Gründe

Der Kläger, der von Beruf Qualitätsbeauftragter eines Entsorgungsbetriebs ist, unterhält bei der Beklagten seit dem Jahr 1994 eine Krankentagegeldversicherung, welcher die RB/KT 94 sowie die TB/KT 99 zugrunde liegen. Versichert ist ein Krankentagegeld in Höhe von 115,-- € ab dem 43. Krankheitstag. Seit August 2003 wurde der Kläger wegen einer Nahrungsmittelunverträglichkeit krankgeschrieben; in der Folgezeit zahlte die Beklagte zunächst das versicherte Krankentagegeld. Sie ließ den Kläger im November 2003 sowie Mai 2005 vertrauensärztlich untersuchen und teilte ihm nach Erhalt des zweiten Gutachtens mit Schreiben vom 28. Mai 2005 mit, dass sie ihn für berufsunfähig halte; ihre Leistungen stellte sie zum 23. August 2005 ein.

Der Kläger begehrt Krankentagegeld für die Zeit vom 24. August 2005 bis zum 31. Dezember 2007. Hierzu hat er erstinstanzlich vorgetragen: Er sei bis zur Wiederaufnahme seiner Berufstätigkeit am 2. Januar 2008 vollständig arbeitsunfähig gewesen; Berufsunfähigkeit habe dagegen nicht vorgelegen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 98.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2008 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.671,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach dem 23. August 2005 bestritten und eingewandt, der Kläger sei seither berufsunfähig.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach schriftlicher Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zur Frage der Arbeits- und Berufsunfähigkeit abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger sei der Nachweis nicht gelungen, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum vollständig arbeitsunfähig gewesen sei.

Gegen dieses, seinen Prozessbevollmächtigten am 2. Dezember 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 30. Dezember 2010 eingelegte und mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 2. März 2011 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers, mit der dieser seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Er macht geltend, das vom Landgericht eingeholte Gutachten sei unbrauchbar. Dem Sachverständigen sei ein falsches Berufsbild vorgegeben worden; darüber hinaus seien die Behandlungsunterlagen der behandelnden Ärzte nicht vollständig beigezogen worden. Im Übrigen seien nicht sämtliche Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft worden; die behandelnden Ärzte hätten als Zeugen vernommen werden können.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,

1. an ihn 98.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2008 zu zahlen;

2. an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.671,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C sowie durch Einholung eines fachinternistischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. X; ferner hat er den Sachverständigen angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 9. September 2011 (Bl. 331 ff. GA) und 18. Dezember 2012 (Bl. 392 ff. GA) sowie das schriftliche Gutachten vom 5. September 2012 (Bl. 368 ff. GA) Bezug genommen. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Kläger kann Krankentagegeld im fraglichen Zeitraum lediglich für 102 Tage beanspruchen; im Übrigen hat er das Bestehen eines Versicherungsfalls nicht bewiesen.

Nach § 1 Abs. 2 RB/KT 94 ist Versicherungsfall die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Arbeitsunfähigkeit liegt nach § 1 Abs. 3 RB/KT 94 vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Erforderlich ist danach vollständige Arbeitsunfähigkeit. Beurteilungsmaßstab hierfür ist die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls (BGH NJW-RR 2007, 1624, 1625). Für den Eintritt und die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit ist der Versicherungsnehmer beweisbelastet (BGH VersR 2010, 1171); den ihm obliegenden Beweis hat der Kläger nicht für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum geführt.

aa.

