Oberlandesgericht Köln, 13 U 162/13

Gründe:

Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

Das Landgericht ist mit Recht vom Vorliegen eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien ausgegangen, weil die Beklagte ihrer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten und zur Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Klägers sind nicht zu beanstanden. Im Einzelnen gilt das Folgende:

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht von einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag – für den allerdings der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist - ausgegangen ist. Dafür sprechen eine Reihe gewichtiger Umstände, aus denen das Landgericht mit Recht den Schluss gezogen hat, dass der Anlageentscheidung des Klägers eine Beratung durch die Beklagte vorausgegangen ist. Das betrifft zum einen die unstreitige und bereits vom Landgericht zutreffend herangezogene Tatsache, dass der Zeichnungsschein bei der Fondsgesellschaft nicht durch den Kläger selbst, sondern durch die Beklagte eingereicht worden ist. Zum anderen ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung, dass der Kläger bereits in früherer Zeit mehrere Fondsbeteiligungen gezeichnet hat und zwar – wie das mit der Klageerwiderung vorgelegte Anlagenkonvolut B 5 (GA 74 ff.) belegt - in der Mehrzahl der Fälle ebenfalls unter Beteiligung (Einreichung der Unterlagen bei dem Emittenten) der Beklagten. Es kommt hinzu, dass nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin seine langjährige Hausbank und der Zeuge M sein langjähriger Anlageberater war, zu dem er großes Vertrauen entwickelt hat. Warum der Kläger vor diesem Hintergrund und trotz der unstreitigen Einreichung des Zeichnungsscheins durch die Beklagte seine Anlageentscheidung –entgegen der Lebenserfahrung – beratungsfrei getroffen haben soll, erschließt sich nicht und wird auch von der Beklagten in keiner Weise plausibel dargelegt.

Es kommt hinzu, dass der Beklagten der Prospekt auch des streitgegenständlichen Fonds bekannt war und von ihr inhaltlich geprüft worden ist, wie sich ebenfalls aus ihrem Vortrag in der Klageerwiderung ergibt (S. 5 = GA 53: „Jedenfalls bestand für die Beklagte kein begründeter Anlass, den Prospektangaben zu misstrauen bzw. diesbezüglich vertiefte Nachforschungen zu betreiben“). Dieses Vorbringen ist nur sinnvoll, wenn man davon ausgeht, dass überhaupt eine Beratung stattgefunden hat. In Übereinstimmung damit hat die Beklagte – die im Übrigen auch vorgerichtlich gegen die schon zum damaligen Zeitpunkt erhobene Behauptung eines Beratungsgesprächs keine Einwendungen hat – in der Klageerwiderung (S. 3 = GA 51) zudem angegeben, dass „Grundlage des damaligen Beratungsgesprächs der Emissionsprospekt (vgl. Klage, S. 8 unten)“ gewesen sei. Auch dieser Vortrag impliziert, dass ein Beratungsgespräch tatsächlich durchgeführt wurde.

Vor diesem Hintergrund genügt es ersichtlich nicht, wenn die Beklagte dem Vortrag des Klägers, es habe auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Anlage ein Beratungsgespräch gegeben, zunächst einmal nur entgegenhält, dass der Zeuge M sich an ein solches nicht erinnern könne. Dieses Vorbringen ist für sich genommen bereits nicht als ein ausreichendes Bestreiten aufzufassen. Soweit das unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Beklagten, dass der Zeuge M zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung nicht mehr als Anlageberater tätig gewesen sei und „keinen Kundenverkehr mit Sparkassenkunden“ mehr gehabt habe, anders zu beurteilen sein mag, ändert aber auch das nichts daran, dass das Bestreiten der Beklagten inhaltlich nicht eindeutig in dem Sinne, dass der Kläger überhaupt beraten worden sei, sondern lediglich dahingehend zu verstehen ist, dass eine Beratung durch Herrn M nicht stattgefunden habe. Selbst wenn das aber anders zu werten wäre, müsste der Vortrag der Beklagten in Anbetracht der dargestellten, unstreitigen Ausgangslage (langjährige Geschäftsbeziehung mit dem Kläger, längerfristige Betreuung des Klägers durch den Zeugen M, Zeichnung mehrerer – und auch der streitgegenständlichen – Vermögensanlage unter der urkundlich belegten Beteiligung der Beklagten) als in jeder Hinsicht unzureichend angesehen werden. Der Feststellung des Landgerichts, dass vom Vorliegen eines Beratungsvertrages zwischen den Prozessparteien auszugehen und für diese Feststellung eine Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich ist, tritt der Senat daher in vollem Umfang bei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; WM 2011, 929; NJW 2012, 2427) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte – zu denen auch Immobilienfondsanteile gehören, denn der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist dort der gleiche wie bei der Beratung zu Aktien- oder Medienfonds - empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Dass die Beklagte von dem Emittenten eine – als Rückvergütung im Sinne dieser Rechtsprechung zu wertende – Provision i.H.v. 10,89 % des Beteiligungsvertrages erhalten hat, ohne den Kläger darüber zu unterrichten, ist nach dem gegebenen Sachverhalt unstreitig.

