Oberlandesgericht Köln, 3 U 115/12

G r ü n d e:

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der X& U GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) vom Beklagten die Zahlung von Restwerklohn nach erfolgter Kündigung eines unter Einbeziehung der VOB/B am 02.03.2006 geschlossenen Pauschalpreisvertrages betreffend die Errichtung von 4 Mehrfamilienhäusern in L (X2str. / Cer Str.), wobei er nach innerprozessualer Neuaufstellung der Schlussrechnung anhand des Abrechungs-LV vom 17./18.08.2010 (Anl. K 16, Bl. 200 ff. d. A.) seine Klageforderung wie folgt berechnet:

Nettovergütung für erbrachte Leistungen gem. Anl. K 16 1.889.258,30 €

abzgl. anerkannte Mängel gem. Anl. K 7 (Bl. 51/52 d. A.) 31.385,00 €

abzgl. anerkannte Mangelposition „Deckenputz“ 935,28 €

abzgl. anerkannte Mangelposition „Putz im Treppenhaus“ 2.500,00 €

1.854.438,02 € netto

zzgl. 19 % MwSt.

2.206.781,24 € brutto

abzgl. geleisteter Zahlungen 1.993.000,00 € brutto

213.781,24 € brutto

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage – bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsforderung – stattgegeben. Der Beklagte könne sich nicht auf eine angeblich fehlende Prüffähigkeit der neuen Schlussrechnung berufen; diese sei im Übrigen auch sachlich nicht zu beanstanden. Dem pauschalen Einwand des Beklagten, dass die zugrunde gelegten Massen nicht zutreffend seien, könne nicht gefolgt werden. Auch die klägerische Bewertung der erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Gesamtwert der Pauschalvereinbarung sei nicht zu beanstanden. Soweit sich der Beklagte insoweit auf den Standpunkt stelle, dass es sich um Fantasiepreise handele, die mit den von ihm anderweitig eingeholten Angeboten Dritter nicht übereinstimmten, sei dies unbeachtlich. Denn maßgeblich für die Bewertung des Verhältnisses der Preisgestaltung zum Pauschalpreis sei allein die Urkalkulation des Unternehmers und nicht die Marktüblichkeit der Preisgestaltung Dritter. Von daher verbiete es sich, auf eine potentielle Addition preisgünstigerer Einzelunternehmer der jeweiligen Gewerke abstellen zu wollen, um damit die Kalkulation des Generalunternehmers anzugreifen. Vielmehr hätte es dem Beklagten oblegen, die klägerische Kalkulation substantiiert anzugreifen und konkrete Fehler in der Berechnung aufzuzeigen. Dem Beklagten stehe auch weder ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenerstattung noch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu. Etwaige Mängelrechte des Beklagten seien von diesem nicht hinreichend konkretisiert und beziffert worden. Mit der pauschalen Bezugnahme auf das Privatgutachten Q sei der Beklagte seiner Substantiierungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Ebenso sei der Vortrag des Beklagten zu angeblich aufrechenbaren Gegenansprüchen aus anderen Bauvorhaben in einer Größenordnung von 351.000,00 € nicht hinreichend substantiiert. Eine Abnahme der erbrachten Leistungen sei für die Fälligkeit des Werklohns nicht erforderlich gewesen. Denn einer solchen bedürfe es nicht mehr, wenn der Auftraggeber keine Nacherfüllungsansprüche mehr geltend machen könne, sondern seine Gegenansprüche auf Zahlung (Minderung, Schadensersatz, Ersatzvornahmekosten) gerichtet seien, weil sich in solchen Fällen der Werkvertrag in ein reines Abrechnungsverhältnis umwandele. Diese Voraussetzungen lägen hier vor, da das Bauvorhaben durch Drittunternehmen fertiggestellt worden sei. Die Höhe des klägerischen Zinsanspruchs folge aus § 288 Abs. 2 BGB, da der Beklagte nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer anzusehen sei.

