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Gründe

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I.

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Die Klägerin entwickelt und vertreibt seit 2002 Abdeckungssysteme für Kühl- und Tiefkühltruhen im Lebensmittelhandel. Für das Abdeckungssystem KEEP COOL®CURVE hat sie 2006 den „Innovationspreis Architektur und Präsentation“ der Fachzeitschriften B und Y erhalten.

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Der Geschäftsführer der Beklagten war Vertriebspartner der Klägerin. Nachdem im Mai 2008 die Vertragsbeziehungen beendet worden waren, kam die Beklagte ebenfalls mit einem Abdeckungssystem auf den Markt. Die Klägerin sieht hierin eine unlautere Nachahmung ihres Produktes KEEP COOL®CURVE nach §§ 3, 4 Nr. 9 a UWG.

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Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung verurteilt und eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt.

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Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Sie verfolgt weiterhin das Ziel der Klageabweisung und vertritt hierzu in der Sache insbesondere die Ansicht, dem klägerischen Abdeckungssystem komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Zudem fehle den Produkten der Klägerin die für eine Nachahmung notwendige gewisse Bekanntheit. Schließlich sei die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht diese nicht ursächlich aus der Nachahmung hergeleitet habe, sondern daraus, dass die Beklagte die Originalprodukte eine Zeit lang für die Klägerin vertrieben habe und angeblich gegen Ende der Geschäftsbeziehungen den Eindruck vermittelt habe, sie sei auch Herstellerin dieser Produkte.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 88/12 - vom 13.09.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2013 hat die Klägerin ihren Klageantrag mit weiteren Abbildungen konkretisiert.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu I wie folgt lautet:

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die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Abdeckungen für Kühllagereinheiten anzubieten, zu bewerben und/oder anbieten oder bewerben zu lassen wie nachstehend wiedergegeben:

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sich das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 9 b UWG darstellt. Die Beklagte hat ein Abdeckungssystem für Kühl- und Tiefkühltruhen angeboten, das eine unlautere Nachahmung des Produktes der Klägerin darstellt.

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Der Vertrieb eines Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Erzeugnis über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich etwa, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Übernahme sowie den besonderen Umständen (st. Rspr.: BGH GRUR 2009, 79 Tz. 27 – Gebäckpresse; BGH GRUR 2009, 1073 Tz. 10 – Ausbeinmesser; BGH GRUR 2010, 80  Tz. 21 – LIKEaBIKE; BGH WRP 2010, 1465 Tz. 19 – Femur-Teil). So sind bei einer geringen wettbewerblichen Eigenart der Waren höhere Anforderungen an die Intensität der Übernahme und an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.

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1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Abdeckungssystem der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR  2007, 984, 985 Tz. 16 – Gartenliege).

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a) Die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Abdeckungssystems beruht auf einer Kombination mehrerer Gestaltungselemente, insbesondere auf den gewölbten Glasscheiben und den gewölbten Seitenwänden, die die Gestaltung von dem bisherigen wettbewerblichen Umfeld abheben. Charakteristisch sind des Weiteren die Handgriffe in Form eines Halbkreises sowie die schmal gehaltenen, ebenfalls gewölbten Querschienen und die schmal gehaltenen abgerundeten Abschlussleisten an den Längsseiten. Darüber hinaus wird der Gesamteindruck auch von den Seitenwänden mit geprägt, die die Wölbung der Abdeckscheiben aufnehmen, diese in der Höhe überragen und auf deren oberer Mitte das Logo positioniert ist, das aus einem blauen Oval besteht. Insgesamt wirkt die Farbgebung des Abdeckungssystems mit den Farben Grau und Blau – wobei das Grau dominiert – dezent und edel.

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b) Zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können aber in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen. Die Kühlabdeckungen als Ganzes vermitteln dem Betrachter aufgrund des Zusammenwirkens der oben beschriebenen Gestaltungselemente mit den durchsichtigen Scheiben und der dezenten blau/grauen Farbgebung einen lichten und filigranen Gesamteindruck. Insgesamt ist von einem durchschnittlichen Grad der wettbewerblichen Eigenart anzugehen.

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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist kein Widerspruch darin zu sehen, dass das Landgericht die wettbewerbliche Eigenart unter anderem auf die gewölbten Glasscheiben gestützt und gleichzeitig ausgeführt hat, dass es jedem Wettbewerber möglich sein müsse, Abdeckungssysteme mit gewölbten Glasscheiben und damit auch mit gewölbten Seitenwänden herzustellen. Die wettbewerbliche Eigenart kann sich durchaus auch aus Gestaltungselementen ergeben, die anderen Wettbewerbern offen stehen müssen. Die Begründung von wettbewerblicher Eigenart ist nur dann aus Rechtsgründen ausgeschlossen, wenn das Gestaltungsmerkmal technisch zwingend ist (BGH GRUR 2010, 80 Tz. 27 m.w. Nachweisen – LIKEaBIKE). Für ein Abdeckungssystem für Kühl- und Tiefkühltruhen sind gewölbte Glasscheiben jedoch technisch nicht zwingend. Das ergibt sich schon daraus, dass der Großteil der Abdeckungen auf dem Markt keine gewölbten, sondern flache Glasscheiben aufweisen.

