Oberlandesgericht Köln, 19 U 127/12

Gründe:

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Euro 7.307,65 gegen die Beklagte nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2008 sowie auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten von Euro 555,60 zu Recht statt gegeben. Das Urteil lässt Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten nicht erkennen.

1. Die Beklagte ist passivlegitimiert.

a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass auf Basis der Grundsätze zum unternehmensbezogenen Geschäft die Beklagte durch den streitgegenständlichen Vertrag berechtigt und verpflichtet worden ist und nicht ihr Geschäftsführer, Herr N D, persönlich. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 08.07.2008 (Anlage K1, Bl. 4 ff. GA), gerichtet an „Motorgeräte D z.Hd. Herrn D“, die Einbringung eines Colorquarzbelages in die Räumlichkeiten angeboten, in denen die Beklagte motorbetriebene Geräte zum Verkauf anbietet. Dieses Angebot ist dann angenommen worden, wobei nähere Einzelheiten, wie es zu der Angebotsannahme gekommen ist, fehlen. Die Klägerin ist jedenfalls auf Basis dieser Einigung tätig geworden.

Herr D hat das Angebot als Geschäftsführer der Beklagten für diese angenommen und nicht für sich persönlich. Grundsätzlich gilt, dass derjenige, der sich auf ein Vertretergeschäft gemäß § 164 Abs. 1 BGB beruft, die Voraussetzungen desselben darlegen und beweisen muss (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 164 Rn. 18). Danach muss die Klägerin beweisen, dass Herr D nicht für sich persönlich gehandelt hat, sondern für die Beklagte. Hieran ändern auch die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den unternehmensbezogenen Geschäften nichts; vielmehr ist unter Zugrundelegung dieser Grundsätze bei derartigen Geschäften lediglich im Zweifel anzunehmen, dass das Unternehmen Vertragspartner werden soll, wobei sich dieser Wille auch aus den Umständen ergeben kann (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 164 Rn. 2). Diese Umstände führen hier dazu, dass nicht Herr D persönlich Vertragspartner werden sollte und geworden ist, sondern die Beklagte. Denn diesbezüglich führt das Landgericht zu Recht aus, dass sowohl im Angebot (Anlage K1) als auch in der Rechnung vom 17.08.2010 (Anlage K2, Bl. 7 ff. GA) sowie den Mahnungen (Anlagenkonvolut K3, Bl. 10 ff. GA) zum Ausgleich der Schlussrechnung vom 17.08.2010 stets die Beklagte als Empfängerin bzw. Adressatin benannt ist und nicht Herr D persönlich. Die Klägerin ist also stets davon ausgegangen, dass die Beklagte Vertragspartnerin geworden ist, was insofern auch nahelag, da der Boden in die Räumlichkeiten eingebracht werden sollte, die als Verkaufsraum für die von der Beklagten angebotenen Motorgeräte dienen. Zudem hat die Beklagte dieser Einschätzung auch vorprozessual nicht nur nicht widersprochen, sondern auch auf die an sie gerichtete Rechnung vom 17.08.2010 (Anlage K2) einen Teilbetrag von Euro 11.900,00 an die Klägerin gezahlt. Ferner bezog sich das Geschäft – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch gerade auf das von der Beklagten geführte Geschäft, war also insofern „unternehmensbezogen“. Erforderlich für die Annahme eines unternehmensbezogenen Geschäfts ist es, dass der Ort des Vertragsschlusses, hinreichende Zusätze im Zusammenhang mit der Unterschrift oder der Umstand, dass die Leistung vertraglich für den Betrieb des Unternehmens bestimmt ist, einen eindeutigen Bezug zum Unternehmen erkennen lässt (BGH, Urt. v. 13.10.1994, -IX ZR 25/94; OLG Brandenburg, Urt. v. 14.05.2009, -12 U 184/08-; beide zitiert nach juris). Letzteres ist hier der Fall. Die Klägerin hatte es vertraglich übernommen, einen Bodenbelag in die Verkaufsräumlichkeiten der Beklagten einzubringen, wobei der Belag im Hinblick auf die Ausrichtung des Geschäfts gewissen Anforderungen (Öl-/Benzinresistenz) entsprechen sollte. Die Einbringung dieses speziellen Bodens wies daher gerade einen unmittelbaren Bezug zum Geschäft der Beklagten auf, so dass von einem unternehmensbezogenen Geschäft auszugehen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht zwingend erforderlich, dass das getätigte Geschäft zum Geschäftsbereich des Unternehmens gehört, was schon daran deutlich wird, dass der BGH lediglich von „betriebsbezogenen Geschäften“ spricht (Urt. v. 18.03.1974, -II ZR 167/72-; zitiert nach juris). Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des BGH und des OLG Köln. So hat der BGH in dem Urteil vom 12.12.1983 (-II ZR 238/82-; zitiert nach juris; von der Beklagten angegebene Fundestelle: MDR 1984, 556) nicht ausgeführt, dass für die Annahme eines betriebsbezogenen Geschäfts notwendigerweise erforderlich wäre, dass das Geschäft zum Geschäftsbereich des Unternehmens gehören müsste. Gleiches gilt auch für das Urteil des OLG Köln (vom 05.05.1993, -11 U 306/92-; zitiert nach juris; von der Beklagten angegebene Fundstelle: MDR 1993, 852). Beiden Fällen war zwar gemein, dass es sich dort um Geschäfte aus dem Geschäftsbereich des jeweiligen Unternehmens gehandelt hat; nicht ausgeführt worden ist dort aber, dass eine solche Geschäftsbereichsbezogenheit notwendige Voraussetzung für die Annahme eines betriebsbezogenen Geschäfts sein müsste.