Mit seiner Berufung rügt der Beklagte, dass das Landgericht unter Übergehung seiner Beweisangebote und seines substantiierten Vortrags die Vergütungsforderung als begründet angesehen habe, obwohl die Durchführung einer Beweisaufnahme geboten gewesen wäre. Denn er habe mit seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 01.07.2011 und den beigefügten Anlagen B 3 – B 8 nicht die Prüffähigkeit der neuen Schlussrechnung angreifen wollen, sondern deren sachliche Richtigkeit substantiiert bestritten. Dabei bestehe auch kein Streit im Hinblick auf die in Rechnung gestellten Massen, sondern allein in Bezug auf die seiner Meinung nach völlig überhöhten Einheitspreise, die der ursprünglichen Vertragskalkulation nicht zugrunde gelegen haben könnten. Für die tatsächlich ausgeführten Leistungen ergebe sich vielmehr ein Gesamtpreis von 1.184.219,21 € netto. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass er mit seinen Einwendungen gegen die Schlussrechnung nicht die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhoben, sondern die Richtigkeit der Abrechnung und die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsforderung bestritten habe. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem die Bezugnahme auf das Privatgutachten Q für zu pauschal erachtet und auf seine Rechtsauffassung außerdem nicht gemäß § 139 ZPO hingewiesen. Gemäß dem 2. Privatgutachten des Sachverständigen Q vom 20.09.2012 würden sich die Kosten für bereits durchgeführte Mängelbeseitigungs- und Restfertigstellungsarbeiten auf 203.116,98 € brutto belaufen, was zuzüglich der Kosten für noch ausstehende Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 59.982,49 € brutto und eines Minderungsbetrages von 37.400,00 € insgesamt eine Summe von 300.499,47 € brutto ausmache. Dieser Betrag sei von der klägerischen Werklohnforderung in Abzug zu bringen, weil die Insolvenzschuldnerin Leistungen insoweit nicht erbracht habe bzw. ihm – dem Beklagten – diesbezüglich Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten zustünden. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem einen Mehrwertsteuersatz von 19 % zugesprochen, obwohl der Kläger gemäß § 4 des Generalunternehmervertrags zu einer Abrechnung unter Zugrundelegung des alten Mehrwertsteuersatzes von 16 % verpflichtet gewesen sei.

Schließlich erklärt der Beklagte noch mit folgenden – vom Kläger bestrittenen –Gegenforderungen in nachfolgender Reihenfolge die Aufrechnung:

18
Verwirkte Vertragsstrafe i. H. v. 112.410,87 € (= 5 % der Bruttoabrechnungssumme), da für die Restfertigstellung der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin mehr als 2 Monate erforderlich gewesen und auch benötigt worden seien.
19
Verzugsschadensersatzanspruch in Form von Mietausfallschäden gemäß Anl. BB 3 in Höhe von 22.877,38 €, wegen fehlender Fertigstellungsleistungen und Mängeln der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin.
20
Vorschussanspruch zur Beseitigung von Mängeln am Bauvorhaben Fstraße 1 in L-L2 gemäߠ Anl. BB 4 in Höhe von 54.500,00 €.

Der Beklagte beantragt,

23
1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.06.2012 – 18 O 430/09 – die Klage abzuweisen;
24
2. im Falle der Zurückweisung der Berufung die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte unterscheide nicht zwischen Fertigstellungsarbeiten und Mängelbeseitigungsarbeiten; des Weiteren berücksichtige er nicht, dass er maximal die Fertigstellungsmehrkosten in Abzug bringen könne. Ein geringerer Mehrwertsteuersatz gelte gemäß § 4 des Generalunternehmervertrags nur für abgrenzbare Teilleistungen, wobei diese vor dem Inkrafttreten der Umsatzsteueränderung zum 01.01.2007 hätten abgenommen werden müssen. Zudem hätte vor dem Inkrafttreten der Umsatzsteueränderung vereinbart worden sein müssen, dass auch entsprechende Teilentgelte zu zahlen sind. Keine dieser Voraussetzungen liege hier vor. Schließlich sei der Beklagte mit den in der Berufungsschrift zur Aufrechnung gestellten Forderungen präkludiert und zum Teil ohnehin nicht aktivlegitimiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht und in zutreffendem Umfang zur Zahlung verurteilt. Aufrechenbare Gegenforderungen des Beklagten aus dem streitgegenständlichen bzw. anderen Bauvorhaben sind nicht schlüssig dargetan, bzw. ihre Geltendmachung ist im vorliegenden Verfahrensstadium ausgeschlossen.

