Oberlandesgericht Köln, 24 U 142/12

G r ü n d e :

Der Beklagte ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Flachdächer und Dachabdichtungen. Anfang 2009 erstattete er im Auftrag der L AG ein Gutachten zum Zweck der Beurteilung der Dachbekiesung am Bauvorhaben Forensische Klinik E, mit der die L AG durch den Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW beauftragt worden war und die die L2 GmbH als Subunternehmerin der Klägerin vorgenommen hatte. Die Klägerin war von der L AG damit betraut worden, auf den Dachflächen eine Kiesschüttung auszuführen, und zwar „Gewaschenen Rollkies der Körnung 16-32 mm in 5 - 6 cm dicker loser Schüttung“. Nachdem es zum Streit über die vertragsgemäße Ausführung der Arbeiten gekommen war, stellte die S Ingenieurgesellschaft mbH – S Baustoffprüfstelle - im November 2008 anhand dreier in Anwesenheit eines Vertreters der Klägerin gezogener Materialproben des Dachkieses Haus 1, Haus 2 und Haus 3 - insgesamt bestand der Baukomplex aus sieben Häusern - fest, dass die Grenzwerte „an die Kornzusammensetzung eines Kieses 16/32 gemäß DIN EN 12620“ .. „im Unterkornbereich deutlich überschritten“ werden; die Abweichungen seien so gravierend, dass eine Einstufung des Kieses in die Kornfraktion 8/32 mm der DIN EN 12620 möglich sei. Dieses Ergebnis bestätigte der Beklagte anhand einer von ihm aus der Kiesschüttung des Hauses 3 entnommenen Kiesprobe. Zur Beseitigung des Mangels schlug er den Austausch der vorhandenen Kiesschüttung vor. Der von der L2 GmbH eingeschaltete Sachverständige L3 kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der von dem Kieshersteller durchzuführenden werkseigenen, vorliegend dokumentierten Produktionskontrolle davon auszugehen sei, dass die Gesteinsgröße zum Zeitpunkt der Auslieferung den Anforderungen der DIN EN 12620 - 16/32 entsprochen habe, dass aufgrund der vorliegend vorgesehenen pneumatischen Förderung der Kies-Schüttung allerdings mit einem erhöhten Bruchanteil zu rechnen war, gleichwohl die Anforderungen der Richtlinie für die Planung und Ausführung von Dächern mit Abdichtungen (FLR-Flachdachrichtlinie) erfüllt seien. In einer Stellungnahme hierzu legte der Beklagte dar, dass es für den Endkunden unwesentlich sei, dass die Gesteinsgröße des Kieses zum Zeitpunkt der Auslieferung am Kieswerk der DIN EN 12620 entspreche, für diesen sei nur relevant, dass die aufgebrachte Kies-Schüttung gemäß der Leistungsbeschreibung aus gewaschenem Rollkies der Körnung 16/32 mm bestehe; wenn sich die Beschaffenheit des Kieses durch den Transport und die pneumatische Förderung auf die Dachfläche verändere, dann müssten die entsprechenden Maßnahmen getroffen werden, so dass das Endprodukt trotzdem der gemäß Leistungsbeschreibung vertraglich geschuldeten Beschaffenheit entspreche. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Die dort erwähnte streitgegenständliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der L AG; Anlage K 23, wurde allerdings nicht am 23.3.2009, sondern am 2.3.2009 unterzeichnet.