An diesem Ergebnis ändern auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 31.12.2012 nichts. Es spielt keine Rolle, dass die Räumlichkeiten, in denen die Beklagte ihr Unternehmen bestreitet, im Eigentum des Herrn D stehen. Denn die Beklagte trägt gar nicht vor, dass die Eigentümerstellung der Klägerin überhaupt mitgeteilt worden wäre, so dass gar nicht klar ist, inwiefern diese Eigentümerstellung in Bezug auf die Frage, mit wem der Vertrag geschlossen worden ist, Aussagekraft gewonnen haben soll.

Auch die unstreitige Tatsache, dass Herrn D das Angebot zugeleitet worden ist, spricht nicht dafür, dass sich dasselbe auch an ihn persönlich gerichtet hätte. Denn – wie ausgeführt – war es an die „Motorgeräte D“ und diesbezüglich nur zu seinen Händen („z. Hd. Herrn D“) gerichtet worden. Die Klägerin hat also gerade zum Ausdruck gebracht, dass sie das Angebot nicht an Herrn D persönlich richtet. Es ergibt sich daher auch nichts daraus, dass Herr D den Auftrag erteilt haben soll und die Mängel gerügt hat. Insbesondere wird nicht vorgetragen, dass Herr D bei der Annahme des Angebots mitgeteilt hätte, für sich handeln zu wollen und nicht für die Beklagte.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der durch die Beklagte angeführten Entscheidung des BGH (Urt. v. 12.04.2012, -VII ZR 13/11-; zitiert nach juris). Denn – wie bereits ausgeführt – ergibt sich vorliegend aus den Umständen durchaus, dass Herr D für die Beklagte handeln wollte. Zudem hat es sich bei dem Angebot vom 08.07.2008 (Anlage K2), das Grundlage für den Vertragsschluss geworden ist, um ein „überarbeitetes Angebot“ gehandelt, so dass also zuvor bereits über den Inhalt des vorherigen Angebots gesprochen worden sein muss. Gleichwohl hat die Klägerin das Angebot Anlage K2 an die Beklagte gerichtet, so dass also Herr D deutlich gemacht haben muss, dass er für die Beklagte tätig wird, und gerade nicht für sich selbst.

