Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 288/13

Gründe:

Der Verurteilte ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts K. vom 30.01.2006 wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Fall 7 des Urteils) sowie wegen zweifacher Vergewaltigung in Tateinheit mit Menschenhandel, schwerem Menschenhandel, Zuhälterei und vorsätzlicher Köperverletzung sowie wegen gefährlicher Körperverletzung in fünf Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und in einem anderen Fall die Tat in Tateinheit mit Bedrohung steht, sowie wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt worden.

Nach den zu Fall 7 getroffenen Feststellungen traf der Verurteilte in der Nacht auf den 27.04.2003 mit seinem Bruder, dem gesondert Verurteilten H. N. und zwei weiteren unbekannten Personen auf dem Parkplatz des Restaurants „McDonald’s“ an der B.-Straße in B. auf die Zeugen T., B. und A.. Aufgrund einer früheren gewalttätigen Auseinandersetzung in der Diskothek „...“ kam es zunächst zu einem tätlichen Angriff des Verurteilten auf den Zeugen T. mit einem Totschläger. Anschließend zog eine der drei aus dem PKW ausgestiegenen Personen eine Schusswaffe, woraufhin eine dieser drei Person dem Schützen „Ziel“ oder „Schieß auf den Kopf“ zurief. Daraufhin kam es zu der Abgabe von fünf Schüssen auf die in einem PKW sitzenden Zeugen B. und A. Ein Schuss durchschlug die Windschutzscheibe der Beifahrerseite in Kopfhöhe des Zeugen A., welcher nur durch Ducken nach unten den Schüssen ausweichen konnte und hierbei einen Durchschuss der rechten Hand erlitt. Bei dem Schusswaffeneinsatz nahm der Verurteilte aufgrund des spätestens durch den oben genannten Zuruf beschlossenen gemeinsamen Tatplans den Tod der Zeugen B. und A. zumindest billigend in Kauf. Anschließend schlugen und traten der Verurteilte und einen weitere Person den Zeuge B. und griffen diesen mit einem Messer an, wodurch dieser unter anderem eine Stichwunde im rechten Oberschenkel erlitt. Der Zeuge A. konnte fliehen.

In den Entscheidungsgründen des Urteils ist zu Fall 7 u.a. ausgeführt, dass sich der Verurteilte bezüglich dieser Tat wegen versuchten Mordes aus niedrigen Beweggründen zum Nachteil des Zeugen A. in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen A. schuldig gemacht hat. Die Strafkammer ist hierbei von einer Absprache zwischen dem Verurteilten, seinem Bruder und den beiden unbekannt gebliebenen Beteiligten ausgegangen, die auch den Gebrauch der Schusswaffe zur Tötung des Zeugen A. umfasste. Für einen solchen Tatplan sprächen unter anderem das Bereitstellen des Fluchtwagens und der Ausspruch „Schieß auf den Kopf“. Die Annahme eines zumindest bedingten Tötungsvorsatzes beruhe zum einen auf dem Ausspruch, dass auf den Kopf geschossen werden solle und zum anderen auf dem erfolgten Einschuss in die Frontscheibe auf Kopfhöhe. Einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Mordes hat die Strafkammer nicht angenommen, da die weitere Umsetzung des gemeinsamen Tatplans dadurch unmöglich geworden sei, dass der Zeuge A. habe fliehen können und der Verurteilte sich damit habe entscheiden müssen, ob er die Verfolgung des Zeugen A. aufnehme oder auf den Zeugen B. einwirken wolle. Nachdem dem Zeugen A. die Flucht gelungen war, sei der Versuch fehlgeschlagen gewesen.

Bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer haben die Zeugen T., A. und B. keine Angaben gemacht und sich auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen. Ihre seinerzeit gegenüber der Polizei getätigten Aussagen wurden durch Vernehmung der Verhörspersonen in die Hauptverhandlung eingeführt.

Die Strafkammer hat gegen den Verurteilten wegen dieser Tat auf eine Einzelstrafe von acht Jahren und sechs Monaten erkannt.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision des Verurteilten ist durch den Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17.11.2006 als unbegründet verworfen worden. Eine dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde ist durch das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 17.07.2007 nicht zur Entscheidung angenommen worden.