Mit der Begründung, die von ihm abgegebenen gutachterlichen Stellungnahmen seien unzutreffend gewesen, ohne diese Gutachten hätte sie sich weder auf die im März 2009 zustande gekommene Vereinbarung mit der L AG eingelassen noch hätte sie sich von der L2 GmbH vor dem Landgericht Osnabrück auf Zahlung restlichen Werklohns verklagen lassen, hat die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt, das von dem Beklagten geltend gemachte Honorar für die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung vor dem Landgericht Osnabrück zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dahinstehen könne, ob der Beklagte den einschlägigen Abschnitt aus der funktionalen Leistungsbeschreibung für sich genommen richtig interpretiert habe, als er angenommen habe, dass nicht etwa der gelieferte Kies vor der Aufschüttung, sondern der aufgebrachte Kies die geforderte Körnung aufweisen müsse, und ob er die funktionalen Nachteile der vorhandenen Bekiesung richtig beschrieben habe. Die Klägerin habe jedenfalls nicht dargelegt, dass die von ihr behaupteten Fehler im Gutachten und den weiteren Stellungnahmen des Beklagten ihre Entscheidung, mit der L AG die Vereinbarung vom 23.3.2009 zu treffen und sich von der L2 GmbH verklagen zu lassen, in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise verursacht haben, denn dieser Entschluss der Klägerin sei als ungewöhnliche Reaktion auf das Gutachten anzusehen. Nach dem Vorbringen der Klägerin habe zwischen ihr und der L AG eine Vereinbarung bestanden, nach der es ausreichend gewesen sei, wenn die erbrachte Leistung der Flachdachrichtlinie entsprach. Genau dies habe der Beklagte in seinem Gutachten vom 12.1.2009 bestätigt. Soweit er dies später relativiert und ausgeführt habe, dass der Wortlaut der Flachdachrichtlinie missverständlich sei, habe dies aus Sicht der Klägerin Anlass zu Sorge und Nachfrage geboten. Die entsprechende Stellungnahme des Beklagten habe nämlich durchaus offen gelassen, ob es sich hierbei um seine persönliche Meinung handele oder das branchenübliche Verständnis der Flachdachrichtlinie. Überdies sei erkennbar gewesen, dass dem Beklagten das Verhandlungsprotokoll vom 15.4.2008 nicht vorgelegen habe und dass er auf die funktionale Leistungsbeschreibung als Prüfungsmaßstab abgestellt habe, während im Verhältnis der Klägerin zu ihrer Auftragnehmerin die Auftragsbestätigung vom 11.8.2008 maßgeblich gewesen sei. Vor diesem Hintergrund, dass sich der Beklagte also maßgeblich auf eine Vorgabe gestützt habe, die im Verhältnis zur L AG nicht allein und im Verhältnis zur L2 AG gar nicht galt, müsse es als ungewöhnliche, durch das Gutachten nicht herausgeforderte und dem Beklagten daher nicht zurechenbare Reaktion angesehen werden, dass die Klägerin ohne weitere Einwände und Nachfragen den Forderungen der L AG teilweise nachgegeben und ihrerseits der L2 AG die Vergütung verweigert habe. Der mit der Widerklage geltend gemachte Honoraranspruch sei nach Grund und Höhe unstreitig. Er sei nicht durch Aufrechnung erloschen, weil der Klägerin die aufgerechnete Gegenforderung nicht zustehe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag vollumfänglich weiterverfolgt und im Übrigen die Abweisung der Widerklage anstrebt. Zur Begründung macht die Klägerin geltend, nach der Begutachtung des Beklagten habe sich die Verpflichtung zur vollständigen Neuherstellung ergeben. Ihr habe in der damaligen Situation die Entziehung des Auftrags gedroht. Bereits zum damaligen Zeitpunkt habe die L AG abgerechnete Vergütungen in Höhe von ca. 300.000 € einbehalten. Eine Neuherstellung in der Form, die vorhandene Bekiesung abzuräumen und eine neue Bekiesung aufzubringen, wäre mit erheblichen Aufwendungen verbunden gewesen, das nicht zuletzt deshalb, weil die Klinik nicht mehr habe ungehindert angefahren werden können, da alle Außenanlagen hergestellt waren und auch der Forensik-Betrieb aufgenommen worden war. Die Kosten für eine Neuherstellung hätten zu diesem Zeitpunkt bei mindestens 100.000 € gelegen. Unter Berücksichtigung aller Umstände habe sich die Klägerin daher dazu entschlossen, die Vereinbarung mit der L AG zu treffen. Hätte es die fehlerhafte Begutachtung durch den Beklagten nicht gegeben, insbesondere dessen Feststellung, die gesamte Bekiesung sei zu erneuern, wäre die Klägerin die dargestellte Vereinbarung nicht eingegangen. Ebenso wenig hätte sie der L2 GmbH den Auftrag entzogen und sich von dieser verklagen lassen. Die Begutachtung des Beklagten sei unter Zugrundelegung der funktionalen Leistungsbeschreibung falsch gewesen, ohne dass es entscheidend darauf ankomme, dass es in dem dem Beklagten angeblich nicht vorliegenden Verhandlungsprotokolls vom 15.4.2008 „FRL“ lautet. Der Beklagte habe ja nicht nur ein Gutachten vorgelegt, sondern im Wechsel mit dem Sachverständigen L3 mehrere gutachterliche Stellungnahmen abgegeben. Sie habe nicht gewusst, ob der Beklagte oder der Sachverständige L3 fachlich Recht hatten. Da die L AG, gestützt auf die Angaben des Beklagten, auf vollständige Neuherstellung gedrängt habe, sei die getroffene Vereinbarung zwangsläufige Folge der fehlerhaften Begutachtung des Beklagten gewesen. Die Klägerin habe „zwischen den Stühlen“ gesessen und sich entscheiden müssen. Es sei auch nicht richtig, dass die funktionale Baubeschreibung der L AG strengere Maßstäbe anlege als die Flachdachrichtlinie. Die Frage, ob die Begutachtung des Beklagten falsch oder richtig gewesen sei, habe durch das Landgericht aufgeklärt werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des am 30.7.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn, Az. 9 O 436/11,

