Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 81/13

Gründe:

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift vom 14.02.2013, in der sie die Verwerfung der sofortigen Beschwerde als unbegründet beantragt hat, den Verfahrensstand wie folgt zusammengefasst:

„Der Antragsteller und Beschwerdeführer, der zuletzt auch in anderer Sache durch das Landgericht Aachen wegen bandenmäßigen gewerbsmäßigen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist, ist durch Urteil des Landgerichts B. vom 06.08.2004 wegen Betruges in 22 Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, sowie wegen einer unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Gleichzeitig wurde die Sicherungsverwahrung gegen ihn angeordnet. Nach Verbüßung der sechsjährigen Freiheitsstrafe trat der Beschwerdeführer die Sicherungsverwahrung in der JVA A. am 21.04.2010 an. Mit Beschluss vom 24.06.2011 erklärte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts A. die Sicherungsverwahrung mit Wirkung zum 30.06.2011 für erledigt (vgl. hierzu die Beschwerdeentscheidung des Senats v. 05.08.2011 – 2 Ws 439/11). Diese Erledigungserklärung erging auf Grundlage des Art. 316e Abs. 3 S. 1 EGStGB, wonach eine vor dem 01.01.2011 rechtskräftig angeordnete Sicherungsverwahrung für erledigt zu erklären ist, wenn die seinerzeitige Anordnung ausschließlich auf Taten beruht, die nach Neufassung des § 66 StGB in der seit dem 01.01.2011 geltenden Fassung (u. a. Wegfall von Vermögensdelikten als Anlasstaten) nicht mehr Grundlage für eine solche Anordnung sein können.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 21.09.2012 an das Landgericht B. hat der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das Urteil des Landgerichts B. vom 06.08.2004 und die Vorlage des Antrags an das nach § 140a GVG zuständige Gericht sowie die Beiordnung seines Verteidigers als Pflichtverteidiger beantragt. Mit weiteren Schreiben vom 05.12.2012 hat er ergänzend vorgetragen.

Nach Übernahme des auf die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gerichteten Verfahrens durch das Landgericht K. hat dieses dem Beschwerdeführer durch Beschluss vom 12.12.2012 seinen Verteidiger als Pflichtverteidiger beigeordnet und mit Beschluss vom 25.01.2013 seinen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens als unzulässig verworfen. Das Landgericht hat in der Begründung seiner Entscheidung offengelassen, ob der Wiederaufnahmeantrag statthaft ist. Jedenfalls schließe die Neuregelung des Art. 316e Abs. 3 EGStGB als lex specialis und lex posterior die Anwendung der allgemeinen Regelungen zum strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren aus.

Gegen den dem Verteidiger am 25.01.2013 zugestellten Beschluss hat dieser mit Schriftsatz vom 31.01.2013, am selben Tage bei dem Landgericht K. eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt. Daraufhin hat das Landgericht Köln die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt.“

Hierauf nimmt der Senat Bezug.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 372 S. 1 StPO das gegen die Verwerfung des Wiederaufnahmeantrages durch das Landgericht statthafte Rechtsmittel; sie ist innerhalb der Beschwerdefrist des § 311 Abs. 2 StPO eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig.

Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg; das Landgericht hat den Wiederaufnahmeantrag im Ergebnis zu Recht entsprechend § 368 StPO als unzulässig verworfen, weil der Verurteilte nicht dargetan hat, dass die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes erfüllt sind.

Der Verurteilte stützt sein Begehren auf Wiederaufnahme des Verfahrens auf die Vorschrift § 79 Abs. 1 BVerfGG.