In dem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht B., in welchem die AOK Rheinland/Hamburg gegen den Verurteilten wegen der im Rahmen des vorgeschilderten Tatgeschehens eingetretenen Handverletzung des Zeugen A. auf Schadensersatz geklagt hatte, wurden unter anderem die Zeugen T., A. und B. vernommen. Alle drei Zeugen haben dort Angaben zur Sache gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.02.2009 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei dem Schusswaffeneinsatz um einen den anderen Mittätern nicht zurechenbaren Exzess des Schützen gehandelt habe. Insbesondere bestünden nach der Beweisaufnahme erhebliche Zweifel daran, dass der Zuruf „Schieß auf den Kopf“ tatsächlich gefallen sei.

Durch Urteil des Landgerichts K. vom 30.06.2011 ist der Bruder des Verurteilten, H. N., wegen gefährlicher Körperverletzung in Mittäterschaft in drei Fällen sowie uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden. Wegen der Tat vom 27.04.2003 erkannte das Gericht wegen gefährlicher Körperverletzung auf eine Einzelstrafe von drei Jahren. In der Hauptverhandlung sind unter anderem die Zeugen T., A. und B. vernommen worden, die von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht keinen Gebrauch gemacht und zur Sache ausgesagt haben. In den Entscheidungsgründen ist hinsichtlich der Tat vom 27.04.2003 unter anderem ausgeführt, dass H. N. von dem mittäterschaftlichen Versuch eines Tötungsdelikts strafbefreiend zurückgetreten sei. N. N. habe dem Schützen nach der Schussabgabe „Hör auf!“ zugerufen, woraufhin die Angreifer von weiteren, noch möglichen Tötungshandlungen in Bezug auf die Zeugen A. und B. einvernehmlich Abstand genommen hätten.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 03.11.2011 hat der Verurteilte beantragt, die Wiederaufnahme des Verfahrens im Fall 7 (Verurteilung wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung bezüglich des Tatgeschehens vom 27.04.2003) des Urteils des Landgerichts K. vom 30.01.2006 für zulässig zu erklären. Zur Begründung des Antrags wird in der Antragsschrift ausgeführt, die Wiederaufnahme des Verfahrens sei gemäß § 359 Nr. 5 StPO zulässig, da neue Tatsachen und Beweismittel vorlägen, die geeignet seien, einen Freispruch des Verurteilten hinsichtlich des Vorwurfs des versuchten Mordes herbeizuführen. Die Zeugen T., A. und B., die sich im Strafverfahren gegen den Verurteilten auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatten, hätten sowohl in dem vorgenannten zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht B. als auch in dem vorbezeichneten Strafverfahren gegen den Bruder des Verurteilten Angaben gemacht, die zwingend zu einer anderen Beweiswürdigung zugunsten des Verurteilten geführt hätten. So sei nach diesen Aussagen die Schussabgabe durch einen Begleiter des Verurteilten und seines Bruders, den E. A., erfolgt. Der Verurteilte selbst - und möglicherweise auch niemand anderes - habe den Schützen nicht zur Schussabgabe aufgefordert. Zudem habe der Verurteilte den E. A. nach den nunmehrigen Angaben der Zeugen von weiteren Schussabgaben abgehalten und den Zeugen A. aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses mit seinem Bruder nicht daran gehindert, den Tatort zu verlassen. Diese neuen Aussagen hätten auch Einfluss im Hinblick auf die Bewertung der Aussage des Bruders des Verurteilten, dessen Aussage das Landgericht K. seinerzeit als unglaubhaft erachtet hatte.

In ihrer Stellungnahme vom 06.12.2011 hat die Staatsanwaltschaft A. den Wiederaufnahmeantrag als zulässig und begründet angesehen.

Das Landgericht A. hat mit Beschluss vom 26.10.2012 den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten für zulässig erklärt. Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Zeugen A., B. und T. seien neue Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO, da diese in der Hauptverhandlung gegen den Verurteilten von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten. Zudem seien diese Beweismittel auch geeignet, die den Schuldspruch tragenden Feststellungen des Urteils zu erschüttern.

Das Gericht hat eine Beweisaufnahme als erforderlich erachtet und im Rahmen der am 13.03.2013 durchgeführten Beweisaufnahme die Zeugen T., A. und B. vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 13.03.2013 Bezug genommen.

