Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 77/13

G r ü n d e :

Die Beteiligten zu 1.und 2. sind zu je 1/2-Anteil als Eigentümer des im Rubrum näher bezeichneten Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen. In Abteilung III Nr. 31a und 31b sind für die L, eine Aktiengesellschaft nach belgischem Recht mit Sitz in Brüssel, Grundschulden in Höhe von 240.000,00 € und 400.000,00 € eingetragen. Der Beteiligte zu 1. ist alleinvertretungsberechtigter Verwalter der Grundpfandgläubigerin.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 23.12.2010 (UR-Nr. xxxx/2010 des Notars Dr. E in L2, Bl. 115 ff. d.A.) verkauften die Beteiligten das Grundstück an die H GmbH mit Sitz in L2. Unter Ziff. I. 4. des Vertrages ist vereinbart, dass die Grundpfandrechte vom Käufer nicht übernommen werden. Mit Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 2. beantragte dieser u.a. die Löschung der in Abteilung III Nr. 31a und 31b eingetragenen Grundschulden. Zu diesem Zweck legte er eine notarielle beglaubigte Erklärung vom 01.03.2011 vor, mit welcher der Beteiligte zu 1. im Namen der Grundpfandgläubigerin die Löschung der oben genannten Grundschulden bewilligte (Bl.148 d.A.). Mit Verfügung vom 21.05.2012 (Bl. 155 d.A.) beanstandete die Richterin des Grundbuchamtes den fehlenden Nachweis der Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 1. zur Unterzeichnung der Löschungsbewilligung und wies zudem darauf hin, dass Bedenken im Hinblick auf das auch im belgischen Rechts bestehende Verbot des Selbstkontrahierens bestünden. Nachdem im Rahmen des weiteren Schriftverkehrs zwischen Grundbuchamt und Notar zwar der Nachweis der Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 1. geführt, die Bedenken des Grundbuchamtes wegen des Verbots des Selbstkontrahierens aber nicht ausgeräumt werden konnten, hat die Richterin des Grundbuchamtes mit Beschluss vom 11.01.2013 (Bl. 173 ff.) eine Zwischenverfügung erlassen, wonach dem Antrag auf Löschung der in Abt. III Nr. 31a und 31b eingetragenen Belastungen erst dann entsprochen werden könne, wenn eine wirksame Löschungsbewilligung der Grundpfandgläubigerin nach § 19 GBO vorgelegt werde. Zur Behebung des Eintragungshindernisses wurde eine Frist von einem Monat ab Zustellung des Beschlusses gesetzt. Zur Begründung führte das Amtsgericht an, dass die vorgelegte Löschungsbewilligung nicht den Anforderungen des § 19 GBO genüge. Auch wenn es sich bei der Bewilligung um eine formale Erklärung handele, sei sie nur wirksam, soweit der der Bewilligende auch zur Abgabe der materiell-rechtlichen Aufgabeerklärung nach § 875 BGB befugt sei. Dem stehe indes das auch nach belgischem Recht bestehende Verbot des In-Sich-Geschäfts entgegen.

Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1. und 2. mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 24.01.2013 (Bl. 188 d.A.) Beschwerde eingelegt. Eine Interessenkollision des organschaftlichen Vertreters führe nach belgischem Recht nicht zur Nichtigkeit, vielmehr müsse eine etwaige Unwirksamkeit des Geschäfts durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (Art. 523 § 1 u. 2 des belgischen Code des Sociétés).

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13.02.2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß § 71 GBO statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. ist in der Sache selbst im Wesentlichen unbegründet.

Die vorgelegte Löschungsbewilligung vom 01.03.2011 reicht als Bewilligung im Sinne des § 19 GBO zur Löschung der in Abteilung III lfd. Nr. 31a und 31b eingetragenen Grundpfandrechte nicht aus.

a) Das Grundbuchamt hat die Löschung der Grundschulden zu Recht davon abhängig gemacht, dass der Beteiligte zu 1. die Grundpfandrechtsgläubigerin auch unter dem Gesichtspunkt des Selbstkontrahierens wirksam vertreten hat. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. und 2. folgt weder aus dem formellen Konsensprinzip noch aus dem Bewilligungsgrundsatz etwas anderes.