Der Beklagten ist es nicht verwehrt, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers erstmals im Prozess zu bestreiten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Versicherer an die ihm vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst dann nicht gebunden, wenn er von der bedingungsgemäß vorgesehenen Möglichkeit, eine Untersuchung zu verlangen, keinen Gebrauch macht (BGH VersR 2000, 841; VersR 2010, 1171). Die von dem Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln [5. Zivilsenat] vom 3. März 1997 – 5 U 136/96 – ist durch diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Hinzu kommt, dass die Beklagte den Kläger vorliegend vertrauensärztlich hat untersuchen lassen und nach Erhalt des Gutachtens vom 25. Mai 2005 ihre Leistungspflicht für die Zukunft verneint hat; ab diesem Zeitpunkt konnte der Kläger deshalb nicht mehr darauf vertrauen, dass die Beklagte zukünftig allein die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der behandelnden Ärzte zum Nachweis des Versicherungsfalls würde genügen lassen.

Auch der Umstand, dass die Beklagte Berufsunfähigkeit des Klägers behauptet hat, nimmt ihr nicht die Möglichkeit, zugleich dessen Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten. Berufsunfähigkeit im Sinne der RB/KT ist kein Mehr, in dem als Weniger Arbeitsunfähigkeit enthalten ist, vielmehr schließen sich beide Erscheinungsformen gegenseitig aus (BGH VersR 1991, 451).

bb.

Durch Vorlage von ärztlichen Bescheinigungen des behandelnden Arztes, in denen das Bestehen von Arbeitsunfähigkeit attestiert wird, hat der Versicherungsnehmer noch nicht bewiesen, dass er bedingungsgemäß arbeitsunfähig war (BGH VersR 2000, 841; VersR 2010, 1171). Dies lässt sich auch nicht aus § 4 Abs. 7 RB/KT 94 ableiten, der bestimmt, dass Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch eine Bescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen sind. Die Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist lediglich Teil der den Versicherungsnehmer gemäß § 13 Abs. 1 RB/KT treffenden Anzeigeobliegenheit; eine Beweisregel des Inhalts, dass es dem Versicherer verwehrt sein könnte, die inhaltliche Richtigkeit des Nachweises zu bestreiten, lässt sich dagegen aus § 4 Abs. 7 RB/KT 94 nicht entnehmen (BGH VersR 2000, 841; VersR 2010, 1171). Vielmehr eröffnet dem Versicherer erst der von dem Versicherungsnehmer beizubringende Nachweis die Möglichkeit der Prüfung, ob der Versicherungsfall eingetreten ist, ohne dass er an diesen gebunden oder auch nur gehalten wäre, eine Nachuntersuchung gem. § 13 Abs. 3 RB/KT 94 zu verlangen (BGH VersR 2000, 841; VersR 2010, 1171).

cc.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bedingungsgemäß arbeitsunfähig gewesen ist.

Der Sachverständige Prof. Dr. X hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 5. September 2012 ausgeführt, den ihm vorliegenden Unterlagen sei zu entnehmen, dass der Kläger sich im Zeitraum vom 24. August 2005 bis zum 31. Dezember 2007 erschöpft, müde und kraftlos gefühlt habe, was auf eine Nahrungsmittelallergie zurückgeführt worden sei. Es lägen keine medizinisch-technischen Untersuchungen vor, die eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers belegen würden; vielmehr würden sich die Daten der durchgeführten Untersuchungen – mit Ausnahme der Leberwerte – im Normbereich bewegen. Auf der Grundlage dieser Parameter sei ein Rückschluss auf die damalige Leistungsfähigkeit des Klägers wegen der großen Schwankungsbreite der Belastbarkeit nicht möglich. Die behandelnden Ärzte seien jedoch nach eigener klinischer Untersuchung zu dem Schluss gelangt, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Dass dies tatsächlich so gewesen sei, könne er – wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2012 weiter erklärt hat – im Nachhinein nicht nachweisen. Die Einschätzung der behandelnden Ärzte sei nach der vorliegenden Dokumentation indes für ihn plausibel.