Die Staatsanwaltschaft A. hat in ihrer Stellungnahme vom 26.03.2013 den Wiederaufnahmeantrag nach der durchgeführten Beweisaufnahme für nicht begründet erachtet. Der Verurteilte hat mit anwaltlichen Schreiben vom 20.03.2013 und 09.04.2013 zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen und zudem vorsorglich mehrere näher bezeichnete Tatsachen durch Zeugnis des H. N. unter Beweis gestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 22.04.2013, dem Verteidiger des Verurteilten zugestellt am 29.04.2013, hat das Landgericht A. den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten als unbegründet verworfen und zur Begründung insbesondere ausgeführt, dass die Richtigkeit der Wiederaufnahmetatsachen durch die durchgeführte Beweisaufnahme keine hinreichende Bestätigung gefunden habe. Die Zeugen T. , A. und B. hätten insbesondere nicht bekundet, gehört zu haben, dass der Verurteilte seine Mittäter durch Zuruf von weiteren Tötungshandlungen abgehalten habe. Anhaltpunkte für einen strafbefreienden Rücktritt lägen daher nicht vor. Ausgehend von dem Standpunkt des seinerzeit entscheidenden Gerichts bestehe nach den nunmehrigen Aussagen der Zeugen nicht genügend Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung, da die neuen Beweismittel nicht geeignet seien, eine andere Beurteilung der Tat zu rechtfertigen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.05.2013, eingegangen per Telefax bei dem Landgericht A. am selben Tag, hat der Verurteilte gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt. In der Begründungsschrift vom 13.05.2013 wird insbesondere angeführt, dass die Schwurgerichtskammer den Zeugen H. N. im Rahmen der Beweisaufnahme hätte hören müssen. Zudem habe das Gericht die Aussagen der vernommenen Zeugen T., A. und B. fehlerhaft gewürdigt. Die Aussagen seien entgegen der Annahme der Kammer geeignet, die Verurteilung im Ursprungsverfahren zu erschüttern.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dem Senat die Akten mit dem Antrag übersandt, die sofortige Beschwerde zu verwerfen.

Der Verteidiger des Verurteilten hat mit Schriftsatz vom 25.06.2013 ergänzend Stellung genommen.

II.

Die gemäß § 372 S. 1 StPO statthafte, innerhalb der Frist des § 311 Abs. 2 StPO eingelegte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht A. hat das Wiederaufnahmegesuch des Verurteilten im Ergebnis zu Recht verworfen. Der Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten ist teilweise bereits unzulässig (nachstehend zu Ziffer 1., 2. a. und b.) und im Übrigen unbegründet (nachstehend zu Ziffer 2.c.).

Die Zulässigkeit eines Wiederaufnahmeantrags setzt gemäß § 359 Nr. 5 StPO voraus, dass der Verurteilte neue Tatsachen oder neue Beweismittel beibringt, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung zu begründen geeignet sind.

Die in dem Wiederaufnahmegesuch des Verurteilten benannten Zeugen A., T. und B. stellen keine neuen Beweismittel nach Maßgabe des § 359 Nr. 5 StPO dar.

Neue Beweismittel im Sinne dieser Vorschrift sind solche, deren sich das erkennende Gericht nicht bedient hat; den „unbekannten“ stehen die „unbenutzten“ Beweismittel gleich (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 359 Rn. 32). In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass Zeugen, die in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht die Aussage verweigert haben, neue Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO darstellen (Vgl. OLG Hamm NStZ 1981, 155; OLG Koblenz NStZ-RR 2005, 272; Meyer-Goßner, a.a.O., § 359 Rn. 33; Schmidt, in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 359, Rn. 29.). Dieser Grundsatz muss jedoch nach Auffassung des Senats insoweit eine Einschränkung erfahren, als Zeugen, die in der durchgeführten Hauptverhandlung ihre Aussage verweigert haben, nunmehr aber aussagebereit sind, gleichwohl keine „neuen Beweismittel“ im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO darstellen, wenn sie im Ermittlungsverfahren eine Aussage gemacht haben und diese über die Vernehmung der Verhörspersonen in die Hauptverhandlung eingeführt worden und Grundlage der Entscheidungsfindung des erkennenden Gerichts ist.

Zwar wird in der Kommentarliteratur gegenteilig die Ansicht vertreten, dass auch die nicht unmittelbar von dem erkennenden Gericht vernommenen Zeugen, deren frühere Aussagen durch Zeugnis vom Hörensagen oder Protokollverlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind, neue Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO darstellen (Eschelbach, in KMR, 2003, § 359 Rn. 171; Gössel, in Löwe-Rosenberg, StPO, Band 7/2, 26. Aufl. 2013, § 359 Rn. 110; vgl. auch Frister/Deiters, in SK StPO, 2002, § 359 Rn. 43; Eisenberg, Beweisrecht der StPO Spezialkommentar, 8. Aufl. 2013, § 359 Rn. 446). Dieser – in der zitierten Literatur nicht näher begründeten - Auffassung folgt der Senat – im Einklang mit der Rechtsprechung des KG Berlin (Beschluss v. 14.01.1997, 4 Ws 3/97, zitiert nach juris) - nicht.

