Oberlandesgericht Köln, 18 U 2/13

G r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, hat nach derzeitiger Beurteilung durch den Senat aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Anlass zu folgenden Ausführungen:

1. Die Klägerin zu 1) ist prozessführungsbefugt.

a) In den durch den Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP begründeten Rechtsbeziehungen der Systembetreiber untereinander liegt ein Metageschäft (vgl. dazu BGH NJW 1990, 573), d.h. eine Innengesellschaft, bei der einzelne Vertragspartner nach außen allein, im Innenverhältnis aber für die gemeinsame Rechnung der anderen Vertragspartner handeln.

b) Nach den Grundsätzen der actio pro socio kann jeder Gesellschafter von den Mitgesellschaftern die Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft verlangen (Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 714 Rn. 9; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2012, § 109 Rn. 32). Die Befugnis bezieht sich allerdings ausschließlich auf Sozialansprüche, d. h. auf die Verpflichtung von Gesellschaftern, die ihre Grundlage zumindest mittelbar im Gesellschaftsvertrag haben (Palandt/Sprau, a.a.O., § 705 Rn. 29). Die Parteien sind Gesellschafter der durch den Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP begründeten Innengesellschaft. Nach den in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter getroffenen Feststellungen des Wirtschaftsprüfers C hat sich die Beklagte mit einem um 861.524 Euro zu niedrigen Betrag an den Kosten der mit Sammlung betrauten Entsorgungsunternehmen beteiligt, so dass sie als mögliche Schuldnerin eines Auszahlungsanspruchs der Innengesellschaft nach § 5 Abs. 4 des Mengen-Clearing-Vertrages Glas/LVP in Betracht kommt. Derartige Forderungen beruhen auf gesellschaftsvertraglichen Regelungen, weswegen ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs besteht.

c) Die dem unabhängigen Dritten erteilte Ermächtigung zum Einzug der Ausgleichsansprüche ändert daran nichts. Dadurch ist zwischen dem Wirtschaftsprüfer C und Innengesellschaft ein Ermächtigungstreuhandverhältnis begründet worden (vgl. dazu BGH NJW 1954, 190), infolgedessen der Treuhänder zur Einziehung der bei der Innengesellschaft verbleibenden Forderung ermächtigt ist (§ 185 Abs. 1 Satz 1 BGB). Solange dieser den Ausgleichsanspruch nicht eingezogen hat, kann auch die Innengesellschaft selbst bzw. statt ihrer im Wege der actio pro socio einer ihrer Gesellschafter Leistung an die GbR verlangen.

2. Der Zulässigkeit der Klage steht auch die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 1032 ZPO nicht entgegen. Die Klage ist nicht in einer Angelegenheit erhoben worden, die Gegenstand der Schiedsgerichtsabrede ist. Die Schiedsgerichtsklausel in § 22 GV erfasst lediglich Streitigkeiten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag der GmbH und auf diesem Gesellschaftsstatut beruhenden Beschlüssen ergeben. Schon angesichts dieser eindeutigen Formulierung kann nicht angenommen werden, dass die Schiedsklausel auch Meinungsverschiedenheiten über Ansprüche der durch den Mengen-Clearing-Vertrages Glas/LVP begründeten Innengesellschaft gegen einzelne Gesellschafter erfassen sollte. Allein dadurch, dass die Parteien auch über die Tragweite des Gesellschafterbeschlusses vom 04.10.2010 streiten, gerät der Rechtsstreit nicht in den Bereich der Streitigkeiten, die nach § 22 GV durch ein Schiedsgericht entschieden werden sollen. Die Anwendung und Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 04.10.2010 betrifft lediglich eine Vorfrage des Streits, die nur dann entscheidungserheblich wird, wenn sich der Standpunkt der Beklagten als rechtlich und tatsächlich zutreffend erweist. Für die Klärung von Vorfragen ist die Schiedsgerichtsklausel in § 22 GV aber nicht getroffen worden.

3. Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit im Ergebnis zutreffender Begründung stattgegeben. Der mit den Aufgaben des unabhängigen Dritten betraute Wirtschaftsprüfer C ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte den anderen Systembetreibern gegenüber in Höhe von 861.524 Euro Ausgleich nach § 5 des Mengen-Clearing-Vertrages Glas/LVP schuldet. Der gegen diesen Zahlungsanspruch gerichtete Vortrag der Beklagten ist unerheblich.

a) Aus dem Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP folgt, dass der sogenannte unabhängige Dritte auf der Grundlage der von den System-Wirtschaftsprüfern für plausibel befundenen Plan- und Ist-Mengen etwa bestehende Ausgleichsansprüche der Systembetreiber untereinander ermitteln soll. Hierin liegt die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens mit der Besonderheit, dass dem unabhängigen Dritten lediglich die Festsetzung der Ausgleichsansprüche oblag, während es Sache der System-Wirtschaftsprüfer war, die Vorfrage der Plausibilität der gemeldeten Plan- und Ist-Mengen zu klären.

aa) Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf die die §§ 317 ff BGB entsprechende Anwendung finden, dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013 – III ZR 10/12, MDR 2013, 336-337, zitiert nach juris, Rn. 13 mit weiteren Nachweisen).

bb) Hier liegt in den Vereinbarungen des Mengen-Clearing-Vertrags Glas/LVP ein Schiedsgutachtenvertrag zunächst insoweit, als der „unabhängige Dritte“ nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" (hier: die Bestimmung der Ausgleichszahlung) als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB vornehmen sollte. Vielmehr war die Ausgleichszahlung von den Parteien bereits in bestimmter Weise festgelegt worden. Aufgabe der System-Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter war darüber hinaus, die Berechnungsgrundlagen der vertraglich vereinbarten Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Damit war nicht nur die Ermittlung etwa bestehender Ausgleichsansprüche selbst, sondern auch die Festlegung der dafür heranzuziehenden Plan- und Ist-Mengen den Wirtschaftsprüfern überlassen. Es liegt somit ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne vor, bei dem der unabhängige Dritte und die verschiedenen System-Wirtschaftsprüfer die für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgeblichen Tatsachen zu erfassen und für die Parteien verbindlich festzustellen hatten.

cc) Gegen eine Regelung bestehen keine Bedenken. Den Systembetreibern steht es frei, das Verfahren zu regeln, wie die Ausgleichsansprüche ermittelt werden. Mit dem Clearing-Verfahren soll ein Streit zwischen den Vertragsparteien über diese Frage ausgeschlossen werden. Die Feststellungs- und Bewertungskompetenz für die etwa bestehenden Ausgleichsansprüchen zugrunde liegende Berechnung haben der unabhängige Dritte und die von den jeweiligen Systembetreibern ausgewählten System-Wirtschaftsprüfer.

(1) Der Annahme eines Schiedsgutachtenvertrags steht insbesondere nicht entgegen, dass die Systembetreiber die von den System-Wirtschaftsprüfern zu erstattenden Plausibilitätsgutachten allein in Auftrag gegeben und bezahlt haben. Denn dies war Inhalt der mit allen Beteiligten getroffenen Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1996 – V ZR 150/95, NJW-RR 1995, 1402-1403, zitiert nach juris, Rn. 7).

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten waren die Klägerinnen an einer eigenständigen Auswahl der System-Wirtschaftsprüfer nicht gehindert. Ob sich die Systembetreiber durch den in der Gesellschafterversammlung vom 04.10.2010 gefassten Beschluss wirksam verpflichtet haben, sämtliche Ist-Mengenmeldungen für das Leistungsjahr 2010 einer einheitlichen Kontrolle durch einen gemeinsamen System-Wirtschaftsprüfer zu unterziehen, bedarf keiner Entscheidung. Dass mit der Einigung über einen einheitlichen System-Wirtschaftsprüfer bereits eine endgültige Entscheidung über die Person des Wirtschaftsprüfers gefallen war, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht feststand, ob und zu welchen Konditionen die hierfür vorgesehene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO bereit war, diese Aufgabe zu übernehmen. Auch in der Folge ist über die Person des einheitlichen System-Wirtschaftsprüfers kein Einvernehmen erzielt worden.