Wie der Senat jedoch bereits im Beschluss vom 11. Januar 2013 ausgeführt hat, genügen Plausibilitätsüberlegungen im Allgemeinen für die richterliche Überzeugungsbildung nicht (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.06.2012, 9 U 139/10, =VersR 2013, 172), vielmehr muss der Versicherungsnehmer nach § 286 ZPO den Vollbeweis führen, dass er im gesamten Zeitraum, für den Krankentagegeld beansprucht wird, bedingungsgemäß arbeitsunfähig gewesen ist. Der Vollbeweis setzt voraus, dass der Richter die volle Überzeugung gewinnt, eine streitige Tatsachenbehauptung sei wahr. Hierfür reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht aus, gefordert wird vielmehr eine „sehr hohe Wahrscheinlichkeit“ (MünchKommZPO/Prütting, 3. Aufl., § 286 Rn. 40).

Die hiernach erforderliche Überzeugung, dass der Kläger im gesamten fraglichen Zeitraum nach medizinischem Befund in keiner Weise in der Lage war, seine berufliche Tätigkeit auszuüben, kann der Senat im Streitfall anhand der Plausibilitätsüberlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. X unter weiterer Berücksichtigung der von den Parteien zu den Akten gereichten ärztlichen Bescheinigungen und Attesten der den Kläger behandelnden Ärzte nicht gewinnen. Sämtliche behandelnden Ärzte haben ab dem Jahr 2005 eine Besserung des Krankheitsbildes des Klägers beschrieben. So hat die Ärztin Dr. E im Attest vom 3. Juni 2005 (Anlage K 6 Bl. 30 GA) eine sukzessive Besserung der Vigilanz, der Konzentrationsfähigkeit und der körperlichen Kraft sowie normgerechte Leberwerte festgestellt; ab dem 1. August 2005 hat sie eine schrittweise Wiedereingliederung des Klägers in den Arbeitsalltag als möglich angesehen. Auch der Facharzt für Innere Medizin Dr. H hat in der ärztlichen Bescheinigung vom 3. Juni 2005 (Anlage K 7 Bl. 31 f. GA) ausgeführt, seit Ende 2004 sei eine rapide Besserung des Allgemeinzustandes des Klägers zu verzeichnen gewesen, die Transaminasen hätten sich wieder normalisiert; die letzte klinische Untersuchung von März 2005 habe einen wachen, konzentrierten, agilen und nicht vigilanzgestörten Patienten gezeigt. Auch in seinem Attest vom 23. Juni 2006 (Bl. 90 f. GA) wird eine kontinuierliche Besserung der Beschwerdesymptomatik dokumentiert, in deren Folge der Kläger „bis zum heutigen Tag wieder völlig beschwerdefrei“ sei. Weiter wird darin ausgeführt, bei einer Vorstellung des Klägers im Mai 2006 habe das subjektive Wohlbefinden durch die medizinischen Befunde objektiviert werden können, alle durchgeführten Untersuchungen hätten einen altersentsprechend unauffälligen Befund ergeben, die körperliche Leistungsfähigkeit des Klägers habe dem altersentsprechenden Befund entsprochen; lediglich der Ergometriebefund sei im Bereich der Maximalbelastung noch nicht befriedigend gewesen. Auch hier sei aber nach Abschluss der Behandlung der Lebensmittelallergie in 2 bis 3 Monaten wieder von einer vollständigen Wiederherstellung im Bereich der Maximalbelastung auszugehen. In der ärztlichen Bescheinigung des Herrn Dr. H vom 26. Juni 2007 (Anlage K 11 Bl. 42 ff. GA) wird ebenfalls die deutliche Besserung des Allgemeinzustandes des Klägers aufgrund einer konsequent durchgeführten Nahrungsmittelkarenz beschrieben; abschließend gelangt der behandelnde Arzt zu der Einschätzung, der Kläger werde spätestens Ende 2007 „insbesondere wegen der sich jetzt über 3 Jahre kontinuierlich positiv entwickelnden Befunde bis zur Befundnormalisierung hin“ wieder vollschichtig beruflich einsetzbar sein. Auch die Heilpraktikerin H2, die den Kläger seit Mai 2004 behandelt hat, hat in ihrer Bescheinigung vom 9. September 2007 (Anlage K 13 Bl. 46 f. GA) nach einer Karenz der Nahrungsmittel von 14 Tagen eine Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers attestiert; sie hat zwar auch ausgeführt, dass es während der Zeiten, in denen die Bioresonanztherapie durchgeführt wurde, körperliche Rückfälle gegeben habe, zugleich aber festgestellt, dass in den behandlungsfreien Intervallen ein gleich bleibender stabiler Zustand habe erreicht werden können. Der Arzt für Innere Medizin Dr. X2 ist in seinem Gutachten vom 22. Juli 2005 (Anlage B 5 Bl. 100 f. GA) schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die Erkrankungen, die zur Arbeitsunfähigkeit des Klägers geführt hätten, vollständig abgeklungen seien und aktuelle Behandlungen ohne Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit fortgeführt werden könnten.