b) Vor diesem Hintergrund ist letztlich nicht mehr entscheidend, ob es der Beklagten prozessual überhaupt noch möglich war, ihre Passivlegitimation wirksam zu bestreiten, wobei die Annahme naheliegt, dass die Beklagte ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO abgegeben hat, das sie nicht wirksam gemäß § 290 ZPO widerrufen hat.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 23.09.2009 (Bl. 29 ff. GA) ausgeführt, dass „nicht bestritten“ werde, „dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis“ bestehe. Es ist im Gegensatz zur unter Berufung auf Baumbach-Hartmann (ZPO, 71. Auflage 2013, § 288 Rn. 5) vertretenen Auffassung der Beklagten anerkannt, dass die Erklärung, eine bestimmte Behauptung der Gegenseite nicht bestreiten zu wollen, ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO darstellen kann. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn zusätzliche Anhaltspunkte vorliegen, die auf einen Geständniswillen schließen lassen (BVerfG, Beschl. v. 06.02.2001, -1 BvR 1030/00-; BGH, Urt. v. 07.07.1994, -IX ZR 115/93-; beide zitiert nach juris; OLG Köln, Urt. v. 22.05.1996, -11 U 276/95-; zitiert nach beck-online). Derartige zusätzliche Anhaltspunkte liegen hier vor. Denn über die Erklärung hinaus, dass das Zustandekommen des Vertrages nicht bestritten werde, hat die Beklagte – wie die Klägerin in der Berufungserwiderung zu Recht ausführt – angegeben, dass „die Beklagte“ die Klägerin beauftragt habe und dass „die Beklagte“ auf die Rechnung vom 17.08.2010 Euro 11.900,00 gezahlt habe. Die Beklagte hat damit in der Klageerwiderung nicht nur ausdrücklich unstreitig gestellt, dass sie die „richtige“ Vertragspartnerin ist, sondern diese Angabe auch insofern „mit Leben gefüllt“, als weitere Ausführungen zum Procedere des Abschlusses des Vertrages sowie der Abwicklung desselben (Zahlung) gemacht worden sind. Damit hat die Beklagte hinreichend einen „Geständniswillen“ deutlich gemacht.

Zudem ist dieses Geständnis auch – wie von § 288 Abs. 1 ZPO verlangt – in der mündlichen Verhandlung abgegeben worden. Das setzt bei einem Geständnis in einem Schriftsatz voraus, dass unter stillschweigender Bezugnahme auf diesen Schriftsatz mündlich verhandelt wird (BGH, Urt. v. 18.06.2007, -II ZR 89/06-; zitiert nach beck-online; BeckOK-Bacher, ZPO, Stand: 30.10.2012, § 288 Rn. 6-13). Die Beklagte hat mit dem Antrag aus der Klageerwiderung unter stillschweigender Bezugnahme auf die dortigen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2009 verhandelt.

Ein wirksamer Widerruf des Geständnisses gemäß § 290 ZPO liegt nicht vor.

c) Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund, ob die Angabe in der unstreitigen Geschichtserzählung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, dass zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen worden sei, zu einer Bindungswirkung der Feststellungen im Tatbestand geführt hat, wobei anerkannt ist, dass sich die Beweiskraft des Tatbestandes (§ 314 ZPO) auch darauf erstreckt, ob eine bestimmte Tatsache streitig oder unstreitig ist (BGH, Urt. v. 17.05.2000, -VIII ZR 216/99-; zitiert nach beck-online). Das gilt allerdings nicht bei widersprüchlichen Angaben im Tatbestand (BGH, a.a.O.), so dass Vieles dafür spricht, dass eine Bindungswirkung hier nicht vorlag, weil im unstreitigen Teil des Tatbestandes die Feststellung enthalten ist, dass „zwischen den Parteien“ ein Werkvertrag geschlossen worden sei, wohingegen bei den streitigen Rechtsausführungen aufgeführt ist, dass die Klägerin der Ansicht sei, dass ein Vertrag mit der Beklagten geschlossen worden sei. Auch wenn es sich bei Letzterem nur um eine Rechtsansicht handelt, erhellt sich daraus doch, dass zwischen den Parteien gerade um die Frage des wirksamen Vertragsschlusses gestritten wird, was im Widerspruch zu der unstreitigen Tatsachenfeststellung, dass ein Vertrag geschlossen worden sei, steht.