Es erscheint zweifelhaft, ob § 316e Abs. 3 EGStGB dieser Norm gegenüber als verdrängende Spezialregelung anzusehen ist. Bedenken dagegen ergeben sich daraus, dass § 316e Abs. 3 EGStGB eine materiell-rechtliche Regelung darstellt, welche Fragen der weiteren Vollstreckung rechtskräftig angeordneter Sicherungsverwahrung betrifft, wohingegen § 79 BVerfGG dem Prozessrecht zuzuordnen ist und gerade einen Weg eröffnen soll, die Bestandskraft der die Sicherungsverwahrung anordnenden Entscheidung zu durchbrechen. Zudem zielt § 79 BVerfGG auf die Beseitigung der Folgen aus der Anwendung verfassungswidrigen Rechts, während § 316e Abs. 3 EGStGB, wie im Folgenden noch genauer ausgeführt wird, zwar ebenfalls - zumindest für die Zukunft - die Rechtsfolgen der Anwendung früher geltenden Rechts abwenden soll, jedoch nicht ohne weiteres zur Beseitigung eines verfassungswidrigen Zustandes.

Die Frage der Spezialität von § 316e Abs. 3 EGStGB gegenüber § 79 Abs. 1 BVerfGG kann aber offen bleiben, weil eine an Sinn und Zweck des § 79 BVerfGG orientierte Auslegung eine Einschränkung der Anwendung dieser Vorschrift in den Fällen erfordert, in denen das Bundesverfassungsgericht zwar die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz ausgesprochen, zugleich aber gemäß § 35 BVerfGG deren (befristete) Weitergeltung angeordnet hat.

Systematisch wird in § 79 Abs. 1 BVerfGG eine Ergänzung der in der Strafprozessordnung geregelten Wiederaufnahmegründe gesehen (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, Kommentar zum BVerfGG, Stand Sept. 2011; § 79 Rdn. 25), womit dieses absolute Wiederaufnahmerecht den dort geregelten Gründen gleich gestellt wird. Folgerichtig wird daher die in § 79 Abs. 1 BVerfGG enthaltene Verweisung auf die Vorschriften der Strafprozessordnung so verstanden, dass zwar nicht die dort aufgestellten sachlichen, wohl aber die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen (Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl., vor § 359 Rdn.165 f; Schmidt in Karlsruher Kommentar, StPO 6.Aufl., vor § 359 Rdn. 21; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., Vorbem. zu § 359 Rdn. 4). Das bedeutet, dass auch in dem auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützten Wiederaufnahmeantrag entsprechend § 366 Abs. 1 StPO der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme angegeben werden muss mit der Folge, dass dessen fehlende Geltendmachung zur Verwerfung des Antrages nach § 368 Abs. 1 StPO führt (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 18.04.2012, NStZ 2013, 125).

Die erste Alternative des § 79 Abs. 1 BVerfGG, die der Verurteilte als gesetzliche Grundlage für seinen Wiederaufnahmeantrag heranzieht, sieht vor, dass die Wiederaufnahme zulässig ist, wenn das rechtskräftige Strafurteil auf einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist. Es trifft zwar zu, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 04.05.2011 u. a. § 66 StGB in der Fassung vom 27.12.2003, auf dessen Grundlage die Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden war, für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt hat (BVerfG, NJW 2011, 1931, zitiert nach juris, Ziffer II. 1b) des Tenors). Nach dem Wortlaut der Vorschrift hätte der Verurteilte damit einen gesetzlichen Wideraufnahmegrund geltend gemacht. Eine systematische Auslegung des § 79 Abs. 1 BVerfGG ergibt jedoch, dass diese Vorschrift einschränkend auszulegen ist, mit der Folge, dass die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens im Falle des Verurteilten nicht vorliegen (anders: LG Fulda, 19 Js 20880/11 C – 1 KLs, StV 2012, 401, zitiert nach juris, jedoch allein am Wortlaut orientiert und ohne Erörterung des Spannungsverhältnisses zur Weitergeltungsanordnung nach § 35 BVerfGG).

Bei der geforderten systematischen Auslegung ist vor allem zu beachten, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 04.05.2011 zugleich mit der Feststellung der Unvereinbarkeit von § 66 StGB a. F. mit dem Grundgesetz gemäß § 35 BVerfGG die vorläufige weitere Anwendbarkeit u.a. auch dieser Vorschrift - längstens bis zum 31.05.2013 - ausgesprochen hat (BVerfG, a. a. O., Ziffer III. 1 des Tenors). Dies geschah ausdrücklich zur Vermeidung des Wegfalls der Rechtsgrundlagen für eine weitere Sicherungsverwahrung (BVerfG, a. a. O., Orientierungssatz 6a).