Da die Pflichtverletzung der Beklagten somit objektiv feststeht, wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Das Verhalten der Beklagten ist bei Anwendung des insoweit maßgeblichen Sorgfaltspflichtmaßstabs als zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB einzustufen. Zwar lagen im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Kläger im Jahre 1993 die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) und vom 20. Januar 2009 (WM 2009, 405) noch nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 962; WM 2009, 405) ergibt sich die Aufklärungspflicht der Beklagten aber bereits aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten, der in der Sache bereits seit langem anerkannt ist und – nicht abschließend, sondern nur beispielhaft - aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert wurde (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Da die Feststellung des Landgerichts zum Verschulden von der Beklagten mit der Berufungsbegründung auch nicht angegriffen wird, kann es mit diesen Ausführungen sein Bewenden haben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH WM 2012, 1337; WM 2011, 682 sowie BVerfG ZIP 2012, 164). Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH WM 2012, 1337; Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage 2014, § 280 BGB Rdn. 39).

Dass Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagten die Widerlegung dieser Vermutung nicht gelungen ist. Allein der Verweis darauf, dass der Beteiligungserwerb des Klägers möglicherweise nicht frei von steuerlichen Motiven gewesen ist, reicht zur Widerlegung nicht aus, nachdem der Kläger erstinstanzlich ausführlich und plausibel vorgetragen hat, dass die mit der Anlage zu erreichenden Steuervorteile für seine Anlageentscheidung keine ausschlaggebende Rolle gespielt hätten. Die Beklagte hat – wie sich aus dem Inhalt der Berufungsbegründung ergibt – nicht einmal das Gegenteil behauptet, sondern lediglich ausgeführt, dass die Entscheidung des Klägers “zumindest teilweise“ steuerorientiert gewesen sei. Damit fehlt es bereits an einer ausreichenden Darlegung dazu, dass eine ausreichende Aufklärung über die Rückvergütung sich auf die Anlageentscheidung des Klägers nicht ausgewirkt hätte. Im Übrigen hat die Beklagte – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – ihren Sachvortrag zur Motivation des Klägers weder erst- noch zweitinstanzlich unter Beweis gestellt.

Die Beklagte kann sich nicht auf die Verjährung des Anspruchs des Klägers berufen.

Soweit es um die Frage der Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen geht, kann eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers zu einem die Verjährung begründenden Zeitpunkt nicht angenommen werden, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht beanstandet festgestellt hat. Soweit die Beklagte sich lediglich in allgemeiner Form darauf berufen hat, dass der Kläger gewußt habe, dass sie – die Beklagte – „an dem Vertrieb“ profitiere, ist dies ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Ebenso nur ganz pauschal und damit unbeachtlich hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe von der Zahlung einer Vergütung bereits infolge seiner früheren Fondsbeteiligungen gewusst.

