch die Frage des Mangels durch Abweichung von der vertraglich vereinbarten Qualität und die grundsätzliche Geeignetheit des Materials.

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d) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der Vortrag der Beklagten zu einer ausdrücklichen Einigung auf das verwandte Material in der jeweils ersten Baubesprechung zu den Bauabschnitten 1 und 2 auch nach Aufhebung und Zurückverweisung präkludiert bleiben dürfte. Dies entspricht zu § 563 ZPO für die Aufhebung eines Berufungsurteils im Revisionsverfahren der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urt. v. 2.4.2004 – V ZR 107/03, NJW 2004, 2383, 2384). Die gleichen Grundsätze gelten im Rahmen der Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht nach § 538 ZPO (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn. 60).

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Ferner weist der Senat darauf hin, dass der sachkundig beratene Auftraggeber im Zuge der berechtigten Ersatzvornahme grundsätzlich die Kosten ersetzt verlangen kann, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers für angemessen halten durfte, solange es sich um eine vertretbare Art der Schadensbeseitigung handelt (BGH Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129). Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffene Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen (BGH, a.a.O., Rn. 9).

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3. Über die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Feststellungsanträge als unzulässig ist nicht zu entscheiden, nachdem die Klägerin sie im Termin zurückgenommen hat. Die Rücknahme der Berufung bedarf nicht der Einwilligung des Berufungsbeklagten.

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III.

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Die Kostenentscheidung ist der Entscheidung des Landgerichts vorzubehalten.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.