Oberlandesgericht Köln, 19 W 26/13

G r ü n d e:

Die gem. § 127 Abs. 2 S. 2 und 3 i.V.m. §§ 567, 569 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 04.06.2013 in seiner Gestalt des Nichtabhilfehilfebeschlusses vom 05.08.2013 – 1 O 411/12 - ist nur teilweise begründet.

Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverteidigung mit der Begründung versagt, diese biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 S. 1 ZPO, weil der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch vorschüssiger Provisionen in der geltend gemachten Höhe bestehe und die Darlegungen der Beklagten diesem nicht entgegen stünden. Auch ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Kosten für ihre Gewerbeanmeldung bestehe nicht. Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen erklärt hat, war ihr jedoch Prozesskostenhilfe zur Verteidigung der klägerischen Forderung in Höhe von 1.425,25 € zu gewähren.

1. Das Landgericht ist gem. § 13 GVG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG sachlich zuständig. Die Beklagte ist nicht Arbeitnehmerin i.S.d. §§ 5 Abs. 1 S. 1, 2, Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Soweit die Beklagte die Zuständigkeit des Landgerichts rügt und geltend macht, sie sei Arbeitnehmerin gewesen, bleibt sie erfolglos. Zur Begründung ihrer Arbeitnehmereigenschaft macht die Beklagte allein geltend, sie habe feste Bürozeiten einzuhalten gehabt und habe Außentermine ankündigen und abstimmen müssen. Ihr sei vorgegeben worden, wann und wie sie zu arbeiten habe, auch der Inhalt der Tätigkeit sei vorgegeben worden.

Für die Frage der Abgrenzung des selbstständigen Gewerbetreibenden vom unselbstständigen Angestellten ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses entscheidend (vgl. BAG vom 09.06.2010 – 5 AZR 332/09 – Rn. 19; BGH Urt. vom 27.10.2009 – VIII ZB 42/08 – Rn. 12, jeweils zitiert nach juris; Senat Beschl. vom 19.03.2012 – 19 W 10/12 m.w.N.). Dabei kommt es auf den wirklich gewollten Geschäftsinhalt an, der sich aus den Vereinbarungen und der praktischen Durchführung der Verträge ergibt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 84, Rn. 36). Ort, Zeit und Art und Weise der Tätigkeit ist nur ein Abgrenzungskriterium, welches aber im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung nicht unverzichtbar ist (Baumbach/Hopt, a.a.O.).

Die vertraglichen Regelungen des von der Klägerin vorgelegten „Handelsvertretervertrages vom 18.10./07.11.2011“ lassen keinen Zweifel am Abschluss eines Handelsvertretervertrages. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Klägerin behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Zusatzvereinbarung, die in der Zeit vom 01.12.2011 bis 31.12.2012 eine Ausbildungs- und Startphase betrifft (Anlage K 2). Nach § 1 des Handelsvertretervertrages kann die Beklagte ihre Tätigkeit selbstständig gestalten und ihre Arbeitszeit frei bestimmen. Selbst wenn es auf die, von der Beklagten insoweit behauptete abweichende tatsächliche Durchführung ankommt, ist das Maß der Freiheit in der Tätigkeitsgestaltung allein nicht entscheidend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Handelsvertreter. Wird die Tätigkeit durch Weisungen eingeengt, die sich aus den Anforderungen der konkreten Geschäftsart ergeben, steht dies einer selbstständigen Tätigkeit allein nicht entgegen, wenn nicht davon auszugehen ist, dass die Tätigkeit nicht mehr „im Wesentlichen frei gestaltet“ wird, also im Kerngehalt nicht mehr frei ist (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 84 Rn. 37 m.w.N.). Da die Beklagte Produkte der Klägerin, mithin Bankprodukte, zu vermitteln hatte, war die Vorgabe von festen Arbeitszeiten allein kein Kriterium, das gegen eine selbstständige Tätigkeit und mithin wider die vertragliche Vereinbarung sprach. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten in der sofortigen Beschwerde, wonach sie nicht allein, sondern nur in Begleitung mit dem Innendienst bzw. im Beisein bestimmter benannter Zeugen beraten durfte. Dass dieser Umstand dazu führt, dass die Beklagte inhaltlich in ihrer eigenen Beratungstätigkeit nicht frei war, wird damit nicht näher und mithin nicht konkret behauptet. Abgesehen davon sprechen die Regelungen des Handelsvertretervertrages, aber auch der Umstand, dass die Beklagte auf eigene Kosten eine Telefonistin zur Vereinbarung von Beratungsterminen beauftragte, für eine selbständige Tätigkeit. Der Umstand, dass – so die Beklagte – ihr nicht die Daten von Kunden zur Verfügung gestellt wurden, die eine Baufinanzierung wünschten bzw. ihr ausschließlich Kundenadressen „mangelhafter Qualität“ zur Verfügung gestellt worden sein sollen, steht der selbständigen Tätigkeit auch nicht entgegen. Dies betrifft allein die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin.