Die Unvereinbarkeit des gesamten bestehenden Regelungskonzeptes zur Sicherungsverwahrung hat ihren wesentlichen Grund in der vom Bundesverfassungsgericht gerügten Verletzung des Abstandsgebots der Sicherungsverwahrung zum Strafvollzug; die Erfüllung dieses und weiterer aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgender Grundsätze erfordert ein umfassendes gesetzliches Gesamtkonzept zur Neuregelung der Sicherungsverwahrung, insbesondere auch zur Vollzugsausgestaltung, zu dessen Entwicklung der Gesetzgeber aufgerufen ist (BVerfG, a. a. O., Rn 128). Die Verfassungswidrigkeit der bisherigen bzw. früheren Regelungen besagt somit nicht ohne weiteres, dass der Gesetzgeber gehindert wäre, bei materiellrechtlich der bis zum 31.12.2010 geltenden Rechtslage entsprechenden Voraussetzungen wiederum die Anordnung von Sicherungsverwahrung vorzusehen, sofern die Ausgestaltung ihres Vollzuges den Anforderungen des Urteils vom 04.05.2011 entspräche. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass „präventive Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht, die - wie die Sicherungsverwahrung - nicht dem Schuldausgleich dienen, … nur zulässig [sind], wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordert. Dem Freiheitsanspruch des Untergebrachten ist das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit entgegenzuhalten; beide sind im Einzelfall abzuwägen (vgl. BVerfGE 109, 133 <157>). Dabei müssen die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt bleiben; das Freiheitsgrundrecht der Betroffenen ist sowohl auf der Ebene des Verfahrensrechts als auch materiellrechtlich abzusichern (BVerfGE 70, 297 <311>; 109, 133 <159>). Der Senat hält insoweit an den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Sicherungsverwahrung im Sinne der §§ 66 ff. StGB, wie sie bereits in dem Urteil vom 5. Februar 2004 dargelegt wurden (BVerfGE 109, 133 <157 ff.>), fest“ (BVerfG, a. a. O. Rn 98).

In der genannten Entscheidung vom 05.02.2004 wurden jedoch von Verfassung wegen keine materiellrechtlichen Bedenken gegen die damalige Konzeption der Sicherungsverwahrung erhoben. Dementsprechend wurde § 66 StGB in der Fassung vom 27.12.2003 auch erst durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 mit Wirkung zum 01.01.2011 abgeändert. Diese Gesetzesänderung, die u.a. den gewerbsmäßigen Betrug aus dem Katalog der Anlasstaten für die Anordnung einer Sicherungsverwahrung strich, erfolgte indes gerade nicht aufgrund einer erklärten Verfassungswidrigkeit der bis dahin bestehenden Regelungen, sondern aufgrund einer insoweit nicht durch verfassungsgerichtliche Vorgaben gebundenen gesetzgeberischen Entscheidung, deren Ziel u.a. die Konsolidierung der primären Sicherungsverwahrung war (vgl. BT-Drucksache 17/3403, S. 2).

Dem entspricht, dass das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der weiteren Anwendung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung zwischen solchen Normen differenziert hat, deren Verfassungswidrigkeit im Wesentlichen in dem Fehlen eines ausreichend differenzierten Vollzugskonzeptes begründet ist (u.a. § 66 StGB in der Fassung vom 27.12.2003), und solchen, bei denen zusätzlich das Vertrauensschutzgebot verletzt wurde (wie den Regelungen zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB oder solchen, in denen die Sicherungsverwahrung gemäß § 67d Abs. 3 StGB länger als zehn Jahre vollzogen wird). Nur bei Unterbringungsfällen, in denen das Vertrauensschutzgebot verletzt ist, hat das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 04.05.2011 zusätzliche materiell-rechtliche Voraussetzungen für die Unterbringung formuliert, nämlich, dass eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG) leidet (BVerfG, a. a. O., Ziffer III. 2a) des Tenors).

