Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 198/13

G r ü n d e :

Der Erblasser errichtete mit seiner Ehefrau L3 unter dem 19.10.1980 ein handschriftliches gemeinschaftliches Testament. Darin heißt es:

„Wir, die Eheleute … bestimmen für den Fall unseres Todes: Wir setzen und gegenseitig zu Vollerben unseres dereinstigen Nachlasses ein, dergestalt, daß der Überlebende von uns berechtigt ist, frei und unbeschränkt über den Nachlaß zu verfügen. Nach dem Tod des Überlebenden soll unsere Tochter L2, geboren am 00.00.1956 in L4, alleiniger Erbe unseres dereinstigen Nachlasses sein…“

Das gemeinschaftliche Testament wurde am 03.06.2002 nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers, Frau L3, eröffnet.

Am 07.12.2007 errichtete der Erblasser ein notariell beurkundetes Testament (UR Nr. 2xxx für 2007 des Notars B in L4).

Unter Ziffer I. nahm der Erblasser auf das am 19.10.1980 errichtete gemeinschaftliche Testament, die darin verfügte gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten und die Einsetzung der Tochter zur Erbin nach dem Tod des Längstlebenden Bezug. Unter Ziffer II. verfügte er: „Die Erbeinsetzung meiner vorgenannten Tochter soll weiterhin bestehen bleiben.“ und setzte ein Vermächtnis in Höhe eines Barbetrages von 10.000,-- € zu Gunsten der Nichte, der Beteiligten zu 3) aus, die er zudem unter Ziffer III. zu seiner Erbin für den Fall des Vorversterbens seiner Tochter berief. Unter Ziffer IV. wandte er als Vermächtnisse dem Beteiligten zu 1) ein Hausgrundstück und weiteren Begünstigten das nach Abzug aller Verbindlichkeiten noch verbleibende Barvermögen zu. Unter Ziffer V. ordnete er Testamentsvollstreckung zur Ausführung seines letzten Willens an und ernannte seine Schwester L5, ersatzweise die Beteiligte zu 3), zur Testamentsvollstreckerin, die berechtigt sein sollte, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, wobei dann, wenn sie dies unterlässt, das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker ernennen sollte.

Am 28.11.2012 wurden nach dem Tod des Erblassers das gemeinschaftliche Testament und das notariell beurkundete Einzeltestament eröffnet.

Frau L5 und die Beteiligte zu 3) erklärten gegenüber dem Nachlassgericht, das Testamentsvollstreckeramt nicht anzunehmen, und schlugen insoweit den Beteiligten zu 2) vor, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 31.01.2013 zum Testamentsvollstrecker ernannte.

Mit notariell beurkundetem Antrag vom 28.01.2013 hat Frau L2, geborene L, beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als alleinige Erbin des Erblassers „frei von allen Beschränkungen, insbesondere frei von der Anordnung einer Testamentsvollstreckung“ ausweist, und ausgeführt, aufgrund ihrer Berufung zur Vollerbin im gemeinschaftlichen Testament seien die vom Erblasser in seinem Einzeltestament angeordneten Beschränkungen, insbesondere die Anordnung der Testamentsvollstreckung unwirksam.

Dem Antrag ist die Beteiligte zu 3) mit der - näher ausgeführten - Begründung entgegen getreten, die Einsetzung der Antragstellerin zur Schlusserbin im gemeinschaftlichen Testament sei nicht wechselbezüglich.

Die Richterin des Nachlassgerichts hat mit am 22.04.2013 erlassenem Beschluss den Antrag „auf Erteilung eines Erbscheins frei von allen Beschränkungen, insbesondere frei von der Anordnung der Testamentsvollstreckung“ zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Schlusserbeneinsetzung der Tochter im gemeinschaftlichen Testament sei nicht wechselbezüglich; wenn der Längstlebende berechtigt sein solle, frei von allen Beschränkungen zu Lebzeiten über den Nachlass zu verfügen, dann müsse dies auch für letztwillige Verfügungen gelten; auch sei bei Errichtung des Testaments die weitere familiäre Entwicklung, z.B. Heirat der Tochter und Geburt der Enkelkinder noch nicht abzusehen gewesen.