33
1.

Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 80 Abs. 1 InsO einen fälligen Restwerklohnanspruch in Höhe von 213.781,24 € brutto, der sich wie folgt zusammensetzt:

Nettovergütung für erbrachte Leistungen gem. Schluss-

rechnung / Abrechnungs-LV vom 17./18.08.2010 (Anl. K 16) 1.889.258,30 €

abzgl. anerkannte Mängel gem. Anl. K 7 31.385,00 €

abzgl. anerkannte Mangelposition „Deckenputz“ 935,28 €

abzgl. anerkannte Mangelposition „Putz im Treppenhaus“ 2.500,00 €

1.854.438,02 € netto

zzgl. 19 % MwSt.

2.206.781,24 € brutto

abzgl. geleisteter Zahlungen 1.993.000,00 € brutto

213.781,24 € brutto

Die anhand des Abrechnungs-LV vom 17./18.08.2010 erstellte Schlussrechnung ist prüffähig i. S. v. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich klargestellt hat, wollte und will er die Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung auch nicht angreifen oder in Frage stellen.

Die Schlussrechnungsforderung ist zudem inhaltlich schlüssig dargetan, ohne dass die in der Schlussrechnung enthaltenen Aufmaße vom Beklagten bestritten worden wären. Vielmehr hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich klargestellt, dass kein Streit bzgl. der in Rechnung gestellten Massen bestehe, sondern allein im Hinblick auf die seiner Meinung nach völlig überhöhten Einheitspreise, die nach seiner Überzeugung der damaligen Vertragskalkulation der Insolvenzschuldnerin nicht zugrunde gelegen haben können. Damit wendet sich der Beklagte gegen die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger zur Abrechnungsgrundlage gemachten Kalkulation (Anl. K 19 + K 20), wobei er zur Begründung seiner Auffassung diverse Angebote verschiedener Firmen zu unterschiedlichen – jedoch nicht allen – Gewerken vorlegt (Anl. B 3 – B 8). Dieser Vortrag allein reicht jedoch nicht aus, um die sachliche Richtigkeit der klägerischen Kalkulationsgrundlage in Frage zu stellen. Denn zum einen ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass es sich verbietet, auf eine Addition preisgünstigerer Einzelunternehmer der jeweiligen Gewerke abzustellen, um die Kalkulation des Generalunternehmers anzugreifen, wobei sich der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf S. 10 des angefochtenen Urteils anschließt. Zum anderen müsste der Beklagte dann aber auch sämtliche und nicht nur einzelne Gewerke gegenrechnen, denn er hat sich vertraglich auf einen konkreten Pauschalpreis eingelassen, den er im Nachhinein nicht durch eine Addition der Angebote preisgünstigerer Unternehmer im Ganzen reduzieren kann. Weiterer konkreter Vortrag des Beklagten dazu, weshalb die klägerische Kalkulationsgrundlage nicht zutreffen bzw. nicht angemessen sein sollte, liegt nicht vor, so dass sich der Senat in diesem Zusammenhang nicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens veranlasst sah.

Über die vom Kläger bereits anerkannten und berücksichtigten Ersatzvornahmekosten für die Beseitigung von Mängeln in Höhe von insgesamt (31.385,00 € + 935,28 € + 2.500,00 € =) 34.820,28 € netto kommt ein weiterer Abzug von der Schlussrechnung – durch Minderung gemäß § 13 Ziff. 6 VOB/B bzw. im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B (Ersatzvornahme) – nach dem Vortrag des Beklagten nicht in Betracht.