9
1 den Beklagten zu verurteilen, an sie € 25.032,60 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zzgl. vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 1.387,83 zu zahlen;
10
2 die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin keinen Anlass gehabt habe, das Nachbesserungsverlangen der L AG auch nur zu überdenken, wenn sie meine, dass sie ihrer Auftraggeberin das Aufbringen von Kies nach der gültigen Flachdachrichtlinie schulde. Dass der vorhandene Kies den Anforderungen dieser Richtlinie entsprochen habe, habe der Beklagte ausdrücklich bestätigt.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zusteht, während die Widerklage begründet ist.

Als Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin gegen den Beklagten erhobenen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Vermögensschadens kommt einzig § 634 Ziffer 4 BGB in Verbindung mit §§ 636, 280 BGB in Betracht. Nach diesen Vorschriften wäre ein Zahlungsanspruch gegeben, wenn die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen dem Beklagten und der L AG bestehenden Vertrages über die Erstellung eines Gutachtens zum Zwecke der Beurteilung der Dachbekiesung am Bauvorhaben Forensische Klinik E einbezogen wäre, dieser ein fehlerhaftes Gutachten erstattet hätte und die von der Klägerin geltend gemachten Schäden hierauf beruhten. Jedenfalls an letzterem fehlt es, so dass dahinstehen kann, inwieweit der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch der Höhe nach gerechtfertigt ist.

Dagegen, dass der Klägerin eigene Ansprüche gegen den Beklagten zustehen, ergeben sich keine Bedenken. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, dass es sich bei der Klägerin um eine in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte handelt.

Ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, ist dem Besteller des Gutachtens, wenn und soweit dieser geschädigt ist, zum Schadensersatz verpflichtet, sowie jedem in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogenen Dritten (BGH, Urt. v. 14.11.2000 – X ZR 203/98 -, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, dass der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, dass bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, dass einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht. Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Willen dann angenommen, wenn eine Person, die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht. Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen musste, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452). Darüber hinaus ist anerkannt, dass auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrunde zu legenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfasst (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516;). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfasst grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich (BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02 -, NJW 2004, 3035). Vorliegend war von der L AG in Auftrag gegebene Gutachten des Beklagten erkennbar zum Gebrauch gegenüber der Klägerin bestimmt. Die Klägerin war bei dem von dem Beklagten vorgenommenen Ortstemin am 17.1.2008 vertreten; dem Beklagten lag der Schriftverkehr zwischen der Klägerin und der L AG vor. Er musste damit rechnen, dass sein Gutachten gegenüber der Klägerin verwendet und von dieser zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht werden würde. Seinem Einwand, die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter seien vorliegend deshalb nicht maßgebend, weil der Klägerin vor Einigung mit der L AG bekannt gewesen sei, dass ein anderer öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger zu einem anderen Ergebnis gekommen sei, folgt der Senat nicht. Diesem Umstand kommt zur Beurteilung der Frage, ob die Klägerin dem Schutzbereich des Vertrages zwischen der L AG und dem Beklagten unterfällt, keine Bedeutung zu. Das Gutachten des Beklagten sollte ersichtlich der weiteren Sachverhaltsaufklärung dienen und gegenüber der Klägerin Verwendung finden. Anderenfalls hätte es keinen Sinn gemacht. Dass die L AG und die Klägerin gegenläufige Ziele verfolgten, steht der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages nicht entgegen, wie der Bundesgerichtshof in einem vergleichbaren Fall ausdrücklich entschieden hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994 - III ZR 50/94 -, BGHZ 127,378 ff.).

Dahinstehen kann, ob die gutachterlichen Ausführungen des Beklagten fehlerhaft waren. Für die Entscheidung der Klägerin, mit der L AG die Vereinbarung vom 2.3.2009 einzugehen und sich von der L2 GmbH verklagen zu lassen, war das Gutachten des Beklagten jedenfalls nicht ursächlich.

aa.

Dass die Körnungszusammensetzung des auf dem Dach befindlichen Kieses nicht „gewaschenem Rollkies der Körnung 16/32“ entspricht, hatten bereits die Untersuchungen der S Baustoffprüfstelle ergeben, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten ist und Einwände gegen die Richtigkeit dieser Feststellungen erhoben hat. Soweit der Beklagte in Übereinstimmung hiermit ebenfalls eine nicht mehr hinnehmbare Unterschreitung der Korngröße 16 mm des auf dem Dach befindlichen Kieses ermittelt hat, ergibt sich nichts dafür, dass diese gutachterliche Feststellung falsch ist. Die an den Beklagten gerichtete Frage zielte ihrem Wortlaut nach darauf ab, ob die „vorhandene Dachbekiesung der Leistungsbeschreibung aus der funktionalen Leistungsbeschreibung gewaschener Rollkies der Körnung 16/32 mm ….