Hat ein Zeuge - wie vorliegend - im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zur Sache und den in Rede stehenden Wiederaufnahmetatsachen ausgesagt und ist seine Zeugenaussage durch Vernehmung der damaligen Verhörsperson in die Hauptverhandlung eingeführt und hierdurch Bestandteil der Entscheidungsfindung geworden, ist dieser Zeuge kein neues Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO, auch wenn er sich in der Hauptverhandlung auf sein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat (so ausdrücklich auch KG Berlin, a.a.O.). Ein solcher Zeuge war dem Gericht weder „unbekannt“ noch war er als Beweismittel in der durchgeführten Hauptverhandlung „unbenutzt“. Die §§ 359 ff. StPO dienen der Lösung des Konflikts zwischen den Grundsätzen der materiellen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit, die sich beide aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten (BGH NJW 2003, 1261, 1262; BVerfG MDR 1975, 468, 469). Die Durchbrechung der Rechtskraft soll in engen Grenzen möglich sein, um gravierende Fehlentscheidungen revidieren zu können (Meyer-Goßner, a.a.O., Vorbem. § 359 Rdnr. 1). Die bewusst eng gezogenen Grenzen der Wiederaufnahmemöglichkeiten hat der Gesetzgeber durch den abschließenden Katalog von Wiederaufnahmegründen in § 359 StPO festgelegt. Vor diesem Hintergrund und im Hinblick darauf, dass durch das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme keine neue Rechtsmittelinstanz geschaffen werden, sondern der Schutz der Rechtskraft nur als Ausnahmefall zugunsten der materiellen Gerechtigkeit zurücktreten soll (vgl. Schmidt in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, vor § 359 Rn. 4 f.), ist eine restriktive Auslegung der Wiederaufnahmegründe geboten. Eine solche Interpretation, die dem Gesichtspunkt der Wahrung der Rechtssicherheit unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Verurteilten an der Erlangung eines gerechten Richterspruchs im Wiederaufnahmeverfahren besondere Bedeutung beimisst, ist auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss v. 30.04.1993 – 2 BVR 525/93 = NJW 1994, 510).

Die Regelung des § 359 Nr. 5 StPO trägt dem Gedanken Rechnung, dass es im Sinne der materiellen Gerechtigkeit erforderlich ist, neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel zu berücksichtigen, die erst nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu Tage treten und dem erkennenden Gericht unbekannt waren. In diesen Fällen erscheint es unbillig, allein auf den Kenntnisstand des Gerichts bei der Entscheidungsfindung abzustellen und dem Verurteilten keine Möglichkeit einzuräumen, diese neuen Tatsachen oder Beweismittel einzubringen, obwohl bei deren Kenntnis schon das seinerzeit erkennende Gericht möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Der Anwendungsbereich des § 359 Nr. 5 StPO würde demgegenüber in unzulässiger Weise erweitert, wenn auch solche Zeugen als neue Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO angesehen würden, deren Aussagen dem erkennenden Gericht bekannt waren und von diesem in ordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Der Umstand, dass sich das erkennende Gericht keinen unmittelbaren Eindruck von einem Zeugen verschaffen konnte, da dieser sich in der Hauptverhandlung auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen hat, führt nicht zur Neuheit des Beweismittels. Die Vernehmung von Verhörspersonen zu früheren Aussagen der Zeugen, die in der Hauptverhandlung gemäß § 55 StPO die Auskunft verweigern, ist nach Maßgabe des in § 250 StPO verankerten Unmittelbarkeitsgrundsatz zulässig (vgl. BGH NJW 1962, 1876). Dem grundsätzlich niedriger anzusiedelnden Beweiswert einer solchen Aussage wird hierbei durch kritische Würdigung und entsprechende Berücksichtigung des Gerichts im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung getragen; dies hat das Landgericht K. in seinem Urteil vom 30.01.2006 getan, indem es die Aussagen der Zeugen A., T. und B., die in der Hauptverhandlung nicht ausgesagt haben, im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich einer „besonders kritischen Prüfung“ unterzogen hat, „da der persönliche Eindruck von dem Zeugen fehlte“. Es verbleibt jedoch dabei, dass das Gericht sich dieser Beweismittel bedient und diese im o.g. Sinne „benutzt“ hat, indem es die Aussagen der Zeugen im Ermittlungsverfahren durch Vernehmung der Verhörspersonen in die Hauptverhandlung eingeführt hat. Bei anderer Bewertung wäre der Anwendungsbereich des § 359 Nr. 5 StPO in allen Fällen eröffnet, in denen dem Gericht die unmittelbare Befragung eines Zeugen nicht möglich war und es daraufhin in strafprozessual zulässiger Weise dessen frühere Aussage in die Hauptverhandlung eingeführt hat. Dies liefe dem Sinn und Zweck des Wiederaufnahmeverfahrens und der gesetzgeberischen Intention des § 359 Nr. 5 StPO erkennbar zuwider.