Diese ärztlichen Bewertungen sind mit der Annahme einer im fraglichen Zeitraum durchgehend bestehenden, vollständigen Arbeitsunfähigkeit nicht vereinbar. Hinzu kommt, dass nicht beurteilt werden kann, ob die behandelnden Ärzte, die dem Kläger Arbeitsunfähigkeit attestiert haben, von einem zutreffenden versicherungsrechtlichen Verständnis des Begriffs ausgegangen sind. Würde man für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit allein die - plausible - Bewertung der behandelnden Ärzte ausreichen lassen, so würde dies zudem im Ergebnis zu einer Bindung des Versicherers an die damalige Prognose des Arztes führen, die nach den Versicherungsbedingungen mit den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht einhergehen soll (vgl. auch BGH VersR 2010, 1171).

dd.

Der Senat ist nach Auswertung der Behandlungsunterlagen aber davon überzeugt, dass es im Anspruchszeitraum auch Phasen gegeben hat, in denen der Kläger derart erkrankt war, dass ihm vorübergehend eine Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit nicht möglich war. Er stützt sich insoweit auf die in den Behandlungsunterlagen dokumentierten objektivierten Erkrankungen. Hierbei handelt es sich um folgende von der Heilpraktikerin H2 festgehaltene Erkrankungen:

30.08.2005 Bronchitis

23.09.2005 Magen-Darm-Infekt

07.10.2005 grippaler Infekt

23.01.2006 grippaler Infekt

03.02.2006 bis 07.02.2006 grippaler Infekt

10.03.2006 grippaler Infekt

31.03.2006 grippaler Infekt

05.05.2006 Fieber

09.05.2006 bis 12. 05.2006 grippaler Infekt

24.08.2006 bis 08.09.2006 grippaler Infekt

29.03.2007 bis 13.04.2007 Magen-Darm-Infekt

01.06.2007 bis 11.06.2007 grippaler Infekt

28.06.2007 Mittelohrentzündung

12.08.2007 ganz fertig, Kreislauf

04.09.2007 bis 21.09.2007 grippaler Infekt

16.11.2007 bis 23.11.2007 Magen-Darm-Infekt

Ferner hat der Senat den in den Behandlungsunterlagen der Frau Dr. E für den 18.04.2006 dokumentierten Hexenschuss sowie einen unter dem 11.05.2007 beschriebenen, zwei Wochen andauernden Erschöpfungszustand berücksichtigt. Insgesamt ergibt sich eine Arbeitsunfähigkeit von 102 Tagen, mithin ein Krankentagegeldanspruch von 11.730, -- €. Soweit der Senat im Beschluss vom 11. Januar 2013 zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits einen höheren Betrag vorgeschlagen hat, lag dem die Erwägung zugrunde, dass derartige Erkrankungen häufig nicht innerhalb eines Tages ausheilen; im Rahmen einer streitigen Entscheidung konnten aber nur die dokumentierten Krankheitstage berücksichtigt werden, da sich die tatsächliche Dauer der jeweiligen Erkrankung den Behandlungsunterlagen nicht verlässlich entnehmen lässt.

ee.

