Oberlandesgericht Köln, 19 U 117/12

G r ü n d e :

Die Klägerin, damals noch firmierend unter dem Namen B GmbH, wurde von der Beklagten durch Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) vom 30.11.2007 (Anlage K 1, Bl. 46-72 GA) mit der schlüsselfertigen Erstellung des Logistikzentrums in K für den Mieter Q auf einem Grundstück mit einer Gesamtflüche von mehr als 75.000 qm zu einem Pauschalfestpreis von 13.850.000 € netto zzgl. Mehrwertsteuer beauftragt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Klägerin händigte der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der G (Nr. 71xxxx) vom 18.04.2008 über eine Summe von 1.648.150 € aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bürgschaft (Anlage K 113, Bl. 710 GA) Bezug genommen.

In der Folgezeit wurden verschiedene Nachträge beauftragt, die in Höhe von 985.835,23 € von der Beklagten unstreitig gestellt wurden. Weitere Nachträge sind streitig.

Die Klägerin verlangte von der Beklagten Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Höhe von 11.291.104,90 €. Nachdem die Beklagte nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist zahlte, kündigte die Klägerin den Vertrag nach § 648 a Abs. 5 BGB. Nachdem die Beklagte die Klägerin zur Rücknahme der Kündigung vergeblich aufgefordert hatte, kündigte sie ihrerseits dem GU-Vertrag. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dazu wird auf das angegriffene landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte ließ vom TÜV eine Bautenstandsfeststellung und Mängelerfassung vornehmen. Die Klägerin hatte ihrerseits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet (LG Köln 27 OH 15/08).

Mit der Klage hat die Klägerin Ansprüche aus der von ihr nach Hinweis des Landgerichts korrigierten Schlussrechnung vom 15.12.2010 über 3.991.019,75 € nebst Zinsen, Zahlung von Rechtsanwaltskosten i. H. v. 20.264 € nebst Zinsen sowie Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft der G verfolgt. Sie ist der Auffassung, ihre Kündigung sei wirksam gewesen, zumal der Ausschluss des Sicherungsverlangens im GU-Vertrag unzulässig gewesen sei. In der neuen Schlussrechnung habe sie Mängel in Höhe von 25.302,30 € berücksichtigt, wobei sie sich an der TÜV Bautenstandsfeststellung orientiert habe. Die Beklagte hat ihrerseits im Wege der Widerklage Rückzahlungsansprüche i. H. v. 2.741.488,64 € geltend gemacht.

Mit Versäumnisurteil vom 29.11.2011 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.991.019,75 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.953.561,68 € seit dem 01.12.2009 und aus weiteren 37.458,07 € seit dem 15.03.2011 zu zahlen, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden in Höhe von 20.264 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen sowie die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 71xxxx der G vom 18.04.2008 über 1.648.150 € an die Klägerin herauszugeben. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Nach fristgerechtem Einspruch der Beklagten hat die Klägerin beantragt

das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 – 27 O 413/09 – aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln – 27 O 413/09 – vom 29.11.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen und

die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.741.488,64 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.04.2008 zu zahlen.

Sie ist der Auffassung gewesen, die Kündigung des Vertrages durch die Klägerin sei unwirksam. Es sei ihr eine nicht hinreichend angemessene Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung eingeräumt worden. Die erste Schlussrechnung sei nicht prüfbar gewesen. Es sei ihr keine Bautenstandserhebung zum Zeitpunkt der Kündigung zu Grunde gelegt worden. Die Schlussrechnung berücksichtigte auch nicht die bei der Kündigung schon vorhandenen Mängel. Nachträge seien – bis auf die unstreitigen - nicht beauftragt oder vor Durchführung angezeigt worden. Aufgrund der Mängel aus dem Bautenzustandsbericht des TÜV ergebe sich vielmehr ein Zahlungsanspruch der Beklagten.

Mit der Einspruchsbegründungsschrift vom 22.12.2011 hat die Beklagte gerügt, auch die neue Schlussrechnung entspreche nicht den erforderlichen Anforderungen. Mit weiteren Schriftsätzen vom 04.04.2012 und 06.06.2012 ist die Beklagte den geltend gemachten Ansprüchen entgegen getreten und hat Einwendungen gegen die neue Schlussrechnung der Klägerin erhoben.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 29.11.2011 - 27 O 413/09 - aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt worden ist zur Zahlung von 3.991.019,75 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.953.561,68 € seit dem 01.12.2009 und aus weiteren 37.458,07 € seit dem 29.11.2011, zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden in Höhe von 20.264 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 und zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 71xxxx der G vom 18.04.2008 über 1.648.150 €. Im Übrigen sind die Klage und die Widerklage abgewiesen worden.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Kündigung der Klägerin sei wirksam gewesen. Durchgreifende Einwendungen gegen die Schlussrechnung der Klägerin vom 15.10.2010 seien von der Beklagten nicht vorgebracht worden. Sie sei mit ihrem Vortrag in den Schriftsätzen vom 04.04.2012 und 06.06.2012 ausgeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten und tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten, mit der sie die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils sowie Klageabweisung und Verurteilung auf die Widerklage hin begehrt. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft § 648 a BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung und nicht in der seit dem 02.01.2002 bis dahin geltenden Fassung angewandt. Das Landgericht habe gegen EG 229 § 19 EGBGB verstoßen. § 648 a BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung sei nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden seien. Das Schuldverhältnis zwischen den Parteien beruhe auf dem GU-Vertrag vom 30.11.2007, daher sei die alte Fassung anwendbar gewesen. Das Landgericht habe § 648 a BGB in der aktuellen, seit dem 01.01.2009 gültigen Fassung angewandt. Dies folge aus dem Umstand, dass das Landgericht § 648 a Abs. 5 BGB zitiert habe. In dieser Regelung werde eine einheitliche angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt. Das Landgericht stelle zu Unrecht auf eine einheitliche Frist der Klägerin bis zum 07.10.2008 ab. Nach § 648 a BGB a. F. sei der Auftragnehmer verpflichtet gewesen, dem Auftraggeber zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist zu bestimmen. Werde die geschuldete Handlung nicht innerhalb dieser Frist nachgeholt, gelte der Vertrag wegen der Verweisung des § 648 a Abs. 5 BGB a. F. auf § 643 S. 2 BGB automatisch als aufgehoben. Einer besonderen Kündigungserklärung bedürfe es nicht mehr. Auf eine wirksame Kündigung sei es daher nicht mehr angekommen. Demgegenüber sei aber eine Kündigungsandrohung gemäß § 648a Abs. 5 BGB a. F. erforderlich gewesen, was das Landgericht verkannt habe. Allein wegen der rechtsfehlerhaften Anwendung der Neufassung von § 648 a BGB müsse das Urteil aufgehoben werden.

Es sei auch rechtsfehlerhaft gewesen, die von der Klägerin gesetzte Nachfrist bis zum 07.10.2008 als angemessen verlängerte Ursprungsfrist zu betrachten. Es sei zwischen den Parteien streitig gewesen, ob die Frist zum Setzen einer Nachfrist abgelaufen gewesen sei. Ob angesichts des Schreibens der Klägerin vom 26.09.2008 (Anlage B 9, Bl. 800 GA) und der E-Mail des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 01.10.2008 (Anlage B 10, Bl. 802 GA) von einer nach § 648 a Abs. 5 BGB a. F. erforderlichen fruchtlosen Fristsetzung zur Bürgschaftsgestellung auszugehen sei, sei fraglich. Eine angemessene Nachfrist sei nicht gesetzt worden. Das sei aber erforderlich, denn zur Vertragsaufhebung i. S. v. § 648 a Abs. 5 BGB a. F. führe nur der Ablauf einer angemessenen Nachfrist. Die Beklagte trägt - unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags - im Einzelnen vor, warum die gesetzte Nachfrist unangemessen kurz gewesen sei und trotz aller erforderlichen Maßnahmen eine Beibringung der Bürgschaft nicht fristgerecht erfolgen konnte.