Diese Rechtsauffassung wird auch nicht durch die Argumentation der Verteidigung, eine solche Auffassung würde das Frage- und Konfrontationsrecht der Verteidigung verletzen, entkräftet oder widerlegt. Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass die Beschränkung des Konfrontationsrechts der Verteidigung aufgrund der Einführung von Zeugenaussagen durch Vernehmung der Verhörspersonen im Erkenntnisverfahren durch den Gesetzgeber erkannt und in den gesetzlich geregelten Fällen prozessual zugelassen wird. Dieser gesetzgeberische Wille würde durch eine im Sinne der Verteidigung weiten Auslegung der Wiederaufnahmegründe unterlaufen; das Wiederaufnahmeverfahren dient nicht dazu, der Verteidigung ein umfassendes Konfrontationsrecht zu ermöglichen, welches im Erkenntnisverfahren in gesetzmäßiger Weise beschränkt worden ist.

Zwar können für „neue Tatsachen“ im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO auch die früher benutzten Beweismittel beigebracht werden (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 359 Rn. 29 m.w.N.). Der Verurteilte bringt aber auch keine „neuen Tatsachen“ bei, die nach Maßgabe des § 395 Nr. 5 StPO den Wiederaufnahmeantrag begründen und Anlass zur Anordnung der Erneuerung der Hauptverhandlung geben könnten.

Als insoweit relevante Wiederaufnahmetatsache kommt zunächst die Behauptung des Verurteilten, der Zuruf „Schieß auf den Kopf“ sei zu keinem Zeitpunkt von einem der Mittäter gerufen worden, in Betracht. Diese Behauptung stellt sich jedoch nicht als eine gegenüber dem rechtskräftig abgeschlossenen Erkenntnisverfahren neue Tatsache dar.

Das erkennende Landgericht K. hat sich ausweislich der Urteilsgründe mit der Frage, ob dieser Satz gefallen ist, befasst und ist nach Würdigung aller Beweise zu der Feststellung gelangt, dass ein solcher Ausspruch tatsächlich erfolgt ist.

Die Neuheit dieser Tatsache käme daher lediglich im Falle des Widerrufs insoweit belastender Angaben eines der nunmehr benannten Zeugen in Betracht. Denn der Widerruf belastender Angaben eines Zeugen kann grundsätzlich eine neue Tatsache darstellen (Schmidt, in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 359 Rn. 22; Meyer-Goßner, a.a.O., § 359 Rn. 23 m.w.N.) Allerdings besteht bei widersprüchlichem Prozessverhalten eines Verfahrensbeteiligten für den Verurteilten eine erweiterte Darlegungspflicht (Meyer-Goßner, a.a.O., § 359 Rn. 46). Dies gilt auch für den Fall, in dem ein Zeuge nunmehr Tatsachen bekunden soll, die im Widerspruch zu seiner früheren Aussage stehen. Der Verurteilte muss in diesem Fall darlegen, unter welchen Umständen und mit welcher Begründung der Zeuge früher andere Angaben gemacht hat und weshalb nunmehr ein Wechsel seiner Aussage zugunsten des Beschwerdeführers zu erwarten ist (Vgl. BVerfG NJW 1994, 510; BGH NJW 1977, 59; SenE v. 27. 12. 1962 - 2 Ws 446/62 = NJW 1963, 967; OLG Hamm NStZ 1981, 155; KG Berlin Beschl. v. 29.11.1995 - 4 Ws 227/95 = BeckRS 2012, 23017, OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 179; OLG Rostock NStZ 2007, 357).