Das Landgericht hat auch zutreffend entschieden, dass der Ablauf der kenntnisunabhängigen absoluten Verjährungsfrist durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrages des Klägers vom 22.11.2011 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt worden ist. Der Güteantrag ist durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers bei der Gütestelle rechtzeitig am 28.12.2011 eingereicht worden. Die Bekanntgabe des Antrags ist gegenüber der Beklagten spätestens am 10.5.2012 (S. 7 der Klageerwiderung = GA 55) und damit auch dann als „demnächst“ im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB erfolgt anzusehen, wenn man außer Acht läßt, dass die Beklagte bereits zuvor (nämlich - zeitnah zur Einreichung des Antrags - bereits im Februar 2012) von dem Antrag Kenntnis hatte, wie sich aus ihrem eigenen Schreiben vom 15.2.2012 (GA 72) ergibt.

aa.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bekanntgabe "demnächst" im Sinne der gesetzlichen Bestimmung veranlasst worden ist, kann auf die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur gleichgelagerten Fragestellung im Rahmen der Zustellung nach § 167 ZPO zurückgegriffen werden. Die Anknüpfung in § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB an die formlose Bekanntgabe des Güteantrags anstelle der förmlichen Zustellung beruht allein darauf, dass § 15 a Abs. 5 EGZPO die nähere Ausgestaltung des Güteverfahrens dem Landesrecht überlässt und dieses nicht notwendigerweise die Zustellung des Güteantrags verlangen muss. Dies rechtfertigt es, bei der Auslegung des in § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB verwendeten Begriffs "demnächst" dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei § 167 ZPO (BGH WM 2009, 2032; Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage 2014, § 204 BGB Rdn. 19).

Wie dort darf auch im Rahmen des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Bekanntgabe von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des Geschäftsbetriebes der Gütestelle bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können (BGHZ 103, 20, 28). Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Bekanntgabe nicht mehr als "demnächst" anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es - wie hier - zu einer erst mehrere Monate später erfolgenden Bekanntgabe kommt (BGH WM 1983, 985; NJW 2003, 2830; WM 2009, 2032). Denn Verzögerungen bei der Bekanntgabe, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung der Gütestelle verursacht sind, muss sich der Antragsteller grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGH a.a.O. sowie NJW-RR 2004, 1575). Für den Fall einer – dem Antragsteller gegebenenfalls zuzurechnenden (BGHZ 168, 306) - nicht nur geringfügigen Verzögerung, die er oder sein Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können, wie dies etwa bei der Angabe einer falschen Anschrift der beklagten Partei oder der verzögerlichen Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses der Fall sein kann, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Dagegen besteht für den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten keine Obliegenheit oder Verpflichtung, durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken, nachdem alle für eine ordnungsgemäße Klagezustellung geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht wurden, denn dann liegt die weitere Verantwortung für den ordnungsgemäßen Gang des Zustellungsverfahrens bei der Gütestelle.

bb.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann dem Kläger die – im vorliegenden Fall auch nur geringfügige, denn mit einer Bearbeitungsdauer von etwa fünf Monaten muss nicht nur ausnahmsweise gerechnet werden - Verzögerung der Bekanntgabe des Güteantrags nicht angelastet werden, weil er alle von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht hat, um die Bekanntgabe zu erreichen. Dass der Kläger den Gebührenvorschuss nach der Anforderung durch die Gütestelle nicht innerhalb angemessener Zeit eingezahlt hat und dies nachweislich zu einer Verzögerung der Bekanntgabe des Güteantrags geführt hat, ist weder festgestellt noch von der Beklagten behauptet worden. Auch für eine Kenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers oder des Klägers selbst von einer Überlastung der Gütestelle und dadurch zwangsläufig verursachten Verzögerung des Verfahrens fehlt es an belastbarem Sachvortrag. Die Kenntnis von einem erheblichen Arbeitsanfall bei Gütestellen im Allgemeinen vermag eine konkrete Kenntnis nicht zu ersetzen. Eine solche Überlastung wäre im Übrigen auch nicht vom Kläger verursacht oder von ihm zu vertreten, sondern war eine – ihm nicht zurechenbare - Konsequenz der gesetzlichen Regelungen zum Verjährungsrecht bzw. seiner Übergangsvorschriften (vgl. BGH WM 2009, 2032).

cc.