Eine zu kurz bemessene Frist führe nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung mit Kündigungsandrohung, sondern vielmehr zur Verlängerung auf eine angemessene Frist. Nach der maßgeblichen Vorschrift des § 648 a Abs. 5 BGB a. F. gelte der Vertrag nach Ablauf einer angemessenen Frist als aufgehoben; einer Kündigung bedürfe es nicht mehr. Am 08.10.2008 habe zudem kein Kündigungsgrund vorgelegen. Die Kündigung der Klägerin sei unbegründet gewesen. Demgegenüber sei die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 09.10.2008 wirksam gewesen. Kündigungsgrund sei die unrechtmäßige Kündigung des Vertragspartners gewesen. Für diese Kündigung habe es einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht bedurft, da die Klägerin die Mitwirkung endgültig verweigert habe.

Eine weitere Rechtsverletzung ergebe sich daraus, dass das Landgericht den Schriftsatz der Beklagten vom 04.04.2012 als verspätet angesehen und den erheblichen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Zur Begründung wird ausgeführt, das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 habe nicht erlassen werden dürfen. Das Landgericht habe gegen § 337 ZPO verstoßen. Aus diesem Grund sei auch das auf die Einspruchsbegründungsschrift vom 22.12.2011 folgende Vorbringen nicht als verspätet zurückzuweisen gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass das Gericht das Verfahren selbst nicht ordnungsgemäß gefördert habe. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen Antrag auf Verlegung des Termins am 29.11.2011 mit Telefaxschreiben vom 28.11.2011 gestellt habe. Der Verlegungsantrag habe sich sowohl auf das Hauptsacheverfahren als auch auf das parallele einstweilige Verfügungsverfahren - 13 O 146/12 Landgericht Köln = 19 U 116/12 OLG Köln - bezogen. Beide Verfahren seien einheitlich am 29.11.2011 vor dem Landgericht verhandelt worden. Der Verlegungsantrag sei mit der Erkrankung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten begründet worden. Trotz Angebots habe das Gericht es nicht für erforderlich gehalten, vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung nachgereicht zu erhalten. Mit dem Telefaxschreiben vom 28.11.2011 sei auch eine ausreichende Entschuldigung i. S. v. § 337 ZPO vorgetragen worden. Am Terminstag sei zudem ein ärztliches Attest des behandelnden Arztes Dr. W vom 29.11.2011 übermittelt worden. Gleichwohl sei der Termin nicht verlegt und das Versäumnisurteil erlassen worden.

Gegen das Versäumnisurteil habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.12.2011 Einspruch eingelegt. Die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nach Einspruch sei rechtsfehlerhaft. Der Umstand, dass das Landgericht unter Bezugnahme auf die zitierten Entscheidungen des Kammergerichts Berlin (KG MDR 2008, 998) und des OLG Jena (MDR 2010, 836) davon ausgehe, der erkrankte Prozessbevollmächtigte müsse einen Vertreter bzw. Untervertreter bestellen, trage nicht. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei als Rechtsanwalt tätig gewesen. Einen Vertreter müsse der Rechtsanwalt nur bemühen, wenn mit einer Verhinderung der Berufsausübung länger als eine Woche gerechnet werden müsse (§ 53 Abs. 1 BRAO). Diese Voraussetzungen hätten hier nicht vorgelegen.

Es sei nicht zutreffend, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten schon länger habe absehen können, den Termin nicht wahrnehmen. Es sei nicht ersichtlich, wie das Landgericht habe annehmen können, es habe keine plötzliche Erkrankung vorgelegen. Anhaltspunkte für eine dauerhafte Erkrankung hätten nicht vorgelegen. Trotz der Erkrankung in der Vorwoche hätten keinerlei Anzeichen bestanden, dass der Prozessbevollmächtigte am Terminstag nach L nicht hätte reisen können. Der Beklagtenvertreter habe anwaltlich versichert, dass sich der Gesundheitszustand erst am 28.11.2011 so verschlechtert habe, dass eine Terminswahrnehmung nicht mehr möglich gewesen sei. Da mithin ein Verstoß gegen § 337 ZPO vorliege, sei das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 zu Unrecht ergangen.

Darüber hinaus ergebe sich eine Rechtsverletzung aus folgenden Erwägungen:

Das Landgericht habe die Einwendungen gegen die Schlussrechnung vom 15.12.2010 nicht berücksichtigt, weil es das auf die Einspruchsbegründungsschrift vom 22.12.2011 folgende Vorbringen für verspätet erachtet habe. Das Landgericht habe § 246 Nr. 1 ZPO nicht richtig angewandt. Eine Klageänderung habe nicht vorgelegen. Wenn eine neue Schlussrechnung erstellt werde, ändere sich dadurch der Streitgegenstand nicht. Im Übrigen habe sich die Absicht der Beklagten, auch den geänderten Vortrag aus der neuen Schlussrechnung weiter bestreiten zu wollen, unmissverständlich aus den übrigen Erklärungen der Beklagten ergeben. Schon vor dem weiteren Schriftsatz vom 06.06.2012 habe die Beklagte Einwände gegen die alte als auch die neue Schlussrechnung der Klägerin geltend gemacht. Sie habe mit Schriftsatz vom 04.04.2012 gerügt, die Klägerin habe jeweils die Vorgaben der Rechtsprechung für die Abrechnung beim gekündigten Pauschalpreis nicht beachtet. Darüber hinaus habe sie bemängelt, dass auch bei der streitgegenständlichen Schlussrechnung vom 15.12.2010 eine nachträgliche Bewertung der einzelnen erbrachten Teilleistungen nicht vorgenommen worden sei, obwohl die Höhe der Vergütung sich nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen lasse.

Auch habe die Beklagte zur Begründung ihrer Einwände auf die von ihr bereits gegen die frühere Schlussrechnung im Hauptsacheverfahren eingereichten Anlagen Bezug genommen. Die Beklagte habe darauf hingewiesen, dass es sich bei dem TÜV Bericht um die einzige Leistungsstandsfeststellung zum Zeitpunkt der Kündigung gehandelt habe und die Klägerin anschließend keine Leistungen mehr erbracht habe.

Die Beklagte führt Einwendungen an, die sie gegen die erste als auch korrigierte Schlussrechnung vom 15.12.2010 geltend gemacht habe. Sie beruft sich im Einzelnen auf Widersprüche in der Abrechnung der Klägerin zu den Feststellungen des TÜV Berichts. Diese ergaben sich aus dem zweiten Teil der Anlage B 18. Sie wiederholt ihren Vortrag zu den von ihr bestrittenen Nachtragsforderungen. Das Landgericht habe insoweit den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (S. 17 ff, 21 ff) Bezug genommen.

Die nunmehr vorgelegte weitere Unterlage des Ingenieurbüros C (Zusammenstellung der Mängelbeseitigungskosten nach TÜV-Begehungsprotokoll, Anl. B 29), die Mängelfeststellungen, Bildnummern und entsprechende Erläuterungen zu Mängelbeseitigungsarbeiten sowie die hierfür anfallenden Kosten beinhaltet, bestätige den von der Beklagten erstinstanzlich behaupteten Mängelbeseitigungskostenaufwand in Höhe von 346.821,69 €. Bei dieser Anlage handele es sich um keinen neuen Sachvortrag, sondern nur um alten Vortrag in einer anschaulicheren Form.

Zu Unrecht habe das Landgericht zudem die Beklagte auch zur Herausgabe der streitgegenständlichen Vertragserfüllungsbürgschaft verurteilt. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht in der Sicherungsvereinbarung in § 17 des GU-Vertrages zwischen den Parteien (Anlage K 1) eine Individualvereinbarung gesehen.

Das Landgericht habe zu Unrecht darauf abgestellt, dass es sich bei § 17 des Vertrages um eine Allgemeine Gechäftsbedingung handele. Jedenfalls für die aufgenommene Sicherheit gemäß § 17.3, die im Zusammenhang mit der weiteren Sicherungsabrede in § 17.1 und § 17.2 zu sehen sei, sei von einer gemeinsamen Verhandlung auszugehen. Die Verhandlungsbereitschaft der Beklagten ergebe sich zudem aus Anlage B 24 (Bl. 1042 GA). Über diese Mithaftungserklärung sei diskutiert und verhandelt worden. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, dass die streitgegenständliche Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Rechtsgrund übergeben worden sei. Rechtsgrund sei die individuell ausgehandelte Sicherungsvereinbarung. Das Landgericht hätte jedenfalls in Bezug auf diese Vereinbarung eine Beweisaufnahme durchführen müssen und den Zeugen A vernehmen müssen.