Der Beklagte verweist zur Begründung der nach seiner Meinung in Abzug zu bringenden Beträge lediglich pauschal auf die Privatgutachten des Sachverständigen Q vom 03.07.2007 (Anl. K 8, Bl. 53 ff. d. A.) bzw. 20.09.2012 (Anl. BB 1, Bl. 1 ff. AH) und kommt so „für durchgeführte Restfertigstellungsarbeiten … und für Mängelbeseitigungsarbeiten“ auf einen Abzugsbetrag von 203.116,98 € brutto sowie für die bezüglich der noch „unerledigten Mängel aufzuwendenden Mängelbeseitigungskosten“ auf einen Betrag von 97.382,49 € brutto (vgl. S. 8 der Berufungsbegründung, Bl. 740 d. A.). Eine Differenzierung zwischen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten nimmt der Beklagte dabei nicht vor, obwohl ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nur in Bezug auf Mängelbeseitigungsarbeiten besteht. Von daher hätte der Beklagte schriftsätzlich die seiner Meinung nach vorhandenen Mängel an der erbrachten Werkleistung der Insolvenzschuldnerin darlegen und diese von den fehlenden Restarbeiten abgrenzen müssen, d. h. er hätte näher dazu vortragen müssen, in welchem Umfang Ersatzvornahmekosten für mangelhaft ausgeführte Leistungen der Insolvenzschuldnerin in Rede stehen (§ 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B), wegen welcher Mängel er Minderung verlangt (§ 13 Ziff. 5 VOB/B) und inwieweit es um Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit der insolvenz- und kündigungsbedingt nicht erfolgten Fertigstellung des Objekts durch die Insolvenzschuldnerin gehen soll (§ 8 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Ein solch differenzierender Vortrag des Beklagten liegt jedoch nicht vor und kann auch nicht durch eine Bezugnahme auf das bzw. die Gutachten des Privatsachverständigen Q ersetzt werden. Vielmehr ist der Senat mit dem Landgericht – welches dem Beklagten mit Beschluss vom 07.10.2011 im Übrigen bereits erstinstanzlich einen entsprechenden Hinweis erteilt hatte (Bl. 659 d. A. unten) – der Auffassung, dass unter den gegebenen Umständen die bloße Bezugnahme des Beklagten auf die Privatgutachten Q nicht ausreicht, die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen der Insolvenzschuldnerin in Frage zu stellen (soweit nicht konkrete Mängel vom Kläger bereits anerkannt und in Abzug gebracht wurden). Denn allgemein gilt, dass die geordnete Darstellung von Tatsachen nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen ersetzt werden kann, d. h. die bloße Bezugnahme auf Ausführungen von zu den Akten genommenen Unterlagen genügt nicht den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Sachvortrag (BGH, V ZB 29/01, Beschluss vom 27.09.2011, Rn. 6; BGH, II ZR 111/05, Urteil vom 02.07.2007, Rn. 25; OLG Zweibrücken, 1 U 105/11, Urteil vom 20.06.2012, Rn. 25 m. w. N. – jeweils zitiert nach juris). Dies gilt vorliegend umso mehr vor dem Hintergrund, als dass sich noch nicht einmal aus den vom Beklagten in Bezug genommenen Anlagen in Form der beiden Gutachten des Privatsachverständigen Q die rechtlich und tatsächlich notwendige Differenzierung zwischen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt. Vielmehr fasst der Sachverständige gemäß seiner eigenen Definition auf S. 6 seines Erstgutachtens vom 03.07.2007 (Bl. 58 d. A.) – auf dem sein Folgegutachten vom 20.09.2012 aufbaut – unter den Begriff „Mängel“ sowohl fehlende Restarbeiten als auch Ausführungsfehler und Schäden zusammen. Der Beklagte ist daher seiner Darlegungslast insofern nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Denn wenn der Kläger behauptet, seine Werkleistung sei – bis auf anerkannte Mängel – mangelfrei, so ist es unabhängig von der Frage der Beweislastverteilung zunächst Sache des Beklagten, schriftsätzlich substantiiert darzutun, welche sonstigen Mängel an der von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Werkleistung vorliegen sollen. Dies kann er jedoch nicht durch pauschale Bezugnahme auf ein bzw. mehrere Gutachten, welche ihrerseits sowohl Mängel als auch Fertigstellungsarbeiten zum Gegenstand haben, ohne diese differenziert zu behandeln.