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d) Ebenso wenig verfängt der Einwand der Beklagten, Designelemente – wie eine gewölbte Glasscheibe – seien nicht geeignet, auf die Herkunft des Abdeckungssystems hinzuweisen, weil die angesprochenen Verkehrskreise nicht etwa Verbraucher, sondern Betreiber von Supermärkten seien. Diese kauften aber nicht „nach Aussehen“, sondern „nach Funktionalität“. In der Funktionalität unterschieden sich die streitgegenständlichen Produkte aber erheblich, weil sich das Produkt der Beklagten zwar wesentlich weiter, dafür aber nicht gleichzeitig von beiden Seiten öffnen lasse. Gegen diese Betrachtung spricht zum einen, dass die Betreiber von Supermarktketten beim Kauf von Abdeckungssystemen sehr wohl auch auf das Aussehen dieser Systeme achten, um zu gewährleisten, dass der Supermarkt für den Verbraucher ansprechend gestaltet ist. Zum anderen genügt es für die Begründung der wettbewerblichen Eigenart eines Produktes, wenn seine äußere Gestaltung geeignet ist, einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu geben. Ob sich aus der in der unterschiedlichen Funktionalität tatsächlich ein Hinweis auf eine andere betriebliche Herkunft ergibt, ist keine Frage der wettbewerblichen Eigenart, sondern spielt allenfalls bei der Herkunftstäuschung eine Rolle.

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2. Das Abdeckungssystem der Beklagten stellt eine Nachahmung des Produktes der Klägerin dar, denn es macht von den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltungselementen in nahezu identischer Form Gebrauch. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Waren an, denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH RUR 2010, 80 Tz. 39 – LIKEaBIKE).

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a) Die Gesamtwirkung der beiden Produkte ist – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – nahezu identisch, weil das Abdeckungssystem der Beklagten alle prägenden Elemente des klägerischen Systems übernimmt. Das Produkt der Beklagten weist ebenso gewölbte Glasscheiben und Handgriffe in Form eines Halbkreises auf. Ebenfalls gleich gestaltet sind die Abschlussleisten an den Längsseiten sowie die Seitenwände. Schließlich verfügt das Abdeckungssystem der Beklagten über die gleiche Farbgebung und ebenfalls über ein ovales Logo mit blauer Hintergrundfarbe.

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b) Gegen diese Beurteilung wendet die Beklagte ein, die streitgegenständlichen Produkte wiesen erhebliche Unterschiede auf, weil „bei dem klägerischen Produkt die beiden Außenkanten des mittleren Elementes jeweils mit einer schwarzen Gummiabdeckung versehen sind“, die Gummiabdeckungen also zwei parallel zur Mittellinie verlaufende durchgehende schwarze Linien bildeten und hierdurch die gewölbten Querschienen optisch unterbrochen und die gesamte Kühlabdeckung in drei gleich große Rechtecke unterteilt werde. Die zu den Akten gereichten Abbildungen stützen diesen Vortrag allerdings nicht, denn die Gummiabdeckungen sind kaum sichtbar und wirken sich daher auf den Gesamteindruck des Produktes der Beklagten nicht aus. Ebenso wenig vermögen Unterschiede der Produkte im geöffneten Zustand das Vorliegen einer Nachahmung auszuschließen. Es genügt, wenn eine Nachahmung in einem Zustand bejaht werden kann, der im Verkehr regelmäßig anzutreffen ist. Dass die Kühlabdeckungen der Beklagten in geöffnetem Zustand möglicherweise größere Abweichungen aufweisen, lässt die Nachahmung nicht entfallen.

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3. Die Nachahmung durch die Beklagte ist schließlich wettbewerbswidrig, weil sie zu einer Herkunftstäuschung führt, die vermeidbar ist.

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a) Die für eine Herkunftstäuschung erforderliche „gewisse Bekanntheit“ des klägerischen Produktes ergibt sich daraus, dass die Abdeckungssysteme auf der F-Messe 2005, 2008 und 2011 in Düsseldorf präsentiert wurden und daraus, dass die Abdeckungen bei den großen Supermarktketten wie F2 und S Verwendung finden. Das jährliche Marktvolumen in Deutschland hat die Klägerin mit 500.000 Euro angegeben. Die Beklagte hat weder diese Umsatzzahlen bestritten noch, dass ein solcher Vertrieb an deutsche Supermarktketten stattgefunden hat. Sie hat lediglich eingewendet, dass der Vortrag der Klägerin insoweit nicht substantiiert genug sei. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte selbst jahrelang Vertriebspartnerin der Klägerin war und in dieser Eigenschaft nach eigenem Vortrag das Produkt der Klägerin erfolgreich auf dem deutschen Markt eingeführt hat, genügt dieser pauschale Vorwurf nicht für ein prozessual erhebliches Bestreiten.