Die Bewilligung nach § 19 GBO ist zwar in erster Linie ein Akt des formellen Grundbuchrechts; sie dient aber gleichwohl auch der Verwirklichung und Beurkundung des materiellen Liegenschaftsrechts. Daraus folgt, dass sie nur dann wirksam ist, wenn der Bewilligende die nach materiellem Recht zu beurteilende Macht zur Aufhebung der Belastung hat, deren Löschung bewilligt werden soll (vgl. hierzu BGHZ 77, 7 ff. = NJW 1980, 1577 [juris-Rz. 4] m.w.Nachw.). Hieran fehlt es aber nach deutschem Recht gemäß § 181 BGB grundsätzlich dann, wenn die Löschungsbewilligung von einem Vertreter erklärt wird, der zugleich als Grundstückseigentümer durch die Löschung des Rechts begünstigt wird. Auch wenn der Grundpfandgläubiger nach § 875 Abs. 1 S. 2 BGB das Recht nicht nur durch Erklärung gegenüber dem Begünstigten, sondern auch durch Erklärung so gegenüber dem Grundbuchamt aufgeben kann, ändert diese - historisch erklärbare - „Doppelspurigkeit“ nichts daran, dass in beiden Fällen der Eigentümer des belasteten Grundstücks der durch die Aufgabeerklärung materiell Begünstigte ist. Sachlich ist damit stets der Grundstückseigentümer der eigentliche Erklärungsempfänger. Die Regelung des § 181 BGB gilt deshalb unabhängig vom tatsächlichen Adressaten sowohl für die materiell-rechtliche Aufgabeerklärung nach § 875 BGB als auch für die formelle Bewilligung im Sinne des § 19 GBO (BGH, a.a.O. [juris-Rz. 4 ff.]; Senat, Beschl. v. 09.03.2009 – 2 Wx. 42/08; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 19 Rdn. 89).

b) Die Beteiligten zu 1. und 2. weisen allerdings zu Recht darauf hin, dass für den Umfang der Vertretungsmacht und damit auch für ein etwaiges Verbot des Selbstkontrahierens das Gesellschaftsstatut maßgeblich ist (BGH NJW 1992, 618 [juris-Rz. 10]; Senat, Beschl. v. 09.03.2009 – 2 Wx. 42/08; vgl. hierzu auch Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl. 2012, Kap. Internationale Bezüge im Grundstücksverkehr Rdn. 111; Hügel/Kral, GBO, 2. Aufl. 2010, Kap. Gesellschaftsrecht Rdn. 30). Auch das danach im Hinblick auf den Sitz der Grundpfandrechtsgläubigerin maßgebliche belgische Recht kennt indes das Verbot des In-Sich-Geschäfts. Zwar existiert eine dem § 181 BGB entsprechende Vorschrift nicht, gleichwohl wird in Rechtsprechung und Lehre angenommen, dass das Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig ist und zur Nichtigkeit des In-Sich-Geschäfts führt (vgl. hierzu etwa Grigat, Die Vertretung verselbständigter Rechtsträger in europäischen Ländern, Teil V – Belgien und Luxemburg, S. 95 f.; Süß/Heggen, in: Würzburger Notarhandbuch, 3. Aufl. 2012, Teil 7 Kap. 6 Rdn. 18).