Dieser erweiterten Darlegungspflicht genügt das Wiederaufnahmevorbringen des Verurteilten nicht. Schon in seinem Antragsvorbringen finden sich keine Ausführungen dazu, aus welchem Grund die benannten Zeugen - entgegen den früheren Aussagen im Ermittlungsverfahren - nunmehr von der Aussage abrücken werden, den Zuruf „Schieß auf den Kopf“ gehört zu haben. Nach der erfolgten Beweisaufnahme im Rahmen des Probationsverfahrens vor dem Landgericht A. hat der Verurteilte in seiner anwaltlichen Stellungnahme u.a. ausgeführt, der Zeuge B. habe die Frage, ob ein entsprechender Zuruf gefallen sei, verneint und der Zeuge T. habe sich nunmehr von seiner diesbezüglichen Äußerung vollständig distanziert. Dies genügt der erweiterten Darlegungspflicht nicht. Auch aus dem Protokoll der Sitzung vom 13.03.2013 ergeben sich insoweit keine Erklärungsansätze, die sich der Verurteilte zu eigen gemacht haben könnte. Danach hat der Zeuge B. lediglich bekundet, den Zuruf „Schieß auf den Kopf“ nicht gehört zu haben, ohne hierzu eine weitere Erklärung abzugeben. Der Zeuge T. hat im Rahmen der Beweisaufnahme bekundet, ihm sei die Aussage bezüglich dieses Zurufs seinerzeit in den Mund gelegt worden. Auf Vorhalt, dass er diese Aussage auch im zivilgerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht B. getätigt habe, hat er angegeben, dies werde richtig sein und er wisse heute nicht mehr, ob dieser Zuruf so gerufen worden sei. Bei beiden Aussagen handelt es sich nicht um einen hinreichend substantiierten Widerruf der Zeugenaussagen. Bezüglich des Zeugen B. bleibt schon unklar, inwieweit seine nunmehrige Aussage überhaupt im Widerspruch zu seinen Aussagen im Ermittlungsverfahren steht und es sich mithin überhaupt um den Widerruf einer belastenden Zeugenaussage handeln kann. Der Zeuge selbst und auch der Verurteilte haben hierzu nichts vorgetragen. Bei der von diesem selbst relativierten Erklärung des Zeugen T. für sein widersprüchliches Aussageverhalten handelt es sich ebenfalls nicht um einen hinreichend substantiierten Widerruf seiner früheren Aussage. Weder ist nachvollziehbar, warum dem Zeugen T. seinerzeit eine entsprechende Aussage in den Mund gelegt worden sein soll, denn hierzu fehlt es an einer weitergehenden Begründung und Erklärung zu den damaligen Umständen der Vernehmung, noch ergibt sich aus der Aussage des Zeugen überhaupt, ob dieser nun tatsächlich seine damalige Aussage widerrufen möchte oder sich vielmehr aufgrund des zeitlichen Abstands nicht mehr erinnern kann, ob der Zuruf seinerzeit durch einen der Mittäter erfolgte. Eine erweiterte, substantiierte Darlegung wäre im konkreten Fall umso mehr erforderlich gewesen, als sowohl das Landgericht K. in seinem Urteil vom 30.01.2006 als auch das Landgericht A. in dem angefochtenen Beschluss vom 22.04.2013 hinsichtlich des Aussageverhaltens im „Türstehermilieu“ festgestellt haben, dass die diesen Gruppen angehörigen Zeugen häufig erst gar keine Angaben machen oder Angaben zurückziehen und diese teilweise im Nachhinein als falsch darstellen, da die Auseinandersetzungen „unter sich“ geklärt werden sollen. Angesichts dessen hätte es einer näheren und konkreteren Darlegung bedurft, dass und warum an früheren Angaben aus dem Ermittlungsverfahren nicht mehr festgehalten wird.

Das weitere Vorbringen des Verurteilten im Verteidigerschriftsatz vom 09.04.2013 zum äußeren Geschehensablauf der Tat, namentlich die Tatsachenbehauptung, der Verurteilte habe keine Waffe geführt und selbst nicht geschossen, ist - unabhängig von der Frage der Neuheit der Tatsache - jedenfalls ungeeignet, einen Freispruch oder eine geringere Bestrafung des Verurteilten zu begründen, da auch das Landgericht K. in seinem Urteil eine Schussabgabe durch den Verurteilten selbst nicht festgestellt hat. Vielmehr konnte die Frage, welcher der Angreifer die Schüsse abgegeben hat, nicht aufgeklärt werden. Die Tatsache, dass der Verurteilte nicht selbst geschossen habe, ist daher nicht geeignet, die Feststellungen des Urteils des Landgerichts K. zu Fall 7 zu erschüttern.