Gegen den Beschluss hat der Beteiligte zu 1), bei dem es sich um den Witwer der am 23.04.2013 verstorbenen Antragstellerin handelt, mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 07.05.2013, der bei dem Amtsgericht am 08.05.2013 eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde, deren Zurückweisung die Beteiligte zu 3) beantragt hat, durch Beschluss vom 16.07.2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beschwerde ist gemäß 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) beruht auf seiner Stellung als Erbe der Antragstellerin, deren Erbscheinsantrag vom Nachlassgericht abgelehnt worden ist; der Beteiligte zu 1) hat die Antragstellerin, Frau L2 geb. L, ausweislich des Erbscheins des Amtsgerichts Köln vom 22.05.2013 . 34 VI 252/13 als Alleinerbe beerbt.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, weil der Erbscheinsantrag seiner verstorbenen Ehefrau, den der Beteiligte zu 1) mit seiner Beschwerde weiter verfolgt, begründet ist. Denn Frau L2 war Alleinerbin des Erblassers geworden, ohne den Beschränkungen einer Testamentsvollstreckung zu unterliegen, weshalb in den Erbschein kein Zusatz über die Anordnung einer Testamentsvollstreckung aufzunehmen ist.

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung in dem Einzeltestaments des Erblassers ist nach § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Bei der Einsetzung der Tochter zur Schlusserbin im gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1980 handelte es sich um eine wechselbezügliche Verfügung im Sinne des § 2270 BGB.

Die Einsetzung der Tochter in dem gemeinschaftlichen Testament zur Schlusserbin nach dem Zuletztversterbenden steht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zu der jeweiligen Einsetzung des Längerlebenden als Erbe des Erstversterbenden. Für die Frage, ob ein Testament wechselbezügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB enthält, muss jede einzelne Verfügung im Verhältnis zu den einzelnen anderen Verfügungen im Hinblick auf die Frage untersucht werden, ob anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden ist. Richtig ist, dass ein Elternteil in der Regel das gemeinschaftliche Kind nicht lediglich deshalb als Erbe einsetzt, weil auch der andere Ehegatte dies tut. Ganz anders verhält es sich aber ersichtlich, wenn man das Verhältnis der Einsetzung des Kindes als Schlusserben bzw. Nacherben durch den einen Ehegatten im Verhältnis zu der Erbeinsetzung dieses Ehegatten als Erbe nach dem Erstversterbenden untersucht. Für den klassischen Fall des Berliner Testaments wird allgemein anerkannt, dass bei einem gemeinschaftlichen Testament die jeweilige Erbeinsetzung der Kinder der Erblasser als Schlusserben und die jeweilige Einsetzung des Ehepartners zum Alleinerben nach dem Erstversterbenden im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehen kann (BGH NJW 2002, 1126, 1127; OLG München NJW-RR 2011, 227; OLG Schleswig, Beschluss vom 13.05.2013 – 3 Wx 43/13 – juris). Die Interessenlage legt die Annahme einer Wechselbezüglichkeit nahe. Denn ein Ehegatte wird die mit der Erbeinsetzung des Längstlebenden zum Erben des Erstversterbenden verbundene Enterbung des gemeinsamen Kindes durch den Erstversterbenden nur im Hinblick darauf in Kauf nehmen, dass das gemeinsame Kind vom Längstlebenden als Schlusserbe eingesetzt wird und so beim zweiten Todesfall am Familienvermögen teilhaben kann. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und der Beteiligten zu 3) ergibt sich auch daraus nichts anderes, dass im gemeinschaftlichen Testament ausgeführt ist, der Überlebende solle berechtigt sein, „frei und unbeschränkt über den Nachlaß zu verfügen“. Darin kann nicht die Anordnung eines Änderungsvorbehalts für den Längstlebenden hinsichtlich der Einsetzung der Tochter zur unbeschränkten Schlusserbin gesehen werden. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine in Laientestamenten häufig vorkommende Klausel, mit welcher der Wille der Testierenden bekräftigt wird, dass der Längstlebende – in Abgrenzung etwa zu einem Vorerben – bei Verfügungen über das Nachlassvermögen unter Lebenden nicht beschränkt sein soll. Die Überlegung des Amtsgerichts, wenn der Längstlebende zu lebzeitigen Verfügungen berechtigt sein solle, so müsse dies auch für letztwillige Verfügungen gelten, verfängt nicht. Denn für eine unterschiedliche Behandlung durch die testierenden Ehegatten besteht ein auf der Hand liegendes Motiv: Lebzeitige Verfügungen des Längstlebenden können unmittelbar dessen Lebensführung dienen, was bei seinen letztwilligen Verfügungen nicht der Fall ist. Dem Berliner Testament liegt der Gedanke zugrunde, ohne Beteiligung der nächsten Generation dem Längstlebenden den Zugriff auf den Nachlass des Erstversterbenden zur Finanzierung der eigenen Lebensführung zu ermöglichen; dieser Zweck ist mit dem zweiten Todesfall erledigt. Die Verwendung des Wortes „Nachlass“ trägt nicht den von der Beteiligten zu 3) gezogenen Schluss, dass eine letztwillige Verfügung des Längstlebenden über den (seinen) Nachlass gemeint war, vielmehr stellen auch lebzeitige Verfügungen über aus dem Nachlass des Erstversterbenden stammende Nachlassgegenstände im laienhaften Sprachgebrauch Verfügungen über den „Nachlass“ dar. Dafür, dass die Testierenden hiermit dem Längstlebenden nicht die Möglichkeit einer Abänderung oder Beschränkung der Schlusserbeneinsetzung einräumen wollten, ergibt sich zudem aus der Stellung dieser Passage. Denn wenn sie sich auf die Befugnis des Längstlebenden zu letztwilligen Verfügungen hätte beziehen sollen, hätte es nahe gelegen, sie an die letztwillige Verfügung des Längstlebenden, also an die im Testament enthaltene Schlusserbeneinsetzung anzuhängen.