Der Senat hat auch vor dem Hintergrund der Beschwerdebegründung keinen Anlass, an dieser auch vom Amtsgericht zu Grunde gelegten Rechtsauffassung zu zweifeln. Die Richterin des Grundbuchamtes hat neben den oben genannten Fundstellen aus dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum ergänzend zwei Gutachten des Deutschen Notarinstituts vom 06.10.2005 (Dokumentennummer 6xxx1) und vom 13.03.2006 (Dokumentennummer 6xxx2) beigezogen, die dem Gericht offenbar zuvor in anderem Zusammenhang zur Verfügung gestellt worden waren und die ebenfalls unzweideutig von der Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens im belgischem Recht ausgehen. Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung auf die Art. 523 § 1 und 2 des Belgischen Code des Sociétés hinweisen, ist anzumerken, dass diese Vorschrift sich nicht mit der Zulässigkeit eines In-Sich-Geschäftes, sondern generell mit einer Interessenkollision auf Seiten des organschaftlichen Vertreters befasst. Zwischen einer solchen Interessenkollision und dem In-Sich-Geschäft bestehen zwar Überschneidungen, beide Begriffe sind aber keineswegs deckungsgleich. Demensprechend werden auch nach belgischem Recht an die Interessenkollision und an das In-Sich-Geschäft unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft (vgl. Grigat, a.a.O., S. 95 f. [In-Sich-Geschäft] und S. 97 f. [Interessenkollision]; Süß/Heggen, a.a.O., Rdn. 18). Die von Beteiligten zu 1. und 2. darüber hinaus in Bezug genommenen Gutachten des Deutschen Notarinstituts vom „Mai 2011“ (Nr. 11xxx1) und vom 07.12.2012 (Nr. 12xxx0) standen dem Amtsgericht nicht zur Verfügung und sind vom Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten auch trotz mehrfachen Hinweises auf diesen Umstand nicht vorgelegt worden. Sie stehen auch dem Senat nicht zur Verfügung, weil sie nach telefonischer Auskunft des Deutschen Notarinstituts nicht zur Veröffentlichung vorgesehen sind. Vor dem Hintergrund der vorliegenden eindeutigen Stellungnahmen hat der Senat indes weder Anlass zu weiteren Ermittlungen noch zu der Annahme, dass sich aus den Gutachten Anhaltspunkte für eine Änderung der oben dargestellten Rechtslage ergeben könnten. Dies gilt umso mehr, als sich auch die eigenen rechtlichen Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten auf den vorliegend nicht maßgeblichen Fall der Interessenkollision beziehen; dies legt nahe, dass sich auch die genannten Gutachten mit dieser Frage befassen.

Das Amtsgericht ist vor dem Hintergrund dieser Rechtslage in der angefochtenen Zwischenverfügung davon ausgegangen, dass die vorgelegte Löschungsbewilligung unwirksam ist, weil ein Verstoß gegen das Verbot des Selbstkontrahierens nach belgischem Recht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes führt; es hat die beantragte Löschung in der Beschlussformel folgerichtig von der „Vorlage“ einer (neuen) Löschungsbewilligung abhängig gemacht. Dies war indes aus den nachfolgenden Gründen zu präzisieren.

a) Gemäß § 18 Abs. 1 GBO hat das Grundbuchamt, wenn einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegensteht, entweder den Antrag unter Angabe der Gründe sofort zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Behebung des Hindernisses zu bestimmen; im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Behebung des Hindernisses nachgewiesen ist. Durch eine Zwischenverfügung sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrages auf Vornahme einer Grundbucheintragung richten und die bei sofortiger Zurückweisung verlorengingen, erhalten bleiben. Dies ist nur gerechtfertigt, wenn der Mangel des Antrages mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann; nur unter diesen Voraussetzungen kommt der Erlass einer Zwischenverfügung in Betracht (BayObLG NJW-RR 1991, 465; BayObLG, RPfl 1997, 154 [juris-Rz. 10]; OLG Hamm, ZfIR 1998, 115 [juris-Rz. 7]). Daher kann durch Zwischenverfügung nicht verlangt werden, dass der Antragsteller eine zur Eintragung erforderliche Eintragungsbewilligung des unmittelbar Betroffenen erst beibringt (vgl. BayObLG; Rechtspfleger 1997, 154; OLG Hamm, a.a.O.; zusammenfassend Demharter, GBO; 28. Aufl. 2012, § 18 Rdn. 5 ff., 12 m.w.Nachw.).

b) Sofern die vorgelegte Löschungsbewilligung tatsächlich im Hinblick auf das Selbstkontrahieren des Beteiligten zu 1. unheilbar unwirksam wäre, hätte demnach der Antrag auf Löschung der eingetragenen Grundschulden ohne vorherige Zwischenverfügung zurückgewiesen werden müssen, weil es von Anfang an der notwendigen Löschungsbewilligung der Grundpfandrechtsgläubigerin als unmittelbar Betroffener fehlte. Dies ist aber aus den nachfolgenden Gründen nicht der Fall, so dass sich der Erlass einer Zwischenverfügung im Ergebnis als richtig erweist.

Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Rechtsfolgen, die sich aus dem Vorliegen eines unzulässigen In-Sich-Geschäfts für die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nach deutschem Recht bestimmen. Denn während sich die organschaftliche Vertretungsmacht für eine Gesellschaft und deren Umfang nach dem Recht richtet, in dessen Geltungsbereich die Hauptverwaltung ihren Sitz hat (s. dazu oben unter 1. b), entscheidet über die Rechtswirkungen, die aus einer Vertretung ohne Vertretungsmacht für den Vertretenen folgen - insbesondere dessen Genehmigungsrecht - das Recht desjenigen Landes, in dem das Geschäft vorgenommen wird bzw. werden soll (BGH NJW 1992, 618 [juris-Rz. 15]; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl. 2012, Kap. Internationale Bezüge im Grundstücksverkehr Rdn. 112; Palandt/Thorn, BGB, 72. Aufl. 2013, Anhang zu Art. 10 EGBGB Rdn. 2 m.w.Nachw.).

Nach dem danach maßgeblichen deutschen Recht führt bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ein Verstoß gegen das Verbot des In-Sich-Geschäfts wegen § 180 S. 1 BGB grundsätzlich zur Nichtigkeit des Geschäfts (BayObLG, NJW-RR 2003, 663; Palandt/Ellenberger, § 181 Rdn. 15; Staudinger/Schilken, BGB, Neuberb. 2009 Rdn. 45). Dies gilt jedoch nicht für verfahrensrechtliche Erklärungen, vielmehr kann eine durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht erteilte Löschungsbewilligung nachträglich mit rückwirkender Kraft genehmigt werden (§ 177 Abs. 1 BGB bzw. § 89 Abs. 2 ZPO; vgl. hierzu BayObLG, DNotZ 1989, 779 [juris-Rz. 17]; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl. 2009, Einl. I Rdn. 68; Demharter, GBO, § 19 Rdn. 74; MünchKomm/Schramm, BGB, 6. Aufl. 2012, § 180 Rdn. 5).

Vor diesem Hintergrund konnte den Beteiligten zu 1. und 2. im Wege einer Zwischenverfügung nicht die Vorlage einer neuen Löschungsbewilligung, sondern lediglich die Vorlage einer ordnungsgemäßen Genehmigung der Vertretenen aufgegeben werden. Zudem gelten auch nach deutschem Recht Einschränkungen des § 181 BGB nicht ausnahmslos, vielmehr könnten die Bedenken gegen die wirksame Vertretung der L bei der Erteilung der Löschungsbewilligung etwa durch den Nachweis ausgeräumt werden, dass der Beteiligten zu 1. (allgemein oder im besonderen Fall) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war oder mit der Aufgabe und Löschung der Grundschulden nur eine Verbindlichkeit der Gesellschaft erfüllt wurde. Auch wenn die Beteiligten diese Möglichkeit bisher nicht angesprochen - und erst recht keine entsprechenden Nachweise beigebracht - haben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch das belgische Recht derartige Ausnahmen kennt und eine solche Ausnahme im vorliegenden Fall eingreift. Den Beteiligten steht deshalb zur Behebung des Eintragungshindernisses auch der nachträgliche Nachweis offen, dass die bereits vorliegende Löschungsbewilligung von Anfang an wirksam war.

Aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung ist ersichtlich, dass das Grundbuchamt trotz des missverständlichen Entscheidungstenors auch die geschilderten Möglichkeiten nicht ausschließen wollte. Der Senat hat sich deshalb nicht zur Aufhebung der Zwischenverfügung, sondern lediglich zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Klarstellung veranlasst gesehen (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall BGH NJW 1980, 1577; der BGH hat dort sogar auf eine ausdrückliche Klarstellung im Tenor der Entscheidung verzichtet).

c) Die Verlängerung der ursprünglich vom Grundbuchamt gesetzten Frist zur Behebung des Hindernisses trägt dem inzwischen eingetretenen Zeitablauf Rechnung.

III.

Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst, da den Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht. Die Verpflichtung der Beteiligten zur Tragung der Gerichtskosten folgt unmittelbar aus § 131 Abs. 1 KostO.

Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren:

64.000,00 € (1/10 des Nennwertes der zur Löschung angemeldeten Grundschulden, der Wert entspricht zugleich dem Umfang der Zurückweisung der Beschwerde)