Das landgerichtliche Urteil sei auch in Bezug auf die Abweisung der Widerklage rechtsfehlerhaft. Die Beklagte habe den von ihr behaupteten Rückzahlungsanspruch schlüssig dargelegt. Sie habe auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 27.07.2010 mit Schriftsatz vom 04.04.2012 reagiert. Auf den Inhalt des Schriftsatzes wird Bezug genommen. Die Beklagte errechnet – wie im Einzelnen dargelegt – eine Überzahlung der Klägerin i. H. v. 2.303.771,97 € netto bzw. 2.741.488,64 € brutto.

Die Beklagte legt in der Berufung nunmehr eine Überprüfung der Schlussrechnung vom 15.12.2010 (Anlage B 31) vor. Sie behauptet weiterhin, die Schlussrechnung der Klägerin vom 15.12.2010 sei inhaltlich falsch und mit dem tatsächlichen Stand der erbrachten Leistung zum Kündigungszeitpunkt nicht kongruent gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.06.2012 – 27 O 413/09 - aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.741.488,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.04.2008 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ist der Ansicht, dass ein Verstoß gegen EG 229 § 19 EGBGB und eine Verletzung von § 648 a BGB durch fehlerhaftes Zitieren der anwendbaren Fassung mangels Entscheidungserheblichkeit nicht festzustellen sei. Die Klägerin teilt die Einschätzung der Beklagten, das Landgericht habe § 648 a BGB in einer falschen Fassung, nämlich der seit dem 01.01.2009 geltenden, angewandt. Es sei insofern fehlerhaft gewesen, die Berechtigung der Klägerin zur Kündigung des Bauvertrages damit zu begründen, dass es einer Androhung der Kündigung nach dem Schreiben der Klägerin vom 01.10.2008 nicht mehr bedurfte. Dies sei aber nicht entscheidungserheblich. Mit Schreiben vom 17.09.2008 sei dem Wunsch der Beklagten entsprochen und die Frist bis zum 30.09.2008 verlängert worden. Die Beklage habe aber davon ausgehen müssen, dass nur für den Fall eines pünktlichen Eingangs des offenen Rechnungsbetrages vor dem 30.09.2008 eine weitere Fristverlängerung für die Klägerin in Frage gekommen wäre. Da keine Zahlung bis zum Ablauf des 30.09.2008 erfolgt sei, habe die Klägerin gemäß § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB a. F. i. V. m. § 643 BGB eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen dürfen.

Mit Ablauf der Nachfrist am 08.10.2008 sei eine gesonderte Kündigung nicht mehr erforderlich gewesen. Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Angemessenheit der Nachfrist aufgrund der vorangegangenen Verlängerungen der Ursprungsfrist gegeben sei. Da die Beklagte eine Ausstellung der Sicherheit zum 07.10.2008 angekündigt hatte, sei auch aus ihrer Sicht offenbar die Frist nicht unangemessen kurz gewesen. Nach dem 07.10.2008 habe es gemäß § 643 BGB keiner Erklärung mehr bedurft, um den Bauvertrag zu beenden. Das Schreiben der Klägerin vom 08.10.2008 habe lediglich feststellenden Charakter.

Das Landgericht habe auch zu Recht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.04.2012 nicht mehr berücksichtigt. Die Beklagte habe in erster Instanz versucht, das Verfahren zu verschleppen. Es sei von einer längeren Erkrankung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten auszugehen gewesen. Gleichwohl habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nichts unternommen, einen Vertreter zu bestellen. Die Unerreichbarkeit und das Fehlen jeglicher Reaktion über mehrere Wochen habe auch zu einer Beschwerde bei der zuständigen Rechtanwaltskammer N geführt. Die Umstände um die Verlegung des auf den 29.11.2011 anberaumten Verhandlungstermins seien vom Landgericht zutreffend gewertet worden. Von einer angeblich plötzlichen Erkrankung sei nicht auszugehen gewesen. Es sei nicht anzunehmen, dass eine Fahrt nach L schon fest geplant gewesen sei, daher seien die Aussage der Ehefrau in der eidesstattlichen Versicherung und die Schilderung der Umstände im Einspruchsbegründungsschriftsatz widersprüchlich.

Der Einwand grundsätzlich fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung treffe zudem nicht zu. Die Klägerin habe ein Kurzgutachten des Dr. Ing. T vom 17.12.2012 (Anlage K 129) beauftragt, aus dem sich ergebe, dass die Schlussrechnung der Klägerin vom 15.12.2010 grundsätzlich prüfbar sei.

Es sei unrichtig, wenn die Beklagte meine, das Landgericht habe den TÜV Bericht vom 31.10.2008 zur Leistungsabgrenzung zu Unrecht nicht berücksichtigt. Bei der zweiten Schlussrechnung habe sich die Klägerin im Rahmen der Leistungsstandsfeststellung mit dem Bericht auseinandergesetzt. Die neue Schlussrechnung sei von einer neuen Leistungsabgrenzung ausgegangen.

Auch habe die Beklagte in der ersten Instanz keine Bewertung der Mängel, insbesondere keine konkrete Darlegung der Mängelbeseitigungskosten vorgenommen. Sofern hierzu in der Berufung unter Vorlage der Anlage B 29 vorgetragen werde, sei dies neuer Sachvortrag. Die Klägerin bestreitet die Höhe der Mängelbeseitigungskosten.

In Bezug auf die Nachträge meint die Klägerin, dass sie ihren Vortrag hinsichtlich der Leistungsabgrenzung der Nachträge mit der neuen Schlussrechnung geändert habe. Daher sei es nicht ausreichend, wenn die Beklagte hinsichtlich der Nachträge allein auf ihr Bestreiten in der Klageerwiderung abstelle. Im Übrigen verweist die Klägerin darauf, dass die Beklagte die Nachträge der Ziffern 2.1 bis 2.29 nicht bestritten habe, also eine Beauftragung unstreitig gestellt habe. Es sei nur vorgetragen worden, dass die Nachträge in der Summe nicht ausreichend dargelegt seien. Allein der Umstand, dass in den Anlagen die Nachträge von der Beklagten auf „0“ gestellt worden seien, weil diese bereits im Pauschalpreis enthalten seien, reiche nicht aus, die Nachträge wirksam zu bestreiten. Eine pauschale Inbezugnahme von Anlagen reiche zudem auch nicht aus, worauf schon das Landgericht mit Hinweisbeschluss vom 27.07.2010 hingewiesen habe.

Entsprechendes gelte für nicht unterzeichnete Nachträge. Die Klägerin habe keine Mengenüberschreitung geltend gemacht, die zu einer Neuberechnung des Pauschalpreises geführt habe. Die Neuberechnung sei auf Anordnungen und Zusatzleistungen der Beklagten gestützt worden, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.12.2010 hinreichend dargelegt habe. Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.04.2012 sei verspätet.

Die mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforderung sei nicht hinreichend dargelegt. Der Bezug auf Anlagen und Tabellen reiche nicht aus. Zutreffend habe das Landgericht im Beschluss vom 27.07.2010 hierauf hingewiesen. Erst die mit der Berufungsbegründung der Beklagten vorgelegte Anlage B 29 erfülle die Voraussetzungen einer Substantiierung der Gegenforderung bezüglich der geltend gemachten Mängel. Dies sei nunmehr aber verspätet.

Zutreffend sei zudem das Landgericht von der Unwirksamkeit der Sicherheitsabrede in Ziff. 17.1 des GU-Vertrages ausgegangen. Eine Übersicherung der Beklagten liege vor. Der Kerngehalt der Vertragsklausel sei nicht verhandelt worden. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung bestreite, dass eine Übersicherung erfolgt sei, werde dies bestritten. Dies sei verspäteter Vortrag. Eine Beweisaufnahme durch Zeugenbeweis sei auch nicht erforderlich gewesen, weil der angebotene Beweis ein Ausforschungsbeweis gewesen sei. Ein Verhandeln „auf Augenhöhe“ sei zudem unstreitig nicht erfolgt.

Da der Schriftsatz vom 04.04.2012 zu Recht nicht berücksichtigt wurde, habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Forderung nicht hinreichend substantiiert worden sei. Auch aus der Anlage B 30 ergäben sich zudem nicht die angeblichen Restfertigstellungskosten. Eine nachvollziehbare Abrechnung sei auch nicht den Anlagen B 25 und 26 zu entnehmen. Es fehlten eine konkrete Zuordnung der Kosten zu den Mängeln und überprüfbare Abrechnungsbelege für die Restfertigstellungskosten. Eine schlüssige Aufstellung der Gegenforderung sei auch nicht der Anlage B 19 zu entnehmen. Die neue Schlussrechnung sei prüfbar, dies ergebe sich bereits aus der Anlage B 31. Die Schlussrechnung sei auch nicht unrichtig. Der neue Vortrag sei verspätet.