Für einen Nachlass von 13 % bzw. 3 % - hierauf kommt der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr zurück - bietet der GU-Vortrag im Übrigen keine Grundlage.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der klägerischen Schlussrechnung insgesamt ein Umsatzsteuersatz von 19 % zugrunde zu legen und nicht nur ein solcher von 16 %.

Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1a) UStG entsteht die Steuer für Leistungen der streitgegenständlichen Art mit Ablauf des Voranmeldezeitraums, in dem die Leistungen bzw. Teilleistungen ausgeführt worden sind, wobei Teilleistungen nur dann vorliegen, wenn für bestimmte Teile einer wirtschaftlichen teilbaren Leistung das Entgelt gesondert vereinbart wird. Ausgeführt im vorgenannten Sinne sind Bauleistungen – unabhängig davon, ob es sich im Einzelfall um Werklieferungen oder Werkleistungen handelt – regelmäßig dann, wenn das Bauwerk vertragsgerecht hergestellt ist (Sächsisches FG,1 K 2028/07, Urteil vom 21.07.2011, Rn. 15 – zitiert nach juris) und dem Auftraggeber die Verfügungsmacht an dem fertigen Bauwerk verschafft wird (Niedersächsisches FG, 5 K 424/98, Urteil vom 05.09.2002, Rn. 53 m. w. N. – zitiert nach juris).

Unstreitig war die Baumaßnahme noch nicht einmal zum Zeitpunkt der am 11.04.2007 ausgesprochenen Kündigung insgesamt vertragsgemäß hergestellt, und damit auch nicht vor dem Stichtag des 01.01.2007, der für die Höhe des in Ansatz zu bringenden Umsatzsteuersatzes maßgeblich ist.

Die Insolvenzschuldnerin hat vor diesem Stichtag auch keine Teilleistungen im umsatzsteuerrechtlichen Sinne ausgeführt. Denn zwischen den Parteien wurde ein einheitlicher Pauschalpreisvertrag über die gesamte Baumaßnahme geschlossen, ohne dass sie für bestimmte Teile das Entgelt gesondert vereinbart hätten. Eine gesonderte Vereinbarung über Teilleistungen i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 1a) UStG kommt nämlich von vornherein dann nicht in Betracht, wenn lediglich ein Festpreis für das Gesamtwerk – sog. Pauschalpreisvertrag – vereinbart wird (vgl. Ziff. II. 2. „Gesonderte Vereinbarung“ des vom Beklagten bzw. seinem Steuerberater insoweit selbst in Bezug genommenen Merkblattes des BMF vom 13.07.2004 – Stand: Oktober 2009 – BStBl. I 2009, 1292 ff., Bl. 961 ff. d. A.). Dementsprechend geht auch die Rechtsprechung davon aus, dass die Annahme von Teilleistungen dann ausscheidet, wenn – wie hier – nur ein Gesamt(pauschal)entgelt vereinbart wurde (vgl. Sächsisches FG, 1 K 2028/07, Urteil vom 21.07.2011, Rn. 19 und 20; Niedersächsisches FG, 5 K 424/98, Urteil vom 05.09.2002, Rn. 51 – jeweils zitiert nach juris).

Der nach alledem bestehende Restwerklohnanspruch des Klägers in Höhe von 213.781,24 € brutto ist auch fällig. Insbesondere scheitert die Fälligkeit der Restwerklohnforderung nicht etwa am Fehlen der in § 11 des Generalunternehmervertrages vereinbarten förmlichen Abnahme.