Die Zusatzvereinbarung über die Ausbildungs- und Startphase der Beklagten vom 18.10./17.11.2011 hat auch nicht den Selbstständigenstatus eingeschränkt (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 19.03.2012 – 19 W 10/12). Gerade vor dem Hintergrund, dass sich die Beklagte vom 01.12.2011 bis 31.12.2012 in der Ausbildungs- und Startphase befunden hat, vermag ihr Vortrag zur mangelnden Selbstständigkeit in der Beratung dem vertraglich begründeten Status des Handelsvertreters nicht entgegen zustehen.

Es ist auch nicht erkennbar, dass vorliegend die Beklagte eine Handelsvertreterin war, auf die die Regelung des § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92 HGB anwendbar ist.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 10.784,96 € zu, nachdem die Beklagte den Handelsvertretervertrag zum 30.04.2012 gekündigt hatte. Dies ergibt sich aus den Regelungen des Handelsvertretervertrages, wonach die Provisionsvorschüsse mit den erwirtschafteten Provisionen zu verrechnen sind. Der zwischen den Parteien geschlossene Handelsvertretervertrag ist wirksam geschlossen worden, die Regelungen sind nicht sittenwidrig und nicht kraft Anfechtung nichtig, § 142 BGB. Es ist nicht festzustellen, dass die Beklagte durch widerrechtliche Täuschung zum Abschluss des Handelsvertretervertrages bestimmt worden ist, § 123 BGB. Abgesehen davon, dass schon nicht dargelegt ist, dass die Anfechtungsfrist gem. § 124 Abs. 1, 2 BGB durch Erklärung der Anfechtung mit Schreiben vom 12.07.2012 eingehalten wurde, fehlt es an einem Anfechtungsgrund. Es kann dem Vortrag der Beklagten – vor dem Hintergrund des schriftlichen Handelsvertretervertrages ohne Gebietsschutz - schon nicht entnommen werden, dass der Beklagten rechtlich verbindlich die Betreuung bestehender 7.000 Kunden verbunden mit entsprechend konkreter Provisionsaussicht zugesichert wurde. Es fehlt schon an der Darlegung der dem Beweis zugänglichen Erklärungen der Klägerin. Die Beklagte hat auch nicht konkret vorgetragen, dass die Klägerin – trotz der vereinbarten Ausbildungs- und Startphase – keine festen Arbeitszeiten zugesagt oder andere Erklärungen abgegeben habe, die den Tatbestand der Vorspiegelung falscher Tatsachen begründeten. Weder der Anfechtungserklärung vom 12.07.2012 (Bl. 98 GA) noch ihrem schriftsätzlichen Vortrag ist derartiges zu entnehmen. Aber selbst wenn die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung dargetan wären, stünde dies einer Rückforderung von Vorschüssen nicht entgegen, da insoweit ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1. Alt. BGB in Betracht käme.