Der Senat hat die Akten 19 U 116/12 OLG Köln sowie 27 OH 15/08 LG Köln beigezogen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstands wird auf die beiderseitigen Schriftsätze und die dazugehörenden Anlagen – auch des Verfahrens 19 U 116/12 OLG Köln - Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 – im Wesentlichen – aufrechterhalten und im Übrigen die Klage abgewiesen. Im Rahmen der vom Berufungsgericht gem. §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Landgerichts nicht festzustellen.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.991.019,75 € aus § 648 a Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1, 2 BGB a. F. zu.

a) Zutreffend ist die Auffassung der Beklagten, die auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt wird, dass die bis zum 01.01.2009 geltende alte Fassung von § 648 a BGB anwendbar ist. Gemäß EG 229 § 19 EGBGB ist die derzeit geltende Fassung von § 648 a BGB nur für Schuldverhältnisse anwendbar, die nach dem 01.01.2009 begründet wurden. Der zwischen den Parteien geschlossene GU-Vertrag datiert indes unter dem 30.11.2007 (Anlage K 1, Bl. 46 GA). Allein der Umstand, dass das Landgericht auf die anwendbare Fassung der Norm nicht eingegangen ist und unter Umständen – was dahingestellt bleiben kann – im Ergebnis die geltende und nicht die alte Fassung angewandt hat, begründet aber allein noch keinen Rechtsfehler. Entscheidend ist, ob unter Anwendung der alten Fassung das Landgericht zu einem in der Sache nach Maßgabe von § 648 a BGB a.F. zutreffenden Ergebnis gelangt ist. Die Voraussetzungen des § 648 a BGB a. F. liegen vor.

Ein Sicherungsverlangen der Klägerin als Unternehmerin ist mit ihrem Schreiben vom 23.07.2008 (Anlage K 104, Bl. 654 GA) gestellt wurde. Dort ist wegen des Vorleistungsrisikos Sicherheit verlangt worden unter Bezugnahme auf den GU-Vertrag. Das Verlangen entspricht den Anforderungen des § 648 a Abs. 1 BGB a.F., zumal ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass nach Fristablauf (31.07.2008) die Leistung verweigert werde. Die erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liegt mithin vor.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass das Sicherungsverlangen zunächst mit der Frist bis zum 31.07.2008 verbunden wurde. Diese Frist ist im Schreiben der Klägerin vom 23.07.2008 gesetzt worden. Eine mögliche Fristverlängerung ist in Aussicht gestellt worden. Die begehrte Sicherheit ist später mit Schreiben vom 30.07.2008 der Höhe nach reduziert worden und eine Fristverlängerung bis zum 16.09.2008 eingeräumt worden (Anlage K 17, Bl. 204 GA). Hintergrund war eine Besprechung vom 29.07.2008, in der die Frist einvernehmlich bis zum 16.09.2008 verlängert worden ist.

Die Klägerin hat sodann mit Schreiben vom 17.09.2008 (Anlage B 6, Bl. 791 GA) diese Frist bis zum 30.09.2008 verlängert. Mit Schreiben vom 26.09.2008 (Anlage B 9, Bl. 800 GA) hat die Klägerin deutlich gemacht, dass eine weitere Fristverlängerung nicht in Betracht kommt. Der Senat geht davon aus, dass die Sicherheitsleistung damit zu dieser Frist „verbindlich“ verlangt wurde.

Zutreffend ist zwar, dass sich aus dem Schriftverkehr der Parteien ergibt, dass die Sicherheit (auch) im Hinblick auf eine Einigung über Nachträge begehrt wurde und jedenfalls dieser Umstand zu einer Verschiebung der Fristen geführt hat, zumal mehrfach vereinbart wurde, sich jeweils am letzten Tag der Frist zu treffen, um noch offene vertragliche Fragen zu klären (vgl. etwa Schreiben vom 17.09.2008). Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Sicherungsverlangens ergeben sich daraus aber nicht. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Frist nicht verbindlich festgelegt sein sollte, bestehen auch nicht. Insbesondere das Schreiben vom 17.09.2008 begründet insoweit keine Zweifel. Ausgehend vom Wortlaut dieses Schreibens könnte zwar nahe liegen, dass mit der Frist in der Tat die Einigung über noch offene Fragen verbunden sein sollte und der 30.09.2008 nicht als bindende Frist für das Vorliegen der Bürgschaft verstanden werden könnte. So hat denn offenbar auch die Beklagte mit Schreiben vom 23.09.2008 (Anlage B 8, Bl. 796, 797 GA) die Frist verstanden. Jedenfalls aber aus dem Inhalt des weiteren Schreibens der Klägerin vom 26.09.2008 folgt eindeutig, dass hier eine endgültige Frist zum 30.09.2008 gemeint war und jedenfalls ab dem 26.09.2008 Bemühungen der Bürgschaftsstellung erfolgen mussten und auch zugesagt wurden. Aus dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 23.09.2008, auf das das Schreiben der Prozessbevollmächtigten Klägerin vom 26.09.2008 antwortet, ergibt sich jedenfalls, dass die Frist 30.09.2008 akzeptiert wurde. Es wurde zugesagt „unsere Mandantin zu veranlassen, mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen für das vertragliche Miteinander für eine Beibringung einer Sicherheitsleistung in angemessener Frist Sorge zu tragen.“

Nach altem Recht war es zudem erforderlich, sodann eine Nachfrist zu setzen. Ohne Nachfristsetzung blieb der Vertrag gemäß § 643 BGB bestehen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Auflage, 2001, § 648 a Rn. 19). Eine solche Nachfrist ist von der Klägerin mit Schreiben vom 01.10.2008 (Anlage B 11, Bl. 804 GA) gesetzt worden. Es heißt dort ausdrücklich, dass eine „letztmalige Fristverlängerung“ gewährt wird. Es handele sich um eine „Nachfrist“. Die erste Frist zum 30.09.2008 war abgelaufen, die Nachfrist begann zu laufen.

Weiterhin heißt es, dass nach Ablauf der nunmehr bis zum 07.10.2008 gesetzten Frist die Klägerin den Vertrag gemäß § 648 a Abs. 5 BGB kündigen werde, wenn die Sicherheit nicht bis zu diesem Datum geleistet worden sei. Für das Setzen der Nachfrist war die Androhung einer Kündigung nicht erforderlich. Nach ergebnislosem Fristablauf galt der Vertrag ohne zusätzliche Kündigung als aufgehoben, § 643 S. 2 BGB a. F. (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 648 a, Rn. 17 f.). Für die Wirksamkeit der Nachfristsetzung ist aber unerheblich, dass die Kündigung angedroht wurde. Die Beklagte kann daraus in Bezug auf eine längere Laufzeit des Vertrages nichts herleiten.

Damit kam es auf die Kündigung der Klägerin am 08.10.2008 (Anlage K 107) nicht mehr an. Der Vertrag war mit Ablauf des 07.10.2008 aufgehoben. Die Anforderungen an die Nachfristsetzung waren ausreichend. Die Nachfrist ist erst nach Ablauf der letzten Frist (diese war jedenfalls bis zum 30.09.2008 gesetzt) mit Schreiben vom 01.10.2008 gesetzt worden. Damit ist den Anforderungen des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2011, 235) Rechnung getragen worden.

Die Länge der Nachfrist ist auch angemessen gewesen. Beurteilungsmaßstab für die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist § 326 BGB (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 648 a, Rn. 6). Ob die Dauer der Nachfrist angemessen ist, hängt damit vom Einzelfall ab. Anhaltspunkte sind 7 bis 10 Tage. Angesichts der Tatsache, dass zwischen dem 01. und 07.10.2008 auch ein Feiertag und ein Wochenende lagen, könnte zwar erwogen werden, die Frist sei zu kurz bemessen gewesen (03.10.2008 - Feiertag, 04. und 05.10.2008 – Wochenende). Andererseits aber ist auch zu berücksichtigen, dass die Frist zur Sicherungsgewährung mehrmals verlängert worden ist. Ausgehend davon, dass hier bereits ein langer Zeitraum für die Gewährung der Sicherheit bestand (letztlich seit dem 31.07.2008) kann die hier konkret gesetzte Nachfrist nicht als zu kurz bemessen angesehen werden. Selbst wenn nicht auf diesen Zeitpunkt - 31.07.2008 - abzustellen ist (s.o.), so war jedenfalls mit dem Schreiben vom 26.09.2008 klar, dass ab diesem Zeitpunkt mit der Stellung der Bürgschaft begonnen werden musste, weil als fester Termin der 30.09.2008 vorgesehen war, was der Beklagten bekannt und von ihr akzeptiert worden war.