Denn zum einen besteht auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme grundsätzlich die Möglichkeit, aus dem späteren Verhalten der Parteien – insbesondere im Zusammenhang mit der Übersendung der Schlussrechnung – auf einen Verzicht auf die förmliche Abnahme zu schließen und sodann eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten anzunehmen (Werner/Pastor, 14. A. (2013), Rn. 1857/1858; BGH, VII ZR 108/76, Urteil vom 21.04.1977, Rn. 18 – zitiert nach juris). Zum anderen bedarf es nach der Rechtsprechung des BGH für die Fälligkeit des Werklohns auch dann keiner Abnahme mehr, wenn sich das Vertragsverhältnis der Parteien in ein reines Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat, d. h. der Besteller vom Unternehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt (BGH, VII ZR 315/01, Urteil vom 10.10.2002, Rn. 11 – zitiert nach juris).

Vorliegend sind sogar Voraussetzungen erfüllt:

Dabei kann dahinstehen, ob bereits in dem als Anl. K 15 (Bl. 905 ff. d. A.) vorgelegten Anwaltsschreiben vom 10.05.2007 ein wirksamer Verzicht des Beklagten auf die vertraglich vereinbarte förmlichen Abnahme zu sehen ist. Denn jedenfalls hat der Kläger seinen Verzichtswillen in Bezug auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme durch die an den Beklagten erfolgte Übersendung der ersten Schlussrechnung vom 21.06.2007 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, während der Beklagte daraufhin nicht etwa zeitnah seinerseits den Wunsch nach einer förmlichen Abnahme geäußert hat. Vielmehr erfolgte eine entsprechende Rüge des Beklagten erstmals in der Klageerwiderung vom 10.12.2009, und damit rund 2 ½ Jahre nach Übersendung der ersten Schlussrechnung, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, dass die erste Schlussrechnung des Klägers vom 21.06.2007 nicht prüffähig war. Denn die Frage der inhaltlichen Prüffähigkeit einer Rechnung hat nichts mit der in ihrer Übersendung zum Ausdruck gekommenen Haltung des Anspruchstellers zu tun, auf eine förmliche Abnahme verzichten zu wollen.

Eine förmliche Abnahme ist hier aber auch deshalb entbehrlich, weil sich das Vertragsverhältnis nach der Kündigung des Beklagten mittlerweile in ein reines Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat. Denn nach dem Vortrag beider Parteien ist davon auszugehen, dass der Beklagte vom Kläger nicht mehr Nacherfüllung in Form der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten bzgl. derjenigen Gewerke verlangt, die von der Insolvenzschuldnerin bis zur Kündigung ausgeführt wurden, sondern nur noch die Erstattung von Ersatzvornahmekosten sowie Schadensersatz bzw. Minderung.

65
2.

Aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben werden von ihm nicht hinreichend substantiiert dargetan.

Zwar kann der Beklagte vom Kläger gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B grundsätzlich Schadensersatz wegen Nichterfüllung der infolge der Kündigung nicht ausgeführten Leistungen verlangen, d. h. insbesondere die Fertigstellungsmehrkosten. Sein Sachvortrag hierzu ist jedoch nicht hinreichend substantiiert, denn er differenziert nicht zwischen Fertigstellungsarbeiten einerseits und Mängelbeseitigungsarbeiten andererseits. Auch in diesem Zusammenhang reicht es – wie bereits vorstehend näher ausgeführt – nicht aus, ohne rechtliche und tatsächliche Differenzierung pauschal auf die Privatgutachten Q zu verweisen, da diese selbst eine entsprechende Differenzierung nicht vornehmen.

Der Beklagte kann in diesem Zusammenhang zur Schlüssigkeit seines Vortrags auch nicht – wie dies auf S. 8 seiner Berufungsbegründung (Bl. 740 d. A.) zum Ausdruck kommt – eine völlig andere Berechnungsweise dergestalt aufstellen, dass er nicht die klägerische Schlussrechnung, sondern die ursprünglich zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Gesamt-Brutto-Vertragssumme zum Ausgangspunkt seiner Berechnung macht, um sodann auf der Grundlage der Privatgutachten Q sämtliche ihm entstandenen und noch entstehenden Kosten (sowohl der Mängelbeseitigung als auch der Fertigstellung) gegen zu rechnen. Denn rechtlich ist zwischen einem Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nach § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B einerseits und einem Schadensersatzanspruch nach § 8 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zu unterscheiden, weshalb auch in tatsächlicher Hinsicht ein entsprechend differenzierter Sachvortrag zu fordern ist.