3. Soweit die Beklagte die Höhe der Rechnung bestreitet, ist auch dieser Vortrag weitgehend nicht hinreichend substantiiert, da zur Abrechnung der Klägerin nicht konkret vorgetragen wird. Die Rechtsverteidigung bezieht sich auf die Klageforderung in Höhe von 10.784,96 € insgesamt. Die Klägerin hat zur Abrechnung in dieser Höhe vorgetragen und dazu eine Kontokorrentabrechnung September 2012 als Anlage K 10 vorgelegt. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 18.07.2013 zur Höhe der Forderung vorträgt, fehlt es an einem konkreten Bestreiten dieser Abrechnung. Wenn die Beklagte auf verdiente Provisionen im Mai 2012 in Höhe von 2.395,93 € abstellt, so hat die Klägerin dies ausdrücklich berücksichtigt. Wenn die Beklagte im Schriftsatz vom 18.07.2013 geltend macht, die Höhe der Forderung sei nicht nachvollziehbar und die Klägerin habe Provisionsgarantien in Höhe von 6.000 € mit einbezogen, verkennt sie, dass nach der Zusatzvereinbarung – Anlage K 2 – diese nur bei ungekündigtem Vertrag über den 30.11.2012 hinaus nicht ins Verdienen gebracht wurden. Ergänzender Vortrag der Beklagten zur Abrechnung September 2012 ist nicht mehr erfolgt. Die Beklagte hat allerdings mit ihrer sofortigen Beschwerde insofern Erfolg, als sie einen (zur Aufrechnung gestellten) Provisionsatzanspruch wegen unterlassener Stornoabwehr seitens der Klägerin in Höhe von 1.425,25 € substantiiert geltend macht. Die Beklagte hat dargelegt, dass es nicht zur Ausführung des Geschäfts gekommen ist und ihr deshalb gem. § 87a Abs. 3 HGB im Stornofall ein Provisionsanspruch zusteht. Sie hat geltend gemacht, dass die Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 S. 2 HGB nicht vorlagen, weil die Klägerin keine Maßnahmen zur Stornoabwehr ergriffen habe. Dafür, dass die Klägerin Stornoabwehrmaßnahmen ergriffen oder Stornogefahrmitteillungen an die Beklagte ausgebracht hat, ist sie darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 87 a, Rn. 30; vgl. dazu Senat, Beschl. 24.05.2012 – 19 U 169/11).

4. Soweit die Beklagte die Aufrechnung in Höhe von 2.880 € erklärt hat, weil die Kosten der Einholung einer Erlaubnis für die gewerbliche Zulassung gem. § 34 c GewO einen Betrag von 800 € in dieser Höhe überschritten haben, bleibt die Beklagte erfolglos. Eine Zusicherung der Klägerin, die Kosten der gewerblichen Zulassung zu übernehmen oder eine Erklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten in rechtlich bindender Weise für etwaige, 800 € überschreitende Mehrkosten der Gewerbeerlaubnis aufzukommen, wird nicht hinreichend konkret behauptet. Die vertraglichen Absprachen zwischen den Parteien sehen das nicht vor. Aus der Einschätzung eines Kostenumfangs durch den Zeugen Beer – so der Vortrag der Beklagten - ergibt sich kein Kostenerstattungs- oder Schadensersatzanspruch der Klägerin.

5. Inwieweit darüber hinaus der Beklagten ein Schadensersatzanspruch zusteht, kann dahinstehen. Die Aufrechnung ist von der Beklagten zwar mit Schriftsatz vom 18.07.2013 in voller Höhe erklärt worden. Es ist aber nicht erkennbar, dass in Höhe der restlichen Klageforderung (Klageforderung abzüglich der 1.425,25 €) ein Schaden der Beklagten entstanden ist, der auf Vertragsverletzungen der Klägerin zurückzuführen ist. Dies gilt sowohl für den Vortrag einer Umfinanzierung in Höhe von 35.000 € betreffend den Zeugen Dr. U als auch für jenen zur Prämie für die Anwerbung neuer Handelsvertreter.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).