“ entspricht; diese Frage hat der Beklagte beantwortet. Dass die von dem Beklagten entnommenen Proben nicht repräsentativ sind und das auf der Grundlage dieser Proben gewonnene Ergebnis nicht auf die restlichen Dächer projiziert werden kann, macht die Klägerin nicht geltend. Soweit der Beklagte auf die ihm gestellte Frage, wie die Mängel zu beseitigen seien, ausgeführt hat, der Kies sei auszutauschen, ist dies ebenfalls für sich genommen nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte dafür, dass die Unterschreitung der Korngröße auf andere Weise hätte behoben werden können, enthält der Vortrag der Klägerin nicht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Dass sich die Klägerin mit der L AG anderweitig geeinigt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die gewählte Vorgehensweise erfolgte einzig zur Schadensbegrenzung, wie sich insbesondere aus Ziffer 6. der Vereinbarung vom 2.3.2009 entnehmen lässt, die ausdrücklich vorsieht, dass die Klägerin unverzüglich eine Mangelbeseitigung durchführen wird, sollte der Nachweis erbracht werden, dass die Kornzusammensetzung der Kiesschüttung mangelhaft war. Soweit die Sachverständigen L3 und I dargelegt haben, dass die Anforderungen der Flachdachrichtlinie erfüllt sind, stehen die Ausführungen des Beklagten hierzu nicht in Widerspruch; auch der Beklagte hat diese Frage in seinem Gutachten vom 12.1.2009 uneingeschränkt bejaht. Soweit er später ausgeführt hat, seiner Meinung nach dürfte eine Kies-Schüttung nur dann sinnvoll als „entsprechend der Flachdachrichtlinie“ beurteilt werden, wenn die Abweichungen der in DIN EN 12 620 für die Korngruppe 16/32 festgelegten Korngrößenanteilen nicht mehr als 20 % betrage, vgl. Anlage K 15, handelt es sich ersichtlich um eine rein subjektive Angabe, durch die die klare Aussage im Gutachten vom 12.1.2009 nicht relativiert worden ist. Ausdrücklich weist der Beklagte darauf hin, dass bei den meisten Herstellern von Dachbahnen für Dachabdichtungen die Anforderungen an die Kies-Schüttung präziser formuliert werden als in der Flachdachrichtlinie, nach deren Wortlaut jede beliebige Kornzusammensetzung akzeptabel sei. Mit diesem Hinweis bringt der Beklagte lediglich zum Ausdruck, dass er konkrete Angaben zur Kornzusammensetzung für zweckmäßig hält; er rückt damit allerdings nicht davon ab, dass die Flachdachrichtlinie weit gefasst ist und im Grunde jedwede Kornzusammensetzung toleriert. Auch der Umstand, dass der Beklagte angenommen hat, dass die Standfestigkeit wegen der geringen Körnung geringer sei und es überdies eher zu Verschmutzungen und Pflanzenbewuchs kommen könne, stellt keinen Mangel der Begutachtung dar. Auch die Sachverständigen L3 und I stellen diese Ausführungen nicht kategorisch in Abrede, sondern meinen, dies sei eine Frage der Wartung, die stets anfalle. Soweit sie auf andere DIN-Normen verweisen und meinen, diese seien erfüllt, kommt es hierauf nicht an, da der Beklagte ausdrücklich die Frage beantworten sollte, welche funktionalen Mängel bei der vorhandenen Kies-Schüttung entstehen. Es begegnet keinen Bedenken, wenn der Beklagten diese Mängel ins Verhältnis gesetzt hat zu einer Dachbekiesung mit gewaschenem Rollkies der Körnung 16/32. Darauf, dass ggf. auch eine geringere Körnung den nach den einschlägigen DIN-Normen aufgestellten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dachabdichtung gerecht wird, kommt es dagegen nicht an. Dass die Dachabläufe bei einer Beschichtung mit kleineren Kieskörnern eher verstopfen können, leuchtet ebenfalls ein. Ob es auch zwingend hierzu kommen wird, ist dagegen unerheblich. Dass die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Anböschung nicht ausreichend beschrieben wird, hat der Beklagte in seiner weiteren Stellungnahme vom 2.2.2009 eingeräumt, vgl. Anlage K 18 zu 5.6..