Bei der Dauer der Nachfristsetzung ist davon auszugehen, dass nur noch eine letzte Gelegenheit zur Erfüllung eröffnet werden soll und die Frist nicht so bemessen sein muss, dass der Schuldner erst jetzt mit der Leistung beginnen muss (zu den Einzelheiten vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 326, Rn. 16). Angesichts des langen Erfüllungszeitraums und der mehrfach verschobenen Frist ist die Nachfristsetzung bis zum 07.10.2008 auch unter Berücksichtigung des dazwischenliegenden Feiertages und Wochenendes als angemessen anzusehen. Selbst wenn in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW-RR 2011, 235 – zum alten Schuldrecht –) eine fünftägige Werktagsfrist als nicht ausreichend angesehen wurde, ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts Abweichendes. In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Sachverhalt war kein langer Erfüllungszeitraum gegeben. Die Argumentation des Landgerichts in Bezug auf die Verlängerung der Ursprungsfrist – im übertragenen Sinne - ist daher geeignet, hier eine angemessene Nachfristsetzung im Ergebnis anzunehmen. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung wird ergänzend Bezug genommen (S. 2 f).

Zu keinem abweichenden Ergebnis gelangt man, wenn auf den 26.09.2008 als Termin für die Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist abgestellt wird, was angesichts des Schriftverkehrs - s.o. - und der immer wieder in Aussicht gestellten Fristverlängerung gut vertretbar sein dürfte. Für die Angemessenheit der Nachfrist sind dann sieben Werktage zu berücksichtigten, die zwischen dem 26.09. und - einschließlich - dem 07.10.2008, dem Tag, bis zum dem die Frist erneut verlängert ist, liegen (26.09.2008 war ein Freitag, 03. bis 05.10.2008 Feiertage und Wochenende). Bei dieser Betrachtung spricht zwar einiges für eine zu kurz bemessene Frist. Auch mag man das Schreiben der Beklagten vom 01.10.2008 (Anlage B 10, Bl. 802 GA) im Kontext der früheren Schreiben so verstehen, dass eine weitere Besprechung anberaumt werden sollte und auch davon ausgegangen werden durfte, dass erst ab dem 30.09.2008 mit Vorbereitungen für die Gestellung der Sicherheit durch die Bank begonnen wurde. Auch ist erst im Schreiben der Klägerin vom 01.10.2008 (Bl. 804 GA) darauf hingewiesen worden, dass die Gespräche über Nachträge nicht in Zusammenhang mit dem Bürgschaftsverlangen gesehen werden sollen, was bislang offenbar nicht so war. Andererseits bleibt zu berücksichtigen, dass das Sicherheitsverlangen schon Ende Juli 2008 gestellt worden war und damit jedenfalls Vorgespräche mit der Bank geführt werden konnten. Damit musste die Bank auf Abruf stehen und es durften nur noch wenige formale Schritte erforderlich sein. Wenn eine hohe Sicherheit verlangt wird, hat der Besteller jedenfalls innerhalb der Frist Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 648 a, Rn. 6 m. w. Hinweisen). Auch das ist nicht geschehen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer zu kurz bemessenen Nachfrist eine angemessene Nachfrist zu laufen beginnt. Jedenfalls ist der 07.10.2008 in den Zeitraum der Frist mit hinein zu rechnen. Diese Frist liegt damit im Üblichen einer angemessenen Frist. Abgesehen davon ist zu erwähnen, dass seitens der Beklagten keine Gründe genannt wurden, warum in dem zuvor eingeräumten Erfüllungszeitraum die Beschaffung der Sicherheit auf grundlegende Schwierigkeiten gestoßen sein könnte. Aus der E-Mail der Beklagten vom 01.10.2008 (Anl. B 10, Bl. 802 GA) ergibt sich vielmehr, dass offenbar alles vorbereitet war und es nur noch der Anweisung an die Bank bedurfte. Warum dann gleichwohl noch eine Frist bis zum 15.10. benötigt wurde, wird nicht dargetan und ist dem Sachvortrag auch nicht zu entnehmen. Zudem ergibt sich aus der E-Mail der Beklagten selbst vom 07.10.2008 an Rechtsanwalt I (Anlage B 13, Bl. 808 GA) und dem beigefügten Schreiben der L2 eG (Bl. 809 GA), dass jedenfalls am 08.10.2008 die Bürgschaft gestellt werde und an sich schon die Frist 07.10.2008 hätte eingehalten werden können. Auch insoweit bestehen keine Zweifel an der Angemessenheit der Frist.

Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.10.2008 an Rechtsanwalt I (s.o.) unter dem Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit i.S.v. § 242 BGB. Die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 08.10.2008 ausgesprochene Kündigung als solche begründet keine Treuwidrigkeit, da es auf eine Kündigung nicht ankam. Da das Schreiben der Bank beigefügt war und es dort hieß, dass spätestens am 08.10.2008 die Bürgschaft vorliegen werde, mag man - hier unterstellt - das Berufen auf den Fristablauf am 07.10.2008 als treuwidrig ansehen. Die angemessene Frist wäre insoweit bis zum 08.10.2008 gelaufen. Letztlich kann man die Frage dahingestellt lassen, denn eine Treuwidrigkeit wäre nur dann anzunehmen, wenn unter dem 08.10.2008 die Bürgschaft tatsächlich vorgelegt worden wäre, ungeachtet einer Kündigungserklärung der Klägerin. Da das nicht der Fall war, vielmehr die Beklagte selbst unter dem 09.10.2008 aus wichtigem Grund wegen einer unrechtmäßige Kündigung der Klägerin ihrerseits den GU-Vertrag kündigte, liegen die Voraussetzungen des § 242 BGB nicht vor.

b) Die Klägerin hat nach wirksamer Kündigung einen Anspruch gem. § 645 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen. Nach § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB a.F. kann Ersatz des Schadens verlangt werden, der dadurch entsteht, dass auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut wurde.

Diese Ansprüche hat die Klägerin mit der Schlussrechnung vom 15.10.2010 geltend gemacht. Das Landgericht hat diese Ansprüche (Antrag zu 1) im Wesentlichen – bis auf einen Teil des begehrten Zinsanspruchs - zugesprochen. Dagegen ist nicht zu erinnern.

Verfahrensrechtliche Fehler sind nicht erkennbar. Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht en Versäumnisurteil erlassen, führt dies nicht zur Abweisung der Klage. Selbst wenn prozessual ein Versäumnisurteil nicht hätte erlassen werden dürfen und der Rechtsstreit durch streitiges Urteil hätte entschieden werden müssen, hat das nur in Bezug auf die Kosten der Säumnis Folgen (§ 344 ZPO). Im Übrigen hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend nur den Vortrag der Beklagten in der Einspruchsbegründung vom 22.12.2011 berücksichtigt und das weitere Vorbingen im Schriftsatz vom 04.04.2012 nach §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen sowie jenes im Schriftsatz vom 06.06.2012 nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt.

Unabhängig davon, dass es hierauf mit Blick auf § 344 ZPO entscheidend - wie bereits ausgeführt - letztlich erst bei der Kostenentscheidung ankommt, ist bereits hier festzuhalten, dass die erforderlichen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 331 ZPO – insbesondere die ordnungsgemäße Ladung zur mündlichen Verhandlung und Säumnis der Beklagten – vorlagen. Die Voraussetzungen des § 337 ZPO, nach denen ein Versäumnisurteil nicht zu ergehen hat, lagen nicht vor. Die Beklagte war nicht ohne ihr Verschulden am Erscheinen zum Verhandlungstermin am 29.11.2011 verhindert. Das Landgericht hat zutreffend davon abgesehen, eine Verlegung des Termins vorzunehmen und insoweit verfahrensfehlerfrei gehandelt. Es hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass ein unentschuldigtes Fehlen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin nicht vorgelegen hat. Das Vorbringen der Beklagten begründet keine Verletzung von § 337 ZPO.