Fehl geht die Bezugnahme der Beteiligten zu 3) auf eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (FamRZ 1987, 638). Im dort entschiedenen Fall enthielt das gemeinschaftliche Testament die Anordnung, der überlebende Ehegatte dürfe über seinen Nachlass frei verfügen, womit die Verfügung über den Nachlass des Längstlebenden, also die Schlusserbeneinsetzung angesprochen war. So liegen die Dinge im Streitfall nicht; das Testament vom 19.10.1980 enthält nicht die Berechtigung des Überlebenden, über seinen, also den nach dem zweiten Todesfall vorhandenen Nachlass zu verfügen, worin eine Verfügung von Todes wegen läge, vielmehr ist er berechtigt, über „den“ Nachlass zu verfügen, was nach obigen Ausführungen als Befugnis zur unbeschränkten lebzeitigen Verfügung über den Nachlass des Erstversterbenden, also die aus dessen Nachlass stammenden Nachlassgegenstände zu verstehen ist.

Eines Rückgriffs auf die Zweifelsregel des § 2270 Abs. 2 BGB – die allerdings zu demselben Ergebnis führen würde - bedarf es nicht mehr.

Auch stellt die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch das Einzeltestament eine in den Anwendungsbereich des § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB fallende und damit unwirksame Beschränkung der im Ehegattentestament vorgenommenen wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung dar. Zwar nimmt die in einem gemeinschaftlichen Testament erfolgte Ernennung eines Testamentsvollstreckers gemäß § 2270 Abs. 3 in Verbindung mit 2270 Abs. 1 BGB nicht an der Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament teil, so dass überwiegend anerkannt wird, dass in diesem Fall der überlebende Ehegatte die Person des Testamentsvollstreckers auswechseln kann (KG FamRZ 1977, 485). Wenn dagegen in einem gemeinschaftlichen Testament durch eine wechselbezügliche Verfügung ein unbeschränkter Erbe eingesetzt worden ist, stellt die erstmalige Anordnung einer Testamentsvollstreckung eine unwirksame beeinträchtigende Verfügung dar (vgl. KG DNotZ 1967, 438; Senat NJW-RR 1991, 525; OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.05.2003 – 20 W 279/01 – juris; OLG Schleswig a.a.O.; Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2011, § 2271 Rn. 40). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Auslegung ergibt, dass die erstmalige Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch den Längstlebenden ihrem früher erklärten übereinstimmenden Willen entspricht (vgl. KG OLGZ 1966, 503; Senat a.a.O.; OLG Schleswig a.a.O.). Ausführungen über eine Testamentsvollstreckung sind dem gemeinschaftlichen Testament nicht zu entnehmen, sodass im Wege einer ergänzenden Auslegung zu fragen ist, ob dem Längstlebenden der Eheleute die Beschwerung der Schlusserbin durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung vorbehalten bleiben sollte. Für eine solche ergänzende Testamentsauslegung bestehen hier keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass zwischen der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments und dem Erbfall Umstände eingetreten seien, die eine ergänzende Testamentsauslegung nötig machen. In Ermangelung einer Regelung im gemeinschaftlichen Testament muss derjenige, der Rechte aus einer ergänzenden Testamentsauslegung herleiten will, die Anhaltspunkte, die diese rechtfertigen könnten, dartun (Senat NJW-RR 1991, 525).