2. Darüber hinaus ist die Vergütung auch gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig. Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit ist regelmäßig das Vorliegen einer Abnahme des durch den Unternehmer erstellten Werks seitens des Bestellers. Zu einer ausdrücklichen oder konkludenten Abnahme ist es vorliegend nicht gekommen; vielmehr liegt eine fingierte Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB vor.

a) Eine ausdrückliche Abnahme liegt nicht vor. Die Beklagte hat nach durch die Klägerin erbrachter Einbringung des Bodenbelags nicht erklärt, dass sie das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegennehme.

b) Auch eine schlüssige Abnahme scheidet – im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts – aus. Eine schlüssige Abnahme kommt dann in Betracht, wenn der Auftraggeber die Sache bestimmungsgemäß in Gebrauch nimmt (BGH, Urt. v. 28.04.1992, -X ZR 27/91; zitiert nach beck-online; KG Berlin, Urt. v. 29.06.2007, -7 U 165/06-; zitiert nach juris; Werner/Pastor-Werner, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 1824). Von einer derartigen bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme ist hier allerdings nicht auszugehen.

Die Ingebrauchnahme des erstellten Werkes kommt dann als schlüssige Abnahme in Betracht, wenn nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist keine Mängelrügen erhoben werden, sondern das Werk bestimmungsgemäß verwendet wird (BGH, Urt. v. 28.04.1992, -X ZR 27/91-). Das kann hier nicht angenommen werden. Es ist seitens der insofern beweisbelasteten Klägerin nicht dargelegt und nachgewiesen, dass eine angemessene Prüfungszeit verstrichen ist, bis die Beklagte dann erstmals eine Mängelrüge erhoben hat. Wann exakt die Beklagte erstmalig der Klägerin gegenüber erklärt hat, dass sich Streifen/Verfärbungen auf dem verlegten Boden bilden bzw. gebildet haben, ist zwar unklar geblieben; jedenfalls ist aber kein erheblicher Zeitraum zwischen Erstellung des Werks und erstmaliger Geltendmachung eines Mangels verstrichen. Nachdem im Oktober 2008 die Leistungen seitens der Klägerin erbracht worden waren, hat diese mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 03.02.2009 (Bl. 32 GA, Anlage zur Klageerwiderung) auf die gerügten Verfärbungen und auf einen am 17.12.2008 durchgeführten Ortstermin Bezug genommen. Daran ist erkennbar, dass die Beklagte ausreichend zeitnah nach Abschluss der Arbeiten die Mängel gegenüber der Klägerin zur Sprache gebracht hat, eine angemessene Prüfungsfrist daher noch nicht abgelaufen war. Mit der Vorlage dieses Schreibens hat die Beklagte auch den Vortrag der Klägerin in der Klageschrift widerlegt, dass sie, die Beklagte, die Mängel erstmals mit Schreiben vom 29.05.2009 gerügt hätte.

Zudem hat die Beklagte auf die Schlussrechnung vom 17.10.2008 (Anlage K2) nur einen Teilbetrag, nämlich 11.900,00 gezahlt, und auch damit zum Ausdruck gebracht, dass ihrer Auffassung nach Mängel vorliegen.

c) Es liegt aber eine fingierte Abnahme vor. Eine solche fingierte Abnahme ist gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB dann gegeben, wenn der Auftraggeber das erstellte Werk trotz entsprechender Verpflichtung nicht abnimmt, obgleich er hierzu unter Setzung einer angemessenen Frist aufgefordert worden ist, wobei die Fristsetzung jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn der Auftraggeber vor der Aufforderung die Abnahme endgültig verweigert.

(1) Die Beklagte war verpflichtet, das durch die Klägerin erstellte Werk (Einbringung des Fußbodens) abzunehmen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, das erstellte Werk abzunehmen, es sei denn, dass nicht unwesentliche Mängel gegeben sind, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei die Klägerin als Unternehmerin zu beweisen hat, dass keine wesentlichen Mängel vorliegen (Palandt/Sprau, BGB, a.a.O., § 641 Rn. 18). Dieser Beweis ist geführt.