b) Die getroffene Schiedsgutachtenabrede hat zur Folge, dass sich die Nachprüfungskompetenz der Gerichte – soweit nicht etwas anderes vereinbart ist – allenfalls darauf erstreckt, ob die Festlegungen durch die Wirtschaftsprüfer offenbar unrichtig oder willkürlich oder grob unbillig im Sinne vom § 319 BGB ist.

aa) Ein Schiedsgutachter verfehlt seinen Auftrag (nur) dann, wenn er ein offenbar unrichtiges und damit entsprechend § 319 BGB unverbindliches Gutachten erstellt. Offenbare Unrichtigkeit ist anzunehmen, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, möglicherweise auch erst nach eingehender Prüfung, offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie verlangt mehr als bloße Unrichtigkeit, so dass ein Gutachten offenbar unrichtig erst dann ist, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013 – III ZR 10/12, MDR 2013, 336-337, zitiert nach juris, Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).

bb) Die Beklagte räumt ein, dass die von dem unabhängigen Dritten ermittelten Ausgleichsansprüche nicht deshalb in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB offenbar unrichtig sind, weil die ermittelten Ausgleichsansprüche nach Maßgabe der mitgeteilten Plan- und Ist-Mengen unzutreffend berechnet worden sind.

cc) Darauf, dass der unabhängige Dritte von falschen Berechnungsgrundlagen ausgegangen sei, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen.

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die gemeldeten Istmengen in erheblicher Weise von den wahren Istmengen abweichen. Denn die Parteien des Clearingvertrages haben sich darauf verständigt, Ausgleichsansprüche auf der Grundlage der plausibilisierten Mengenmeldungen durch die beteiligten Systembetreiber zu berechnen. Damit haben sie ein Abrechnungssystem vereinbart, dessen zentrale Grundlage nicht exakte Mengenerhebungen, sondern plausibilisierte Mengenmeldungen sein sollte.

(2) Auch auf die Behauptung, die gemeldeten Mengen seien nicht plausibel gewesen, was für einen sachkundigen Dritten zumindest nach eingehender Prüfung auch offenkundig gewesen sei, kann die Beklagte die Annahme offenbarer Unrichtigkeit nicht stützen. Denn insoweit haben die Parteien des Clearing-Vertrages die Regelung des § 319 Abs. 1 BGB abbedungen, was – wie schon das Reichsgericht angenommen (RG, Urteil vom 10.12.1935 – VII 142/35, RGZ 150, 79) und auch der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senatsurteil vom 26.11.2009 – 18 U 43/09, zitiert nach juris, Rn. 28) – auch zulässig ist (ebenso MüKoBGB/Gottwald, 5. Auflage 2007, § 319 Rdnr. 3). Der Beklagten ist zuzugeben, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass die Vertragsparteien einen solchen Willen ausdrücklich geäußert haben. Eine Regelung, wonach sich die Parteien im Voraus einer möglicherweise offenbar unrichtigen Bestimmung unterwerfen, kann indes auch stillschweigend getroffen werden (RG, Urteil vom 10.12.1935 – VII 142/35, RGZ 150, 79) oder sich aus der Natur der Sache ergeben (BGH, Urteil vom 04.07.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067 für eine von der Regelung des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Bestimmung).

(a) Eine stillschweigende Vereinbarung liegt vor, wenn das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat, der Vertragswille sich aber in bestimmten Handlungen der Vertragspartner schlüssig äußert. Das ist nur dann der Fall, wenn das Verhalten der Beteiligten eindeutig auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen schließen lässt (BGH, Urteil vom 10.11.1983 – IX ZR 34/82, MDR 1984, 311, zitiert nach juris, Rn. 10). Daran gemessen haben die Systembetreiber die Vorschrift des § 319 BGB für die Festlegung der dem Clearing-Verfahren zugrundezulegenden Plan- und Istmengen stillschweigend abbedungen, indem sie in der von ihnen verabschiedeten Richtlinie zu den Prüfungshandlungen der System-Wirtschaftsprüfer auf eine nähere Begründung der von diesen auszustellenden Testate verzichtet haben. Denn mit dem Absehen von dem Begründungserfordernis haben die Vertragsparteien unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass das Ergebnis der Tätigkeit der System-Wirtschaftsprüfer einer weiteren Kontrolle – sei es durch den unabhängigen Dritten, sei es durch die (Schieds-)Gerichte – entzogen sein sollte. Dies folgt daraus, dass – für die Systembetreiber unverkennbar – für eine Nachprüfung der Richtigkeit des Testats die Darstellung der Anknüpfungstatsachen und daraus gezogenen Schlussfolgerungen unerlässlich ist.