Erforderlich ist, dass die Partei unverschuldet am Erscheinen verhindert war. Es muss ein erheblicher Verhinderungsgrund vorliegen. Grundsätzlich ist die Krankheit des Prozessbevollmächtigten ein erheblicher Verhinderungsgrund, wenn alles Mögliche und Zumutbare getan wird, rechtzeitig die Verhinderung mitzuteilen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 337 Rn. 3). Erforderlich ist demnach, dass der Termin trotz aller sonstigen Maßnahmen, die der Rechtsanwalt auch für den Fall einer etwaigen Verhinderung durch Erkrankung treffen muss und getroffen hat, nicht eingehalten werden kann (vgl. BGH NJW 2009, 687; KG Beschluss vom 18.03.2008 – 12 U 27/08, BeckRS 2008, 13194; siehe auch OLG Rostock BeckRS 2010, 27438 und OLG Jena Beck RS 2010, 08870).

Nach dieser Maßgabe ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bereits zuvor Fristen krankheitsbedingt nicht eingehalten hatte. So hat er einen Verlängerungsantrag am 15.03.2011 (Bl. 1426) sowie einen Verlängerungsantrag am 02.05.2011 (Bl. 1427 GA) gestellt. Es kann zwar unmittelbar dem Vortrag nicht entnommen werden, dass die krankheitsbedingte Verhinderung am 29.11.2011 auf eine Erkrankung zurückzuführen ist, die bereits Ursache für die früheren Verlängerungsanträge gewesen ist. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass sich sowohl aus dem Text des Verlegungsantrags als auch dem ärztlichen Attest ergibt, dass es sich nicht um eine kurzfristige Erkrankung handelte, die erst am 28.11.2011 – mithin einen Tag vor dem Termin vom 29.11.2011 – plötzlich aufgetreten ist. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat nichts dazu vorgetragen, warum es ihm nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen sei, den Verlegungsantrag zu stellen. Im Übrigen fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, um welche Erkrankung es sich handeln könne, so dass eine Einschätzung durch das Gericht zur Bejahung eines rechtzeitigen Verlegungsantrags nicht möglich war. Schließlich ist der Verlegungsantrag vom 28.11.2011 erst am 29.11.2011 bei Gericht eingegangen, obwohl er bereits unter dem 28.11.2011 datiert und insoweit bereits an diesem Tag hätte versandt werden können. Soweit zur Untermauerung des Verlegungsantrags ein ärztliches Attest vorgelegt worden ist, ist dieses erst ca. ½ Stunde vor der Gerichtsstunde eingegangen. Das ist eine zu kurz bemessene Frist, um ein Fernbleiben rechtzeitig zu entschuldigen (vgl. insoweit auch BGH NJW 2009, 687, 688). Im Übrigen, und das ist maßgeblich, ist dem ärztlichen Attest zu entnehmen, dass eine Arbeitsunfähigkeit „seit Mitte letzter Woche“ vorgelegen habe. Nach den Angaben im ärztlichen Attest ist davon auszugehen, dass eine Arbeitsunfähigkeit bereits vor dem 28.11.2011 bestanden hat. Bei dem 28.11.2011 handelte es sich um einen Montag. Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten wäre es jedenfalls möglich gewesen, am Freitag, den 25.11.2011 einen Verlegungsantrag rechtzeitig einzureichen, da nach dem Attest bereits seit ungefähr Mittwoch, dem 23.11.2011 eine Erkrankung bestand, die zur Arbeitsunfähigkeit führte. Anhaltspunkte dafür, warum der Prozessbevollmächtigte damit rechnen durfte, den Termin am 29.11.2011 dennoch wahrnehmen zu können, werden nicht vorgetragen.

Ganz unabhängig, um wie viele Werktage es sich handelt, wäre es danach dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten möglich gewesen, mindestens ein bis zwei Tage vor dem 29.11.2011 erfolgreich einen Verlegungsantrag unter Hinweis auf eine Erkrankung bei Gericht einzureichen. Der Umstand, dass am 28.11.2011 der Verlegungsantrag nicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zuzurechnen.

Zudem besteht ein Widerspruch zwischen dem ärztlichen Attest und der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.05.2012 (Bl. 1549 GA). Im Übrigen ist dieser Erklärung zu entnehmen, dass sich der Zustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erst in der Nacht zum Montag verschlechterte und deshalb eine Reise nach L nicht mehr möglich war. Da Dienstag, der 29.11.2011 Verhandlungstag war, hätte am 28.11.2011 noch rechtzeitig Verlegung beantragt werden können und - ggf. durch telefonischen Anruf - mitgeteilt werden können, dass der Prozessbevollmächtigte krankheitsbedingt am 29.11.2011 nicht erscheinen könne.

Wenn zudem anzunehmen ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten längere Zeit erkrankt war, wäre der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach § 53 BRAO verpflichtet gewesen, für einen Vertreter zu sorgen.

Das Landgericht hat - nach fristgerecht eingelegtem Einspruch (§ 339 Abs. 2 ZPO) -zur Beurteilung der für die Prüfung des Anspruchs der Klägerin zugrunde zu legenden Tatsachen zutreffend auf den im Einspruchsbegründungsschriftsatz vom 22.12.2011 sowie auf den Vortrag in früheren Schriftsätzen der Beklagten, nicht aber auf die nach Ablauf der Einspruchsbegründungsfrist (§ 340 Abs. 3 ZPO) eingegangenen Schirftsätze - insbesondere jene vom 04.04.2012 und 06.06.2012 - abgestellt.

Nach diesem zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag war der – hier zu überprüfende - Anspruch der Klägerin auf Zahlung aus der Schlussrechnung vom 15.12.2010 begründet. Die Beklagte hat keine erheblichen Einwendungen vorgetragen.

In der Einspruchsbegründung vom 22.12.2011 wird allein ausgeführt, dass der Anspruch nicht bestehe und die neue Schlussrechnung nicht den Anforderungen an eine Schlussrechnung im Fall eines gekündigten Pauschalvertrages genüge. Damit wird wohl erneut die Prüffähigkeit auch der neuen Schlussrechnung bestritten. Das erachtet der Senat als kein wirksames Bestreiten, weil Gründe fehlen und eine Auseinandersetzung mit der Neuberechnung nicht genannt werden. Auf die Einzelheiten der Neuberechnung (siehe dazu Schriftsatz der Klägerin vom 10.12.2012, Bl. 1417 GA) ist die Beklagte nicht eingegangen. Das wäre aber für ein ausreichendes Bestreiten der Prüffähigkeit erforderlich gewesen, nachdem die Klägerin vorgetragen hat, dass die Berechnung nun entsprechend den Vorgaben des Hinweisbeschlusses des Landgerichts vom 27.07.2010 vorgelegt worden sei.

Soweit die Beklagte mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 04.04.2012 neue Tatsachen vorträgt, war sie damit gem. §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Das landgerichtliche Urteil hat hier zwar unzutreffend entschieden, dass die neue Schlussrechnung eine Klageänderung i.S.v. § 264 Nr. 1 ZPO beinhalte und es deshalb dem Gericht nicht möglich wäre, festzustellen, welche der ursprünglichen Einwendungen die Beklagte auch gegen die neue Schlussrechnung erhebe. Es ist vom Bundesgerichtshof mehrfach entschieden worden, dass eine neue Schlussrechnung nicht zu einer Klageänderung führt, weil dadurch der Streitgegenstand einer Werklohnklage nicht verändert wird (BGH NJW-RR 2002, 1596, 1597; NJW–RR 2004, 167 f; NJW-RR 2004, 526; NZBau 2006, 254, 255 f; auch OLG Köln Urt. v. 10.02.2010 – 11 U 55/08 BeckRs 2011, 05344 m.w.N.; a.A. OLG Naumburg NJW-RR 2000, 391, 392).