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b) Die tatrichterliche Beurteilung kommt zu dem Ergebnis, dass die Übereinstimmungen zwischen den streitgegenständlichen Abdeckungssystemen bei den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls eine mittelbare Herkunftstäuschung herbeiführen. Hierbei legt der Senat zugrunde, dass es sich bei den interessierten Verkehrskreisen um Supermarktbetreiber handelt, die sich vor dem Kauf genauer mit den Produkten und den Marktverhältnissen befassen. Für die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne reicht es aber aus, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei den Produkt des Nachahmers um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zur Klägerin (BGH GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser). Da die Gestaltung der Abdeckungen hier nahezu identisch ist, geht das Fachpublikum von der gleichen Herkunft der Produkte zumindest in dem Sinne aus, dass es sich um eine neue Serie der Klägerin handelt oder dass zumindest lizenzvertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen. Dieser Irrtum wird vorliegend dadurch weiter befördert, dass die Beklagte bis 2008 die Produkte der Antragstellerin in Deutschland vertrieben hat. Ein Supermarktbetreiber, der vor 2008 „KEEP COOL®CURVE“- Abdeckungen bei der Beklagten erworben hat und sich nun wegen weiterer Beschaffungen an diese wendet, wird das von der Beklagten nun angebotene System wenn nicht für eines der Klägerin, so doch mindestens für eine weitere Serie der Klägerin halten oder von lizenzvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ausgehen.

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c) Die mittelbare Herkunftstäuschung wird auch nicht etwa durch die Herstellerangabe auf dem Produkt der Beklagten verhindert. Ausgehend von dem Erfahrungssatz, dass es bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, vermag die Herstellerangabe der Beklagten allein keine Aufklärung zu leisten. Sie ist viel zu klein, als dass mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie von einem interessierten Käufer wahrgenommen wird. Hinzu kommt, dass sich die Herstellerangabe der Beklagten in ihrer gesamten Aufmachung in hohem Maße an die Herstellerangabe der Klägerin annähert. Beide Zeichen weisen eine ovale Form in ungefähr gleicher Größe auf und haben eine blaue Hintergrundfarbe.

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d) Auch die unterschiedliche Funktionalität steht der Herkunftstäuschung nicht entgegen. Sollten die angesprochenen Verkehrskreise im Verlauf eines Kaufprozesses die unterschiedlichen Öffnungsweisen der Abdeckungssysteme wahrnehmen, schließt auch dies die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne angesichts der weitgehenden optischen Identität der beiden Abdeckungssysteme nicht aus.

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4. Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar, weil sie durch zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Entscheidend ist, ob die Beklagte der Herkunftstäuschung in ausreichendem Maße entgegengewirkt hat. Hat sie solche Maßnahmen ergriffen und es verbleibt dennoch eine Herkunftstäuschung, dann ist diese nicht unlauter.

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a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Verfügung gestanden hätten, um die Herkunftstäuschung zu vermeiden und dass sie diese Maßnahmen nicht ergriffen hat. Bei dieser Würdigung zu berücksichtigt, dass die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und die – unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung – der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, grundsätzlich nicht wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann (BGH GRUR 2010, 80, Tz. 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2007, 984 Tz. 35 – Gartenliege). Das führt im konkreten Fall dazu, dass es der Beklagten nicht verwehrt werden kann, Kühlabdeckungssysteme mit gewölbten Glasscheiben herzustellen. Eine gewisse Ähnlichkeit der Produkte ist somit hinzunehmen. Es wäre der Beklagten aber möglich gewesen, durch eine abweichende Formung der Handgriffe, eine andere Gestaltung des Logos oder durch eine Umkehrung des „Farbregimes“ einen hinreichenden Abstand zu dem Produkt der Klägerin zu wahren.

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b) Da sich die Nachahmung und die dadurch ausgelöste vermeidbare Herkunftstäuschung mit den genannten Erwägungen begründen, kommt es auf die weitere Frage, ob weitere besondere unlauterkeitsbegründende Umstände vorliegen – etwa das Verhalten der Beklagten am Ende der vertraglichen Beziehungen zur Klägerin – und inwieweit diese für die Herkunftstäuschung (mit) kausal waren, nicht an.

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5. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch ergibt sich aus § 9 UWG. Zugleich hat die Klägerin Anspruch auf Auskunft über die für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Umstände, § 242 BGB.

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6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Streitentscheidend ist vielmehr eine Anwendung der in ständiger Rechtsprechung geltenden Grundsätze des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes nach §§ 3, 4 Nr. 9 a UWG.