bb.

Gleichwohl könnten sich Bedenken gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Ausführungen des Beklagten ergeben. Vorliegend wurde der Kies in pneumatischer Form auf die Flachdachflächen gefördert. Die funktionale Leistungsbeschreibung der L AG sah diese Art des Transports ausdrücklich vor, indem sie den Hinweis enthielt, dass bei pneumatischer Förderung der Kies-Schüttung auf einlagige Abdichtung zuvor die Verlegung einer Schutzanlage erforderlich sei. Nach den Darlegungen des Sachverständigen L3 hat die baupraktische Erfahrung gezeigt, dass jede pneumatische Förderung im Resultat eine Verringerung der ursprünglichen Gesteinsgröße zur Folge hat; dies sei nach der Flachdachrichtlinie zulässig und führe zu keiner Beeinträchtigung. Weiterhin sei bedingt durch den Transport mit erhöhten Bruchanteilen zu rechnen. Danach ist bei der Entnahme von bereits auf Flachdächern verlegten Kies-Schüttungen infolge des Transports und der pneumatischen Förderung ein erhöhter Bruchanteil nicht auszuschließen. Schließlich hat der Sachverständige L3 ausgeführt, dass die Anforderungen der Gesteinsgröße keinesfalls eine Probe erfüllen könne, die durch die genannten Faktoren beeinträchtigt sei; die auf den Flachdächern entnommene Probe scheitere also bereits an der Entnahmestelle und sei alsdann ohne Aussagekraft. Diese Ausführungen könnten dafür sprechen, dass die Einwände der Klägerin, die funktionale Leistungsbeschreibung der L AG lege keine strengeren Maßstäbe an als die Flachdachrichtlinie und die weiteren technischen Normen, die in den Gutachten zugrunde gelegt werden, zutrifft. Sollte bei allen mit der Lieferung und dem Aufbringen von Kies-Schüttungen betrauten Fachkreisen ein übereinstimmendes Verständnis dahin bestehen, dass es für die Frage, ob die aufgebrachte Korngröße mit der vertraglich geschuldeten übereinstimmt, allein auf den Zeitpunkt der Anlieferung ankommt, weil durch eine pneumatische Förderung eine Unterkörnung vorbestimmt und deshalb unschädlich ist, könnte die Annahme in Betracht kommen, dass die Leistung der Klägerin mangelfrei ist. Auf diesen Umstand hätte der Beklagte, sollte tatsächlich ein solches Verständnis der Fachwelt in Bezug auf die Kieskörnung anzunehmen sein, hinweisen müssen. Jedenfalls hätte er sich nicht damit begnügen dürfen auszuführen, dass dann, wenn sich die Beschaffenheit des Kieses durch den Transport verändert, entsprechende Maßnahmen getroffen werden müssen, so dass das Endprodukt trotzdem der gemäß der Leistungsbeschreibung vertraglich geschuldeten Beschaffenheit entspreche. Dass vorliegend eine pneumatische Förderung vorgesehen war, war dem Beklagten bekannt. Dass eine andere Transportart aus wirtschaftlichen Gründen außer Betracht stand und deshalb auch im Verhältnis zur L AG ausschied, hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar geschildert und hätte auch von dem Beklagten erwogen werden müssen.

cc.

Ob die aufgezeigten Bedenken Anlass für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts gebieten, kann letztlich dahinstehen, da etwaige Fehler der gutachterlichen Feststellungen des Beklagten jedenfalls nicht ursächlich für die Entscheidung der Klägerin waren, die streitgegenständliche Vereinbarung mit der L AG zu treffen und sich von der L2 GmbH verklagen zu lassen. Einer Zurechnung steht dabei, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht schon entgegen, dass der Ursachenzusammenhang zwischen dem Gutachten des Beklagten und den als Schaden geltend gemachten Kosten durch den Entschluss der Klägerin, sich mit der L AG zu einigen und der L2 GmbH den Auftrag zu entziehen, vermittelt wird. Allerdings scheitert der Ursachenzusammenhang daran, dass das Verhalten der Klägerin nicht als durch das Gutachten herausgefordert angesehen werden kann. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin kam es für das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der L AG allein auf die Einhaltung der Flachdachrichtlinie an. Damit ist es ausgeschlossen, dass die Vereinbarung vom 2.3.2009 auf einer etwaigen fehlerhaften Begutachtung durch den Beklagten beruht. Dass der vorhandene Kies den Anforderungen dieser Richtlinie entspricht, hat der Beklagte ausdrücklich bejaht. Für die Entscheidung, den Vertrag mit der L2 AG zu kündigen, war das Gutachten des Beklagten ebenfalls ohne Bedeutung, denn die L2 AG hatte sich unstreitig nur zur Einhaltung der gültigen Flachdachrichtlinie verpflichtet. Darauf, ob letztendlich nicht allein wirtschaftliche Überlegungen die Klägerin dazu bewogen haben, die Vereinbarung mit der L AG zu treffen, kommt es nach alledem nicht an.

Nach dem Vorhergesagten kann ebenfalls dahinstehen, ob der von der Klägerin ersetzt verlangte Schaden, der zum Teil einen erst in der Zukunft entstehenden Vermögensverlust umfasst, der Höhe nach erstattungsfähig ist.

Die Widerklage ist begründet. Mangels eigener Schadensersatzansprüche ist die unstreitige Honorarforderung des Beklagten nicht durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erloschen. Die Zinsforderung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 06.03.2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.989,36 €