Unwesentlich ist ein Mangel im Sinne des § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht anzunehmen (Palandt/Sprau, BGB, a.a.O., § 640 Rn. 9 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ein wesentlicher Mangel des eingebrachten Bodenbelags nicht vorliegt.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist insofern nicht zu beanstanden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (KG, Beschl. v. 06.02.2008, -12 U 115/07-; zitiert nach juris).

An diese Grundsätze der freien Beweiswürdigung hat sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil gehalten. Es hat ausgeführt, dass im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S nur begrenzt Verfärbungen aufträten und diese mit zumutbarem Aufwand gereinigt werden könnten. Ein (wesentlicher) Mangel scheide daher aus.

Dem tritt der Senat bei. Der Sachverständige S hat in seinen Gutachten vom 13.04.2011 (Bl. 148 ff. GA) und vom 20.01.2012 (Bl. 215 ff. GA) sowie im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2012 (Bl. 289 ff. GA) ausgeführt, dass an einzelnen Stellen der Bodenbeschichtung einzelne hellere Verfleckungen mit einfallendem Tageslicht zu erkennen seien. Zudem befänden sich unterhalb der Sauberlaufmatte gleichgelagerte Verfärbungen (Bl. 158 GA), wobei diese Verfärbungen durch in Sauberlaufmatten enthaltene Weichmacher entstehen könnten (Bl. 161 GA). Es handle sich um Wasserflecken (Bl. 291 f. GA), wobei diese Flecken sowohl mit dem von ihm eingesetzten Grundreiniger als auch mit der durch die Beklagte eingesetzten Bürstenmaschine der Firma L und dem von der Beklagten verwendeten Reinigungsmittel entfernt werden könnten (Bl. 291 GA). Zudem böte sich eine Einpflege des Bodens an, die zu einer deutlichen Minimierung der Problematik führen dürfe (Bl. 292 GA). Es seien, so der Sachverständige weiter, jedenfalls keine Anzeichen oder Hinweise erkennbar, die auf eine Mangelhaftigkeit des Bodenbelags hinwiesen. Die Nutzungs- und Gebrauchstauglichkeit sei in vollem Umfang gegeben (Bl. 159 GA). Insbesondere seien keine Verfleckungen festzustellen, die auf die Einwirkung von Motoröl, Kraftstoffen oder viskosen Medien zurückgeführt werden könnten (Bl. 222 GA).

Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Gesichtspunkte geben keine Veranlassung zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Dass – wie die Beklagte meint – die Versiegelung des Bodens nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden wäre, findet schon deshalb keine Stütze im Sachverhalt, als unstreitig geblieben ist, dass der Boden dem vertraglich vorausgesetzten Zweck der Benzin- und Schmierstoffresistenz genügt, was dann nicht zu erwarten wäre, wenn die Versiegelung des Bodens schadhaft wäre. Dass der durch die Klägerin eingebrachte Boden nach dem Vertragszweck der „industriellen Beanspruchung“ nicht genüge, wenn er auf Weichmacher reagiere, hat der Sachverständige gerade nicht bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass im Angebot der Klägerin vom 08.07.2008, das schließlich Grundlage des Vertrages der Parteien geworden ist, gerade keine Normen und Richtlinien benannt worden seien, nach denen der Industrieboden herzustellen gewesen wäre (Bl. 159 GA). Es habe sich dem Angebot zufolge um einen Colorquarzbelag handeln sollen; ein solcher sei auch eingebaut worden. Es ist danach nicht erkennbar, dass der durch die Klägerin eingebrachte Boden nicht industrieller Beanspruchung genügte, weil diese nicht einer allgemeingültigen Definition unterliegt. Es ist zudem – wie der Sachverständige ausgeführt hat – unproblematisch möglich, eine Schutzschicht als Einpflege aufzubringen, die den Einfluss des Weichmachers in den Fußmatten auf dem Bodenbelag beeinflusst bzw. minimiert (Bl. 220 GA).