Das Landgericht hat im Übrigen zutreffend den Vortrag im Schriftsatz vom 04.04.2012 nicht berücksichtigt, da die Verspätung nicht i.S.v. § 296 Abs. 1 ZPO genügend entschuldigt wurde und es bei Zulassung des Vortrags zur Beweisaufnahme gekommen wäre, sich die Erledigung des Rechtsstreits mithin verzögert hätte. Die Frist des § 339 Abs. 1 BGB war abgelaufen. Ein Antrag auf Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist gem. § 340 Abs. 3 S. 2 ZPO ist nicht gestellt worden, so dass es bei der zweiwöchigen Frist zur Einspruchsbegründung nach Verkündung des Versäumnisurteils geblieben ist.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 06.06.2012 (Bl. 1581 ff GA) in Bezug auf die neue Schlussrechnung und weitere Tatsachen vorträgt, ist dieser Vortrag verspätet, weil der Schriftsatz nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingereicht wurde und für den 12.06.2012 Verkündungstermin bestimmt war. Zutreffend hat das Landgericht im Urteil diesen Vortrag nach § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt und die mündliche Verhandlung auch insoweit nicht wiedereröffnet. Die Voraussetzungen des § 156 ZPO sind nicht erfüllt. Hiergegen richtet sich die Berufung auch nicht. Eine Berücksichtigung dieses Vortrags in der Berufung kann nur nach § 531 Abs. 2 ZPO erfolgen. Die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor.

Ergänzend ist klarzustellen, dass die Einwendungen der Beklagten, die bereits gegen die erste Schlussrechnung vom 12.06.2009 (Anlage K 109, Bl. 696 ff GA) vorgebracht worden waren, entgegen dem in der Berufung von der Beklagten vorgebrachten Argument nicht auch gegen die korrigierte Schlussrechnung vom 15.12.2010 (Anlage K 122) Fortbestand hatten (bzw. haben) und insoweit von einem wirksamen und rechtzeitigen Bestreiten auch der neuen Schlussrechnung nicht auszugehen war (bzw. ist).

Die Beklagte hat die mit der ersten Schlussrechnung geltend gemachten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach bestritten (S. 8 der Klageerwiderung, Bl. 745 GA). Im Kern wendet sich die Beklagte insoweit aber gegen die mangelnde Prüffähigkeit, weil keine richtige Berechnung des Leistungsstands nach Kündigung des Pauschalvertrages erfolgt sei. Die Klägerin habe kein Aufmass der von ihr erbrachten Leistungen erstellt. Die Beklagte hingegen habe durch den TÜV eine Leistungserfassung vornehmen lassen (Anlage B 15, Bl. 828 GA). Die Beklagte meint in der Berufung, sie habe allein aufgrund dieses erstinstanzlichen Vortrags auch die Schlussrechnung vom 15.12.2010 bestritten, so dass es auf ihren Vortrag im Schriftsatz vom 04.04.2012 nicht ankomme. Die neue Schlussrechnung vom 15.12.2010 wurde mit Schriftsatz vom 10.12.2012, Eingang 23.12.2010, nebst Anlagenkonvolut vorgelegt. Die Klägerin hat ihren Zahlungsantrag entsprechend geändert (nunmehr Antrag auf Zahlung von 3.991.019,75 €).

Ob das Bestreiten der Beklagten der ersten Schlussrechnung fortwirkt auf die neue Schlussrechnung, hängt davon ab, ob die Klägerin mit der neuen Schlussrechnung neu vorträgt. Dabei ist die Erklärungslast - hier: der Beklagten - in Bestehen und Umfang davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei - hier: die Klägerin - vorgetragen hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 138 Rn. 8, 8a, 10a, m. w. N.).

Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten ist zu so verstehen, dass sie an der alten Schlussrechnung die fehlende Berücksichtigung der Leistungsstandfeststellung bemängelt. Diese sei nur unter Zugrundelegung des TÜV Berichts vom 31.10.2008 möglich. Das wird in der Berufung auch noch einmal betont (S. 17 ff der Berufungsbegründung, Bl. 1627 GA) und sie macht geltend, dass auch der neuen Schlussrechnung diese Leistungsfeststellung entgegenstehe.

Der Vortrag der Klägerin geht dahin, dass sie durchaus auch auf der Grundlage, jedenfalls unter Berücksichtigung des TÜV-Protokolls, die Neuberechnung der Schlussrechnung vorgenommen habe (vgl. Schriftsatz vom 10.12.2010, Bl. 1418 GA). Ausgehend von dem von der Klägerin vorgelegten Kurzgutachten (Anlage 129, Bl. 1710) beruhte – nach dem Vortrag der Klägerin - die neue Schlussrechnung hinsichtlich des Leistungsstands auf den Ausführungsplänen. Danach ist zwar nicht der TÜV-Bericht zugrunde gelegt, aber auf vorhandene Unterlagen abgestellt worden. Diese Darlegungen reichen für einen schlüssigen Vortrag der Klägerin in Bezug auf die neue Schlussrechnung aus.

Angesichts dessen ist allein aufgrund des berücksichtigungsfähigen erstinstanzlichen Vortrags ersichtlich nicht von einem wirksamen Bestreiten der neuen Schlussrechnung durch die Beklagte auszugehen. Hinzu kommt, dass auch in der Einspruchsbegründung allein auf die mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung abgestellt wird (die nur innerhalb von zwei Monaten hätte gerügt werden können), ohne zu wiederholen, dass auch die neue Schlussrechnung nicht auf einer eigenen Leistungsstandsbestimmung beruhe. Vielmehr war davon auszugehen, dass nunmehr die Beklagte gerade nicht bestreitet, dass der TÜV-Bericht berücksichtigt worden sei. Hier wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, sich konkret mit der neuen Schlussrechnung zu befassen und konkret zu bestreiten.

Zudem fehlen auch im Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 04.04.2012 konkrete Einwände gegen die neue Schlussrechnung. Allein die Tatsache, dass auf den TÜV-Bericht Bezug genommen wird, reicht nicht aus, konkret die Leistungsstandsbestimmung in der neuen Schlussrechnung zu bestreiten.

Die Beklagte geht - ohne nähere Erläuterung - von einem Leistungsstand von 10.627.101,23 € aus. Das hat sie nach Erstellen der neuen Schlussrechnung aber nicht vorgetragen, sondern führt dies erst in der Berufung aus (S. 18 der Berufungsbegründung, Bl. 1628 GA). Soweit die Beklagte meint, aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau M (Bl. 95 des Parallelverfahrens 19 U 116/12) ergebe sich, dass die bereits der ersten Schlussrechnung entgegengehaltenen Bautenstandsfestellung und Mängelerfassung des TÜV vom 31.10.2008 auch der neuen Schlussrechnung entgegenstehe, stellt auch dies kein hinreichend konkretes Bestreiten der Schlussrechnung dar.

Auch in Bezug auf den Leistungsstand war daher von der Beklagten ein konkretes Bestreiten der neuen Schlussrechnung zu verlangen. Der Bezug auf den alten Vortrag reichte nicht. Zur neuen Schlussrechnung ist erst mit Schriftsatz vom 04.04.2012 vorgetragen worden. Soweit aber von der Beklagten in diesem Schriftsatz vorgetragen wird, ist das - wie bereits ausgeführt - verspätet.

Soweit mit der Anlage B 18 von der Beklagten ein Kommentar zur alten Schlussrechnung vorgelegt wird (Bl. 956 GA), genügt auch das nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag der Beklagten gegen die (neue) Schlussrechnung. Es geht hier offenbar nur um die Überprüfung der Rechnung als solche, inhaltlich wird mit der Klageerwiderung nichts davon aufgegriffen. Im Hinblick auf die neue Schlussrechnung lässt sich insoweit nichts entnehmen.

Soweit die Beklagte rügt, auch bei den Mängeln habe die neue Schlussrechnung den TÜV Bericht nicht ausreichend berücksichtigt, so wird im Schriftsatz vom 04.04.2012 dazu noch einmal Stellung genommen. Auch insoweit ist die Beklagte aber gem. §§ 340 Abs. 3 296 Abs. 1 ZPO mit diesem Vortrag ausgeschlossen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte vor Ablauf der Einspruchsbegründungsfrist konkret zu Mängeln vorgetragen hat. Schon die Mängelrügen in der Klageerwiderung (Bl. 748 GA) sind im Übrigen nicht hinreichend konkret, so dass sich die Frage, ob sich aus dem Vortrag zur ersten Schlussrechnung die Geltendmachung von Mängeln auch auf die korrigierte Schlussrechnung bezieht, erübrigt.