Solche Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich. Der vom Amtsgericht und von der Beschwerdeerwiderung angestellte Überlegung, bei Errichtung des Ehegattentestaments sei die weitere familiäre Entwicklung noch nicht absehbar gewesen, trägt nicht. Denn derartigen Veränderungen, so sie denn eingetreten wären (die Tochter des Erblassers hinterließ keine Kinder), hätten die Eheleute noch ohne Weiteres bis zum Tod des Erstversterbenden gemeinsam durch weitere letztwillige Verfügungen Rechnung tragen können, weil die Bindung erst mit dem Tod des Erstversterbenden eingetreten ist.

Soweit die Beschwerdeerwiderung darauf verweist, mit der Errichtung des Ehegattentestaments habe verhindert werden sollen, dass sich der Längstlebende nach dem Tod des Ehegatten mit der Tochter um die Erbauseinandersetzung streiten müsse, so ist dies ohne Belang, weil der Zweck eines jeden Berliner Testaments gerade darin liegt, dem Überlebenden der Ehegatten den Nachlass ungeschmälert durch eine Teilhabe der nächsten Generation zukommen zu lassen. Für die Annahme, „vor diesem Hintergrund“ habe dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit eingeräumt werden sollen, noch auf Entwicklungen innerhalb der Beziehung zur Tochter reagieren zu können, fehlt jeglicher Anhalt. Die Behauptung, das Verhältnis zwischen Eltern und Tochter sei bereits 1980 gespalten gewesen, und die vorgetragenen Aufforderungen der Tochter an die Eltern, ihr Geldleistungen zukommen zu lassen, die „in Häufigkeit und Umfang als höchst ungewöhnlich zu bewerten“ seien, stellen keine tragfähige Grundlage für die Annahme dar, es hätte dem Willen der Eltern entsprochen, dem Längstlebenden eine Abänderung oder Einschränkung der Schlusserbeneinsetzung vorbehalten wollen; einen Rückschluss auf einen bestimmten Testierwillen der Eltern lässt das behauptete Verhalten der Tochter nicht zu.

Auch aus der bloß einseitigen späteren Erklärung des überlebenden Ehegatten gegenüber dem Notar anlässlich der Errichtung des Einzeltestaments, er sei durch frühere letztwillige Verfügungen nicht an der Errichtung eines Testaments gehindert, ergibt sich nicht, dass die Eheleute schon seinerzeit den Willen hatten, eine nachträgliche Testamentsvollstreckung zuzulassen (vgl. KG DNotZ 1942, 101; Senat a.a.O.). Untauglich zur Feststellung des gemeinsamen Testierwillens der Eheleute ist daher auch, in welchem Verhältnis der Erblasser in den Jahren vor seinem Tod zur Beteiligten zu 3) und deren Mutter stand. Dies mag den Erblasser dazu bewogen haben, in dem Testament aus dem Jahre 2007 zu Gunsten der Beteiligten zu 3) ein Vermächtnis auszusetzen, besagt indes nichts zu der im vorliegenden Erbscheinsverfahren maßgeblichen Frage der Testamentsvollstreckung und zu dem gemeinsamen Testierwillen der Ehegatten.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1) der Beteiligten zu 3) aufzuerlegen, weil sie der Beschwerde entgegen getreten und aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Im Übrigen ist eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht veranlasst.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss sind nicht erfüllt.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 232.000,-- €

(Wert des Nettonachlasses nach den Angaben der Antragstellerin)

Die Fassung der Rechtsmittelbelehrung im Beschluss vom 22.04.2013 gibt dem Senat Veranlassung, das Amtsgericht darauf hinzuweisen, dass nach § 61 Abs. 1 FamFG die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten und damit auch in Erbscheinsverfahren – vorbehaltlich einer hier nicht erfolgten Zulassung nach § 61 Abs. 2, 3 FamFG – nur zulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,-- € übersteigt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes aber ist abhängig nicht nur von der durch die erstinstanzliche Entscheidung bewirkten Beschwer, die das Erstgericht bereits beurteilen kann, sondern auch vom Antrag des Rechtsmittelführers, den das Erstgericht bei Abfassung seiner Entscheidung noch nicht kennen kann. Die Belehrung hätte daher die in § 61 Abs. 1 FamFG genannte Bedingung aufführen müssen.