Danach liegen insoweit keine wesentlichen Mängel vor. Die Nutzungs- und Gebrauchstauglichkeit des eingebrachten Bodens ist nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, in vollem Umfang gegeben. Zudem stellen die nur begrenzt auftretenden lokalen Verfärbungen keinen wesentlichen Mangel dar, da es durchaus zumutbar ist, dass die Beklagte den Boden nicht nur reinigt, sondern – wie der Sachverständige angegeben hat – auch durch Verwendung bestimmter Präparate pflegt. Hiermit ließen sich – wie der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt hat – die Probleme minimieren.

Soweit die Beklagte unsaubere Wandanschlüsse gerügt hat, hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die Ebenheit des Fußbodens im Toleranzbereich der DIN 18202 halte (Bl. 225 GA). Dies gelte auch für die Anarbeitungen im Übergang der Bodenbeschichtung zu den Fugenprofilen oder den Schlüter-Schienen (Bl. 228 f. GA). Auch bei den im Übergangsbereich zur Werkstatt und anderen Räumlichkeiten anzutreffenden Maßtoleranzen handle es sich um hinzunehmende Unregelmäßigkeiten (Bl. 225 GA). Insofern bestehen daher keinerlei Mängel.

Bei den Türanschlüssen liege hingegen eine Rissbildung in der Bodenbeschichtung vor, die sich unmittelbar angrenzend zum Übergangsbereich im Durchgang zur Werkstatt quer verlaufend befinde, wobei unklar sei, was Ursache für diese Rissbildung gewesen sei (Bl. 227 GA). Diese Risse seien lokal zu beseitigen, wobei der Kostenaufwand mit Euro 300,00 bis Euro 500,00 netto zu veranschlagen sei. Ein wesentlicher Mangel ergibt sich hieraus danach schon deshalb nicht, weil der festgestellte Mangelbeseitigungsaufwand von etwa Euro 300,00 bis Euro 500,00 netto für die Feststellung eines wesentlichen Mangels nicht genügt. Bei einem Gesamtauftragsvolumen von Euro 19.207,65 brutto (Euro 16.140,88 netto) beträgt ein Mangelbeseitigungsaufwand von Euro 595,00 brutto (Euro 500,00 netto) 3,1% der Gesamtauftragssumme und ist daher nicht als wesentlich, sondern als geringfügig anzusehen (so auch OLG Brandenburg, Urt. v. 07.06.2012, -12 U 234/11-; zitiert nach juris, dort Rn. 15, für eine Konstellation, in der der Mangelbeseitigungsaufwand knapp unter 3% der Gesamtauftragssumme lag).

(2) Die Beklagte hat zudem endgültig die Abnahme verweigert, indem sie sich u.a. unter Hinweis auf den ihrer Auffassung nach mangelhaften Boden geweigert hat, den restlichen Werklohn zu zahlen. So hat sie mit Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 96 GA, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.08.2010) u.a. erklärt, dass sie die Androhung rechtlicher Schritte der Klägerin zur Durchsetzung ihrer Forderung bedaure, in der Vergangenheit aber mehrfach Mängel erörtert worden seien und sie sich hinsichtlich dieser Mängel rechtliche Schritte vorbehielte. Damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie wegen der ihrer Auffassung nach vorliegenden Mängel den Restwerklohn nicht zahlen werde, was – jedenfalls konkludent – auch eine Verweigerung der Anerkennung des eingebrachten Bodenbelags als vertragsgerecht darstellt.