Die Tatsachenbehauptung des Verurteilten in seinem Wiederaufnahmegesuch, er habe seine Mittäter durch den ausdrücklichen Zuruf „Hör auf!“ von einer weiteren Schussabgabe abgehalten und die damaligen Angreifer seien zumindest stillschweigend überein gekommen, dass sich die Bestrafungsaktion nur noch auf nicht lebensgefährliche Attacken beschränken sollte, wobei der Zeuge A. zu diesem Zeitpunkt erkennbar nicht lebensgefährlich verletzt gewesen sei, stellt sich als „neu“ im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO dar, so dass bezüglich dieser Tatsache auch die früher benutzen Beweismittel beigebracht werden können (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O. Rn. 29 m.w.N.) Tatsachen sind neu, wenn sie dem erkennenden Gericht bei der Urteilberatung nicht bekannt waren und daher bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten (OLG Karlsruhe NJW 1958, 1247 OLG Frankfurt NJW 1978, 841; OLG Düsseldorf, NJW 1987, 2030, Meyer-Goßner, a.a.O., § 359 Rn. 30). Da sich in dem Urteil des Landgerichts K. weder in den Feststellungen, noch in den Ausführungen zu der Einlassung des Verurteilten, der Aussagen der Zeugen T., A. und B. und des Zeugen H. N. sowie in der rechtlichen Würdigung Ausführungen zu einem etwaigen Zuruf finden, durch welchen der Verurteilte seinen Mittäter von einer weiteren Schussabgabe abhalten wollte, ist davon auszugehen, dass die Tatsache, dass ein solcher Zuruf erfolgt ist, nicht Gegenstand der Beweisaufnahme war und demnach in der Hautverhandlung nicht zur Kenntnis des Gerichts gelangt ist.

Diese „neue“ Wiederaufnahmetatsache hat jedoch – wie auch das Landgericht Aachen in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - im Rahmen der erfolgten Beweisaufnahme des Probationsverfahrens keine hinreichende Bestätigung nach Maßgabe des § 370 StPO gefunden.

Ein Wiederaufnahmeantrag ist begründet, wenn die mit ihm aufgestellten Behauptungen eine genügende Bestätigung gefunden haben. Im Rahmen des Probationsverfahrens hat sich das Gericht hierbei auf den Standpunkt des früher erkennenden Gerichts zu stellen und die Ergebnisse der neuen Beweisaufnahme mit den Urteilsfeststellungen zu vergleichen. Ist es danach hinreichend wahrscheinlich, dass in einer neuen Hauptverhandlung eine für den Verurteilten günstige Entscheidung ergehen wird, weil das Wiederaufnahmevorbringen dort nachgewiesen werden kann oder jedenfalls der in dubio pro reo-Grundsatz anzuwenden ist, hat der Wiedereinsetzungsantrag Erfolg (Meyer-Goßner, a.a.O., § 370 Rn. 4 m.w.N).

In zutreffender Weise hat die Schwurgerichtskammer des Landgerichts A. in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme keiner der drei Zeugen bekundet hat, dass der Verurteilte nach der Schussabgabe „Hör auf!“ gerufen und seine Mittäter von weiteren Tötungshandlungen zu Lasten des Zeugen A. abgehalten hat. Auch die Aussage des Zeugen T., der ausweislich des Protokolls angegeben hat, den Zuruf zwar nicht selbst gehört zu haben, jedoch sei ihm durch den Zeuge A. später gesagt worden, dass einer der Täter, wahrscheinlich H. N., „Es reicht, komm wir fahren weg!“ gerufen habe, führt nicht zu einer genügenden Bestätigung der Wiederaufnahmetatsache. Denn es handelt sich bei der Bekundung des Zeugen T. insoweit um eine Wahrnehmung vom Hörensagen, die durch den Zeugen A. selbst, der den Zuruf „Hört auf!“ nicht gehört haben will, nicht bestätigt worden ist. Das Landgericht A. hat daher nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat insoweit Bezug nimmt, keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dahingehend gesehen, dass aufgrund der im Probationsverfahren vernommenen Zeugen in einer neuen Hauptverhandlung eine für den Verurteilten günstige Entscheidung im Hinblick auf die in Betracht kommende Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Tötungsversuch zu Lasten des Zeugen A. ergehen könnte.