Nichts anderes ergibt sich in Bezug auf den Vortrag der Beklagten betreffend die von der Klägerin abgerechneten Nachträge. Die Beklagte rügt erstinstanzlich bezogen auf die erste Schlussrechnung pauschal, dass die Summe der Nachweise von NU-Aufträgen, NU-Nachträgen und NU-Einzelrechnungen nicht mit den Zahlen in der Übersicht übereinstimme. Einzelheiten werden aber nicht bestritten. Es fehlt in der Klageerwiderung (Bl. 746 f GA) ein konkreter Vortrag in Bezug auf welche Nachträge etc. Fehler aufgetreten sind bzw. welche Leistungsstellungen nicht zutreffend sind. Letztlich kann aber auch insoweit dahingestellt bleiben, ob und mit welchem Vortrag (etwa durch Vorlage der Anlage B 19, Bl. 972 ff GA) konkret von der Beklagten zu den Nachträgen vorgetragen wurde.

Nachdem die Beklagte die Nachträge bestritten hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.12.2010 (Bl. 1417 ff, 1420 GA) eine Neuberechnung des Nachtrages vorgenommen und Mehrkosten in Höhe von 532.192,76 € geltend gemacht. Dies bezieht sich auf die Position Nr. 24, die auch mit der Liste der Beklagten (Anlage B 19) korrespondiert (alte Forderung 631.831,02 €). Es wird im Einzelnen zu diesem Nachtrag vorgetragen (vgl. Bl. 1420 f GA). In Bezug auf den Nachtrag Nr. 25 ergab eine Neuberechnung der Leistungen durch die Klägerin Mehrkosten in Höhe von insgesamt 243.910,05 € statt der ursprünglich verlangten 541.957,51 €.

Soweit die Klägerin nunmehr neu vorträgt, hätte die Beklagte darauf erwidern müssen. Sie konnte sich nicht auf den vorausgegangenen erstinstanzlichen Vortrag beschränken und sich insbesondere nicht auf die Anlage B 19 berufen, wo sie lediglich bestreitet, dass ein Auftrag erteilt worden sei, weil Nachweise fehlten und eine Prüfung fehle. Aus der Klageerwiderung ist zudem bereits schon angesichts der unterschiedlichen Höhe der geltend gemachten Forderung nicht zu entnehmen, was bestritten werden soll. Im Übrigen ist hinsichtlich der Nachträge von der Klägerin eine generelle Neuberechnung vorgenommen worden, bei der nicht einfach ein altes Bestreiten übernommen bzw. ein solches ohne Weiteres angenommen werden kann.

Mit der Einspruchsbegründung vom 22.12.2011 wird nur gerügt, dass auch die weitere Schlussrechnung den Anforderungen an eine Schlussrechnung im Fall eines gekündigten Pauschalvertrages nicht genügt, es erfolgen also keine konkreten Einwände innerhalb der Einspruchbegründungsfrist zu Nachträgen. Hier liegen daher in Bezug auf diese Nachträge ebenfalls die Voraussetzungen der §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 1 ZPO vor. Auf die Folgen der Fristversäumung ist hingewiesen worden. Die Frist ist verstrichen, ohne dass eine mögliche Fristverlängerung beantragt worden war. Eine Entschuldigung für die Verzögerung ist nicht vorgetragen worden. Es ist daher zutreffend, dass keine Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 04.04.2012 zu diesen Nachträgen mehr erfolgte.

Auch die mit Schriftsatz vom 04.04.2012 vorgelegte Tabelle (Bl. 1537 GA), die im Ausgangspunkt der 03.02.2012 vorgelegten Tabelle (Anlage B25, Bl. 1049 GA) entspricht, konnte und kann nicht berücksichtigt werden, weil einerseits allein durch die Vorlage der Tabelle kein konkreter Vortrag erfolgt und andererseits dieser Vortrag als verspätet zu werten ist. Es ist insoweit von streitigem Vortrag auszugehen.

Weiterhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.12.2010 (Bl. 1417 ff GA) neu zu den Änderungsanträgen 46, 48, 55 sowie zu den Änderungsanträgen 34, 50 und 80 vorgetragen. Insoweit bleibt es zwar bei den Berechnungen und es wird nur ergänzend Stellung genommen und Beweis angetreten für Änderungsanträge (vgl. Bl. 1423 ff GA). Nach dem Schriftsatz vom 10.12.2010 hat die Beklagte jedoch nicht mehr konkret die Beauftragung der Nachträge bestritten. Das wäre aber angesichts des teilweise geänderten Vortrags der Klägerin zu den einzelnen Änderungsanträgen erforderlich gewesen. Vor diesem Hintergrund vermag die Beklagte nicht sich auf ein Bestreiten der Nachträge aus der ersten Schlussrechnung zu beziehen.

100

Soweit in der Berufung die Beklagte Tatsachenvortrag aus den Schriftsätzen vom 04.04.2012 und 06.06.2012 wiederholt ist sie damit gem. § 531 Abs. 1 ZPO bzw. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

101

2. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten als Verzugschaden zu. Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Das landgerichtliche Urteil ist zutreffend. Es wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf die zutreffende Begründung des Landgerichts.

102

3. Das Landgericht hat auch den Antrag der Klägerin auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft vom 18.04.2008 über 1.648.150 € (Bürgschaftskopie Anlage K 113, Bl. 710 GA) zu Recht zugesprochen. Die Begründung des Landgerichts ist überzeugend. Der Senat nimmt insoweit hierauf Bezug. Soweit die Beklagte mit der Berufung vorträgt, der Vertrag sei ausgehandelt worden und es handele sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen (S. 14 der Klageerwiderung Bl. 751 ff GA), überzeugt das nicht. Ein Aushandeln erfordert mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt”, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW 2003, 1805, 1807).

103

Es kann demnach nicht angenommen werden, dass bei einem Aushandeln einzelner Klauseln insgesamt die Vertragsbedingungen als Individualvereinbarungen zu behandeln sind. Selbst wenn im kaufmännischen Rechtsverkehr die Anforderungen an die Disposition von Vertragsbedingungen geringer angesetzt werden, so gilt auch hier, dass eine Preisgabe von Dispositionsmacht erforderlich ist (vgl. auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 2008, Rn 21). Aus den vorgelegten Unterlagen (Anlagen B 20 bis 23, Bl. 980 ff GA) ergibt sich nicht, dass § 17.1 ausgehandelt wurde. Selbst wenn einzelne Regelungen in nachfolgenden Regelungen verändert wurden, ist nicht erkennbar, dass § 17. 1 zur Disposition stand. Ungeachtet der Frage, ob andere Regelungen individuell ausgehandelt wurden, bezieht sich der Schriftverkehr zudem schon nicht auf § 17.1. Im Übrigen lässt der Vortrag der Beklagten auch in Bezug auf die anderen Regelungen nicht erkennen, inwieweit ein Aushandeln vorgelegen hat, so dass letztlich schon aus diesem Grund die Annahme einer Individualvereinbarung nicht gegeben ist.

104

Das Landgericht hat im Übrigen mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, die Unwirksamkeit der Klausel in § 17 wegen Übersicherung angenommen.

105

4. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte macht Gegenforderungen geltend, die sich nach dem Leistungsstand und den Mängeln richten. Sie nimmt auf Anlage B 25 (Bl. 1045 GA) Bezug.

106

Das Landgericht hatte im Hinweisbeschluss vom 27.07.2010 (Bl. 1406 GA) zu den Anforderungen der Darlegung der Widerklageforderung zutreffend Ausführungen gemacht. Auf diesen Beschluss wird Bezug genommen. Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht entsprochen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 04.04.2012 auch zur Widerklageforderung vorträgt, ist sie mit diesem Vortrag nach §§ 340 Abs. 3 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen.

107

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der sog. TÜV Bericht vom 31.10.2008, Anlage B 15 (Bl. 828 GA) überwiegend aus Tabellen besteht, die kaum zuzuordnen sind. Insbesondere eine Differenzierung zwischen Leistungsstandsfeststellung und Mängellisten ist kaum möglich. Soweit mit der Berufungsbegründung (S. 24, Bl. 1634 GA) nun eine Zusammenstellung der Mängelbeseitigungskosten nach TÜV Begehungsprotokollen (Anlage B 29) vorgelegt wird, ist das neuer streitiger Vortrag, mit dem die Beklagte gem. §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

109

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

110

Wert des Berufungsverfahrens:

111

Klage: 3.991.919,75 € und 1.648.150,00 € (Vertragserfüllungsbürgschaft)

112

Widerklage: 2.741.488,64 €

113

Insgesamt: 8.380.658,39 €