Daran, dass in dem Güteantrag die der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung und der geltend gemachte Anspruch hinreichend genau bezeichnet worden sind (dazu OLG München, WM 2008, 733; Grothe in Münchener Kommentar, 6. Auflage 2012, § 204 BGB Rdn. 36), kann in Anbetracht der ausdrücklichen Rüge des Verschweigens von Rückvergütungen im Antrag (GA 62 f) kein Zweifel bestehen. Der Kläger hat auch hinreichend verdeutlicht, dass er seinen Schadensersatzanspruch – unter anderem – auch darauf stützt. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass dem Antrag eine Vollmacht der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht beigefügt worden sei, denn diese war nach der unstreitig geltenden Verfahrensordnung (§ 3 – wiedergegeben im Rahmen der Berufungserwiderung des Klägers, S. 3) dem Antrag nicht zwangsläufig beizufügen. Vielmehr sollte eine spätere Vorlage („Auf Antrag“) ausreichen. Nachdem ein solcher Antrag von der Beklagten im Rahmen des Güteverfahrens nicht gestellt worden war (und die Bevollmächtigung der für den Kläger handelnden Rechtsanwältin im Übrigen auch zu keinem Zeitpunkt bestritten worden ist), bestehen an der formellen Rechtmäßigkeit des Antrags auch unter diesem Gesichtspunkt keine Zweifel. Die Regelung in der Verfahrensordnung ist nicht anders zu verstehen als die entsprechende Vorschrift der ZPO (§§ 80, 88 ZPO; vgl. auch die Erklärung der Gütestelle vom 9.9.2013 – GA 320).

dd.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass eine verjährungshemmende Wirkung die Einhaltung der Gegenstandswertgrenze des § 15 a Nr. 1 EGZPO voraussetze, verkennt sie, wie bereits das Landgericht zutreffend entschieden hat, den Regelungszusammenhang zwischen den verjährungsrechtlichen Regelungen des BGB und dieser Bestimmung, die lediglich Umfang und Grenzen landesrechtlicher Regelungen für besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage regelt. Für die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, die im Übrigen selbst die von der Beklagten vermisste gesetzliche Grundlage für die Verjährungshemmung darstellt, und die unter den dort angegebenen Voraussetzungen eintretende Verjährungshemmung kommt es ausschließlich auf die Frage an, ob der Güteantrag bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten bzw. anerkannten Gütestelle eingereicht worden ist, wie das hier unstreitig der Fall ist (ebenso Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage 2014, § 204 BGB Rdn. 19; Grothe in Münchener Kommentar, 6. Auflage 2012, § 204 BGB Rdn. 35; a. A. – jedoch aus den genannten Gründen nicht überzeugend Wagner, BKR 2013, 108 ff).

ee.

Im Rahmen des beantragten Güteverfahrens hat der Kläger damit alles getan, was die gesetzlichen Vorschriften für die Bekanntgabe des Güteantrags von ihm fordern. Darüber hinausgehende Sorgfaltspflichten im Interesse der Beklagten wegen deren möglicherweise wachsenden Vertrauens in den materiellrechtlichen Ablauf der Verjährungsfrist trafen den Kläger nicht. Dies liefe seinem eigenen Rechtsverfolgungsinteresse zuwider.

ff.

Die Hemmung der Verjährung durch die Einreichung des Güteantrags hat gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens sechs Monate nach der Einstellung des Verfahrens am 21.8.2012, also am 21.2.2013 geendet. Mit der Einreichung der Klage am 24.1.2013 die, - nach der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses per Scheck am 4.2.2013 - der Beklagten im Februar 2013 und damit "demnächst" i.S. des § 167 ZPO zugestellt worden ist, hat der Kläger die Verjährung des von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut in unverjährter Zeit gehemmt.

Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den vorstehenden erteilten Hinweisen innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners – durch Beschluss des Senats oder durch Verfügung des Vorsitzenden oder dessen Stellvertreters – verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV-Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.