Soweit die Verteidigung in ihrer Beschwerdebegründung rügt, dass die Schwurgerichtskammer im Probationsverfahren lediglich die drei zunächst benannten Zeugen T., B. und A., nicht aber den ebenfalls benannten Zeugen H. N. zu den Wiederaufnahmetatsachen vernommen habe, denn im Wiederaufnahmeverfahren seien die gesamten nunmehr zur Verfügung stehenden Beweise in einer Gesamtsicht neu zu beurteilen, verhilft auch dieser Einwand der sofortigen Beschwerde nicht zum Erfolg. Die Schwurgerichtskammer war nicht gehalten, auch den - bereits im Erkenntnisverfahren vernommenen - Zeugen H. N. im Probationsverfahren zu dieser neuen Wiederaufnahmetatsache zu vernehmen. Denn weder der Zeuge H. N., der sich in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht K. nicht auf ein ihm als Bruder des damaligen Angeklagten zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht berufen, sondern eine Aussage gemacht hat, noch der Angeklagte selbst, der nicht von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht, sondern sich eingelassen hat, haben nach ihrer im Urteil wiedergegebenen Einlassung bzw. Aussage im damaligen Erkenntnisverfahren bekundet, dass der nunmehr im Rahmen des Wiederaufnahmevorbringens behauptete Zuruf „Hör auf“ tatsächlich erfolgt ist und die Angreifer daraufhin von weiteren Angriffen in Tötungsabsicht einvernehmlich abgesehen hätten. Einer Begründung und nachvollziehbaren Erklärung, aus welchem Grund ein derart entlastender Umstand von beiden nicht vorgebracht worden ist, obwohl sie damals umfassend ausgesagt haben, hätte es aber im Rahmen der unter Ziffer II.2.b. aufgezeigten erweiterten Darlegungspflicht bedurft, um dem Wiederaufnahmegericht Veranlassung zu einer erneuten Vernehmung eines bereits im Erkenntnisverfahren vernommenen Zeugen zu geben. Da der Zeuge H. N. ausweislich der Urteilsgründe den Sachverhalt entsprechend der Einlassung des Verurteilten geschildert und das Gericht es als naheliegend angesehen hat, dass der Zeuge H. N. zu seinem eigenen Schutz und dem seines Bruders und damit letztlich zur beiderseitigen Entlastung Angaben gemacht hat, ist nicht erklärlich, aus welchem Grund die Schilderung der entlastenden Tatsache des Zurufs „Hör auf“ in der damaligen Hauptverhandlung unterblieben ist. Weder aus dem Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten vom 03.11.2011 noch aus der anwaltlichen Stellungnahme vom 09.04.2013 ergibt sich, aus welchem Grund der Zeuge H. N. gerade dieses in hohem Maße entlastende Detail im damaligen Strafverfahren gegen seinen Bruder nicht erwähnte, dies aber nun bekunden können soll.

Wie oben dargelegt besteht bei widersprüchlichem Prozessverhalten eines Verfahrensbeteiligten für den Verurteilten eine erweiterte Darlegungspflicht, so etwa, wenn ein Zeuge nunmehr Tatsachen bekunden soll, die im Widerspruch zu seiner früheren Aussage stehen. Nichts anderes kann für den hier vorliegenden Fall gelten, in dem ein Zeuge bereits im Rahmen der durchgeführten Hauptverhandlung umfassend ausgesagt und insbesondere auch entlastende Angaben gemacht hat und nunmehr weitere, „neue“ entlastende Tatsachen bekunden soll, die auf demselben, dem Zeugen bereits im Erkenntnisverfahren bekannten Tatgeschehen beruhen. Denn auch in diesem Fall drängt sich die Frage auf, welche Gründe den Zeugen im Erkenntnisverfahren dazu bewogen haben, diesen Teil des Tatgeschehens nicht zu bekunden und aufgrund welcher Umstände er erst jetzt dazu bekunden möchte. Dieser Darlegungspflicht ist der Verurteilte nicht nachgekommen, so dass für die Schwurgerichtskammer kein Anlass bestand, den Zeugen H. N. im Rahmen des Probationsverfahrens erneut zu vernehmen.