(3) Eine Fristsetzung zur Abnahme, die gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB eigentlich erforderlich ist, war hier wegen der endgültigen Abnahmeverweigerung entbehrlich (BGH, Urt. v. 08.11.2007, -VII ZR 183/05-; zitiert nach juris), weil sie in einem solchen Fall sinnlos gewesen wäre (BeckOK-Voit, BGB, Stand: 01.08.2012, § 641 Rn. 5). Denn die Beklagte hatte einen Teil der Vergütung zurückgehalten. Zudem hatte sie mit Schreiben vom 29.05.2009 (Bl. 96 GA, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.08.2010) erklärt, dass sie trotz der Drohung mit rechtlichen Schritten zur Durchsetzung der ausstehenden Werklohnforderung daran festhalte, dass Mängel am Fußboden vorhanden seien und sie sich diesbezüglich ihrerseits vorbehalte, rechtliche Schritte einzuleiten. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie den ausstehenden Werklohn wegen der Mängel trotz Klageandrohung nicht zahlen werde. Vor diesem Hintergrund konnte die Setzung einer Frist aus Sicht der Klägerin gar nicht zur Vollziehung der Abnahme führen.

3. Auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB wegen des Vorliegens etwaiger Mängel kann sich die Beklagte nicht berufen. Mit (fingierter) Abnahme geht die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens des Mangels sowie der Ursächlichkeit des Gewerks des Unternehmers für den eingetretenen Schaden auf den Besteller über (BGH, Urt. v. 08.06.2004, -X ZR 7/02-; zitiert nach juris), so dass die Beklagte das Vorliegen von Sachmängeln beweisen muss. In Abweichung zur unter Ziffer 2. c) (1) vorgenommenen Prüfung der Frage, ob ein wesentlicher Mangel vorlag, bedarf es an dieser Stelle der Beantwortung der Frage, ob ein – einfacher – gemäß §§ 633, 634 Nr. 1, 635 BGB einen Nacherfüllungsanspruch rechtfertigender Sachmangel vorliegt, wobei die Beklagte einen solchen darzulegen und zu beweisen hat. Der entsprechende Beweis ist der Beklagten allerdings nicht gelungen.

Ein (einfacher) Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dann gegeben, wenn das erstellte Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist.

a) Der von der Klägerin eingebrachte Bodenbelag weist die vereinbarte Beschaffenheit auf. Es ist nämlich nicht streitig, dass der durch die Klägerin eingebrachte Bodenbelag nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses einer industriellen Beanspruchung genügen sollte. Dabei bestand Einigkeit, dass der Boden bei der Beanspruchung mit Öl/Benzin oder anderen Betriebsstoffen für den Gebrauch von motorbetriebenen Geräten keinen Schaden würde nehmen sollen. Es ist nicht streitig, dass der durch die Klägerin eingebrachte Boden diesen Anforderungen genügt, insbesondere der Beanspruch mit Ölen/Benzin und anderen Betriebsstoffen standhält.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht weiter angenommen, dass auch die Bildung einzelner Wasserflecken keinen Sachmangel (im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) darstellt, wobei – wie bereits ausgeführt worden ist – die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Da den Verfärbungen mit zumutbarem Aufwand begegnet werden kann, liegt nicht nur kein wesentlicher Mangel, sondern kein Sachmangel vor.

b) Ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Werklohns ergibt sich auch nicht aus den für die Rissbildung erforderlichen durch den Sachverständigen festgestellten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von Euro 300,00 – Euro 500,00 netto. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte insofern nicht dargelegt und bewiesen habe, dass die Klägerin für die Rissbildung in der Bodenbeschichtung verantwortlich sei. Hierfür ist sie – wie bereits ausgeführt worden ist – aufgrund der fingierten Abnahme beweisbelastet. Insofern kann nicht – wie bei der Beantwortung der Frage, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt – die Ursächlichkeit des Gewerks der Klägerin für den aufgetretenen Schaden unterstellt werden.

Der Sachverständige hat dargelegt, dass er nicht habe prüfen können, ob die Klägerin den Schaden verursacht habe. Möglich sei auch ein Kellenschnitt in der darunterliegenden Fußbodenkonstruktion, wofür freilich die Klägerin nicht verantwortlich wäre. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass er Probeentnahmen des Bodens nehmen müsse, um die entsprechenden Feststellungen treffen zu können. Der Vornahme solcher Entnahmen hat die Beklagte widersprochen, so dass sie beweisfällig geblieben ist.

4. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.