Die Einholung eines weiteren medizinischen Gutachtens der von dem Kläger vorgeschlagenen Ärzte Dr. O oder Dr. A ist nicht veranlasst, da hiervon kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist. Auch diese könnten eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers retrospektiv nur anhand der Behandlungsunterlagen beurteilen, die jedoch – wie der Sachverständige Prof. Dr. X ausgeführt hat - einen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht ermöglichen. Der Senat sieht auch keinen Anlass zur Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige Prof. Dr. X hat zwar im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläutert, dass ein chronisches Erschöpfungssyndrom von einer lavierten Depression schwer abzugrenzen ist, und damit zugleich die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass der Kläger unter einer solchen Depression gelitten hat. Der Kläger ist jedoch im fraglichen Zeitraum psychiatrisch weder untersucht noch behandelt worden, so dass eine lavierte Depression auch nicht festgestellt worden ist. Wie der Sachverständige Prof. Dr. X weiter ausgeführt hat, ist eine Abgrenzung eines chronischen Erschöpfungssyndroms von einer lavierten Depression retrospektiv nicht möglich.

Dem Antrag des Klägers, seine behandelnden Ärzte als Zeugen zu vernehmen, war nicht nachzugehen. Das Zeugnis des behandelnden Arztes ist kein geeignetes Beweismittel. Dessen Bekundungen würden auf eine Bestätigung der eigenen ärztlichen Prognose hinauslaufen (BGH VersR 2010, 1171); hierum geht es im Prozess aber nicht, vielmehr dient die Beweiserhebung der objektiven Überprüfung der damaligen Einschätzung des Behandlers. Eine solche objektive Überprüfung kann nur durch einen Sachverständigen erfolgen.

Dass der Kläger im fraglichen Zeitraum berufsunfähig gewesen ist, kann der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gleichfalls nicht feststellen.

Berufsunfähigkeit liegt nach § 19 Abs. 1 b) RB/KT 94 vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. Dies setzt die Feststellung eines Zustandes (Erwerbsunfähigkeit) voraus, dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare Zeit prognostiziert wird, der jedoch typischerweise nicht auch als endgültig oder unveränderlich beurteilt werden kann. Die Prognose ist – gegebenenfalls rückschauend – für den Zeitraum zu treffen, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungsfähigkeit behauptet (BGH VersR 2010, 1171). Für den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt vermochte der Sachverständige Prof. Dr. X jedoch eine mehr als 50prozentige Erwerbsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit nicht zu prognostizieren. Vielmehr hat er in der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2012 erklärt, dass man damals aus medizinischer Sicht den weiteren Verlauf nicht habe voraussehen können.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB. Ausgehend von einer nach Vorstehendem gerechtfertigten Forderung in Höhe von 11.730, -- € beträgt eine 1,0 Geschäftsgebühr, wie sie von den Prozessbevollmächtigten des Klägers in Ansatz gebracht worden ist, nach einem Gegenstandswert bis zu 13.000, -- € 526,-- €; hinzu kommt die Pauschale für Post- und Telekommunikationsleistungen von 20, -- €, die Dokumentenpauschale, die der Kläger von der Beklagten unangegriffen mit 30,70 € beziffert hat, sowie die Umsatzsteuer in Höhe von 109,57 €. Insgesamt ergibt sich danach ein Erstattungsanspruch in Höhe von 686,27 €. Ausweislich des von dem Kläger zur Akte gereichten Schreibens seiner Rechtsschutzversicherung vom 17.09.2008 (Bl. 133 GA) hat diese ihn zur klageweise Geltendmachung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ermächtigt.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Berufungsstreitwert: 98.900,00 €

Oberlandesgericht Köln, 20 U 179/10