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G r ü n d e:

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Die gem. §§ 68 Abs. 1, 63 Abs. 3 GKG, 32 RVG zulässige Streitwertbeschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist teilweise begründet. Insofern war der Beschluss des Landgerichts zur Streitwertfestsetzung vom 04.07.2012 teilweise abzuändern und im Übrigen die Beschwerde zurückzuweisen. 

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Mit der Klage hat die Klägerin begehrt, die Beklagte zur Herausgabe einer näher bezeichneten Bürgschaft der L über 2.306.795,80 € Zug um Zug gegen Gestellung einer Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von 333.395,77 € zu verurteilen. Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine Bürgschaft über 393.149,42 € vor Eintritt in die mündliche Verhandlung überreicht hatte, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2012 übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 04.07.2012 die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 10.000 € festsetzt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, mit der sie eine Festsetzung des Streitwerts auf 1.986.804,19 € begehren.

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Die Streitwertfestsetzung war abzuändern. Mit übereinstimmender Erledigung des Rechtsstreits beschränkt sich die Höhe des Streitwerts auf das Kosteninteresse, da die Parteien nur noch um die Kosten des Rechtsstreits streiten. Bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung richtet sich vorliegend die Streitwertbemessung gem. §§ 48 GKG, 3 ZPO nach freiem Ermessen des Gerichts. Der Gegenstandswert der Klage auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde ist nicht ohne weiteres mit dem Wert der dieser zugrunde liegenden Forderung identisch, sondern ist nach § 3 ZPO zu schätzen. Maßgebend ist das Interesse des Klägers an dem Besitz der Urkunde (vgl. BGH NJW-RR 1994, 758; Senat Beschl. v. 11.09.1996, 19 W 46/96, NJW-RR 1997, 381). Das Interesse an dem Besitz der Bürgschaftsurkunde kann im Vergleich zu der zu sichernden Forderung geringer sein, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Hauptforderung erloschen ist und es nur darum geht, eine missbräuchliche Benutzung der Bürgschaftsurkunde zu verhindern (BGH, a.a.O.). Dieses Interesse kann mit 20 % bis 30 % der verbrieften Forderung angesetzt werden (Senat, a.a.O.). Der volle Forderungsbetrag entspricht dem Interesse des Klägers, wenn die volle Inanspruchnahme des Klägers verhindert werden soll (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 3 Rn 16 Stichwort „Bürgschaft“ m.w.N.). Teilweise wird eine Pauschalierung abgelehnt und auf das Risiko des Missbrauchs der Inanspruchnahme abgestellt und für diesen Fall unter Umständen nur 3 % des Forderungsbetrages zugrunde gelegt (vgl. OLG Köln MDR 1994, 101).

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Nach diesem Maßstab ist das Interesse der Klägerin zu bestimmen. Dieses liegt hier darin, nur noch in reduziertem Umfang aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Mit einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft in Höhe der ursprünglichen Bürgschaftsforderung war bereits nach dem Vortrag der Klägerin nicht mehr zu rechnen, da die Beklagte ausweislich der Klagebegründung bereits Schlussrechnung über einen Betrag von 333.395,77 € erstellt hatte. Es ist von der Klägerin nicht dargelegt worden und auch ansonsten nicht erkennbar, dass bis auf das Risiko einer missbräuchlichen Inanspruchnahme mit einer Forderung aus der Bürgschaft über diesen Betrag hinaus, jedenfalls nicht über einen Betrag über 393.149,42 € (Schlussrechnung zuzüglich weiterer gesicherter Nebenforderungen)  zu rechnen ist.

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Dementsprechend war hier der Streitwert nicht auf 1.986.804,19 € festzusetzen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die zu sichernde Forderung sich genau auf diese Höhe belief. Auf die noch zu sichernde Forderung von 333.395,77 € ist als Interesse der Klägerin auch nicht abzustellen, da die Klägerin bereit war, eine Bürgschaft in dieser Höhe abzugeben, es insoweit nicht um eine nicht gerechtfertigte Inanspruchnahme der Klägerin aus einer Bürgschaft in dieser Höhe ging. Gleichwohl ist bei der Bemessung des Interesses der Klägerin mit zu berücksichtigen, dass sie den Herausgabeanspruch nur Zug um Zug gegen Gewährung einer Bürgschaft in diesem reduziertem Umfang begehrt. Ausgehend von der Differenz der nach Ansicht der Klägerin nicht mehr zu sichernden Forderung in Höhe von 1.973.400,10 € (2.306.795,80 € abzüglich 333.395,77 €) und dem Risiko einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsurkunde in diesem Umfang, schätzt der Senat das Interesse der Klägerin im vorliegenden Fall einer Bürgschaft nach § 648a BGB mit 5 % dieser – aufgerundeten - Forderung. Die Inanspruchnahme nach § 648a BGB war von weiteren Voraussetzungen abhängig, die es rechtfertigen, im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme – über den Abschlag von 20 % bis 30 % Abschlag hinaus - einen weiteren Abschlag zu machen, weil das Risiko einer missbräuchlichen Inanspruchnahme äußerst gering war. Mithin war der Streitwert mit 100.000 € festzusetzen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 68 Abs. 3 S. 2 GKG.