Eventuell sonstige bestehende und zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen des Beklagten können im vorliegenden Verfahrensstadium nicht mehr berücksichtigt werden.

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit vermeintlichen Vertragsstrafenansprüchen und Mietausfallschäden ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, da sie jedenfalls nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die bei der Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. Vielmehr handelt es sich insofern um vollkommen neues Vorbringen in zweiter Instanz, dem der Kläger inhaltlich entgegen getreten ist.

Ähnliches gilt bzgl. der vom Beklagten erklärten Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten aus dem Bauvorhaben Fstraße 1 in L-L2. Zwar hat der Beklagte insoweit bereits in der Klageerwiderung eine vorprozessual erklärte Aufrechnung in Höhe von 351.000,00 € „aus weiteren Bauvorhaben“ erwähnt und sich weitere Ausführungen hierzu vorbehalten (Bl. 111 d. A.). Diese Ausführungen sahen dann im Schriftsatz vom 01.07.2011 allerdings lediglich so aus, dass unter Bezugnahme auf die vom Beklagten zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen für das Bauvorhaben Fstraße 1 ein Betrag von 8.000,00 €, für das Bauvorhaben Fstraße 3 ein Betrag von 42.000,00 € und für das Bauvorhaben Äußere Kanalstraße ein Betrag von 63.780,73 € genannt und diese Beträge als „Ansprüche auf Vorschuss zur Nachbesserung“ zur Aufrechnung gestellt wurden (Bl. 492 d. A.). Eine schriftsätzliche Substantiierung zu Grund und Zusammensetzung der einzelnen Beträge erfolgte dabei jedoch nicht, obwohl der Kläger bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 08.08.2011 mit Nichtwissen bestritten hatte, dass dem Beklagten die geltend gemachten Vorschussansprüche zustünden. Der Beklagte verwies vielmehr erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 24.10.2011 lediglich darauf, dass seiner als Anlage B 9 vorgelegten Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle spezifizierte Mängellisten und Listen der fehlenden Restleistungen beigefügt gewesen seien, aus denen sich die Zusammensetzung, die Höhe des geltend gemachten Anspruchs sowie die einzelnen Mängelpunkte ergeben würden (Bl. 671 d. A.). Die bloße Bezugnahme auf Anlagen ersetzt jedoch – wie bereits vorstehend im Einzelnen dargelegt – keinen substantiierten Sachvortrag. Der Beklagte ist daher mit seinem erstmals in der Berufungsbegründungsschrift enthaltenen schriftsätzlichen Vortrag zu den einzelnen Mängeln am Bauvorhaben Fstraße 1, deren Mängelbeseitigungskosten er unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Sachverständigen Q vom 20.09.2012 (Anl. BB 4) nunmehr erstmals mit 54.500,00 € beziffert (Bl. 743 d. A.), in zweiter Instanz ausgeschlossen, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Auf die Frage, ob dem Beklagten – wie der Kläger meint – die Aktivlegitimation bzgl. der insoweit geltend gemachten Ansprüche fehlt, kommt es daher nicht weiter an.

III.

Die materiell-rechtliche Nebenentscheidung bzgl. eines Zinsanspruchs in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beruht auf § 288 Abs. 2 BGB. Zutreffend geht das Landgericht im Hinblick auf den Umfang der streitgegenständlichen Baumaßnahme davon aus, dass der Beklagte vorliegend nicht als Verbraucher (§ 13 BGB), sondern als Unternehmer (§ 14 BGB) anzusehen ist. Diese Beurteilung hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht angegriffen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 213.781,24 €