Damit ergibt sich bei Anwendung auf den vorliegenden Fall, dass allein die Verletzung des Abstandsgebotes durch die bisherige Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung es nach den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichtes nicht ohne weiteres geboten hätte, die Sicherungsverwahrung gegen den Verurteilten für erledigt zu erklären und ihn zu entlassen, wenn dies nicht bereits aufgrund der Regelung des § 316e Abs. 3 EGStGB geschehen wäre, die der Gesetzgeber im Zuge der Neuregelung vom 22.12.2010 mit Wirkung zum 01.01.2011 schuf, da es ihm als ein Gebot der Gerechtigkeit erschien, die Sicherungsverwahrung in solchen Fällen grundsätzlich nicht mehr zu vollstrecken, wenn sie aufgrund von Delikten erfolgte, die nach der damals neuen Konzeption ihre Anordnung nicht mehr rechtfertigen können sollten (vgl. BT-Drucksache 17/3403, S. 50).

Es ist somit festzuhalten, dass die Erklärung der Unvereinbarkeit von § 66 StGB a. F. mit dem Grundgesetz durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.2011 eben nicht ohne weiteres dazu geführt hätte, dass diese Norm nicht weiterhin (bis längstens 31.05.2013) als Grundlage für die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung gegen den Verurteilten in Betracht gekommen wäre, wenn nicht § 316e Abs. 3 EGStGB aus anderen Gründen bestimmt hätte, dass die weitere Vollstreckung für erledigt zu erklären war (vgl. BVerfG, a. a. O.: „Die Erledigungserklärung … auf der Grundlage von § 316e Abs. 3 EGStGB weist aus anderen Gründen in die gleiche Richtung …“). Könnte der Verurteilte nun dennoch auf dem Weg über § 79 Abs. 1 BVerfGG erreichen, dass das der Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen ihn zugrunde liegende Urteil im Wege des Wiederaufnahmeverfahrens nachträglich beseitigt würde, hätte dies eine sachlich nicht gerechtfertigte Besserstellung gegenüber den Betroffenen zur Folge, gegen die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nach § 35 BVerfGG weiterhin die Sicherungsverwahrung vollzogen wird, obwohl auch in ihren Fällen deren Anordnung auf der Grundlage von Normen erfolgte, die das Bundesverfassungsgericht zwischenzeitlich für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt hat. Gleiches gilt im Vergleich zu den Betroffenen, die aufgrund der in der Entscheidung vom 04.05.2011 wegen des Verstoßes gegen das Vertrauensschutzgebot in „Altfällen“ formulierten höheren materiellrechtlichen Anforderungen an die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung zwischenzeitlich - insoweit wie der Verurteilte, wenn auch auf anderer Grundlage - nach einer Erledigungserklärung durch die zuständigen Gerichte entlassen wurden. Die den Erledigungserklärungen vorangehenden gerichtlichen Überprüfungen waren gerade erforderlich, weil auch insoweit die der Anordnung der Sicherungsverwahrung zugrunde liegenden Normen nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich weiter anwendbar sind (vgl. BVerfG, a. a. O., Ziffer III.2) des Tenors).

Zusammenfassend: Die Anordnung der Weitergeltung von Normen nach § 35 BVerfGG beinhaltet, dass auch die Urteile, die in Anwendung dieser Normen ergingen, weiterhin Bestandskraft haben sollen. Für eine nachträgliche Durchbrechung dieser Bestandskraft im Wege eines Wiederaufnahmeverfahrens bleibt kein Raum. Aus diesem Grunde ist § 79 Abs. 1 BVerfGG einschränkend dahingehend auszulegen, dass er in den Fällen nicht zur Anwendung kommen kann, in denen das Bundesverfassungsgericht zwar die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz ausgesprochen, zugleich aber gemäß § 35 BVerfGG deren (befristete) Weitergeltung angeordnet hat.