(b) Selbst wenn eine auf die Abbedingung des § 319 BGB abzielende stillschweigende Vereinbarung zwischen Systembetreibern fehlen würde, ergäbe sie sich aus der Natur der Sache. Alle Systembetreiber haben – ex ante – ein gleich hohes Interesse an einer möglichst schnellen abschließenden Ermittlung etwa bestehender Ausgleichsansprüche. Dem Gebot, die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sowie von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu wahren (§ 6 Abs. 7 Satz 4 VerpackV), haben die Vertragsparteien in der Weise Rechnung getragen, dass wesentliche Daten nur gegenüber den System-Wirtschaftsprüfern offenzulegen waren. Da deren Bewertungen einer Kontrolle durch den unabhängigen Dritten entzogen sein sollte und mangels Offenlegung der Anschlusstatsachen einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind, haben die Vertragsparteien zu erkennen gegeben, dass Einwendungen gegen die Testate der System-Wirtschaftsprüfer keinen Einfluss auf den Gang des Clearing-Verfahrens haben sollten.

c) Der Ausgleichsanspruch ist auch dann in der zuerkannten Höhe berechtigt, wenn darin Umsatzsteuer enthalten sein sollte. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG liegt ein steuerbarer Umsatz vor, wenn ein Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistungen im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Ob es sich bei dem Ausgleichsanspruch gemäß § 5 Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP um nicht steuerbaren Ersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Ausgleichszahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht und damit ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Hier ist die GbR in einen konkreten Leistungsaustausch mit der Beklagten als Gesellschafterin getreten. Erstere hat als Zahlungsempfängerin im Außenverhältnis für letztere eine Aufgabe aus deren Kompetenzbereich übernommen. Da die Zahlungspflichten ausschließlich der Beklagten (und nicht den übrigen Gesellschaftern der GbR) oblagen, ist sie als Leistungsempfängerin anzusehen. Die Leistungen der GbR an die Beklagte wurden auch gegen Entgelt ausgeführt. Denn die Ausgleichszahlungen der Beklagten an die GbR gründen nur mittelbar im Gesellschaftsverhältnis.

4. Die Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Beklagten steht aus dem Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP kein Anspruch auf Auskunft über die Namen und die Anschriften der zum Zwecke der Plausibilisierung der Ist-Mengenmeldungen herangezogenen System-Wirtschaftsprüfer zu.

a) Eine Übermittlung der von den System-Wirtschaftsprüfern erstellten Testaten sieht der Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP nur gegenüber dem unabhängigen Dritten, nicht aber gegenüber den beteiligten Systembetreibern vor. Diesen gegenüber ist der Inhalt der Testate, wie sich aus den Regelungen des Mengen-Clearing-Vertrags Glas/LVP ergibt, von dem unabhängigen Dritten nur eingeschränkt offenzulegen, weshalb ein Auskunftsanspruch stillschweigend als abbedungen anzusehen ist.

b) Bei einem Schiedsgutachtenvertrag mag das Recht, den Schiedsgutachter zu kennen, im Regelfall selbstverständlich sein. Das mag gemeinhin auch dann gelten, wenn der Gutachter vereinbarungsgemäß nur von einer Vertragspartei beauftragt wird. Für den Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP haben die Vertragsparteien indes vereinbart, dass die Testate der System-Wirtschaftsprüfer allein dem unabhängigen Dritten zur Kenntnis gebracht werden sollen, was eine Offenlegung von Namen und Anschrift des System-Wirtschaftsprüfers ausschließt. Das Auskunftsbegehren der Beklagten ist im Übrigen durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) begrenzt. Ihr fehlt ein schutzwürdiges Eigeninteresse. Die Beklagte hat sich der Plausibilisierung der von den anderen Systembetreibern gemeldeten Mengen auch für den Fall der offenbaren Unrichtigkeit unterworfen, weshalb sich hieraus auch keine vertraglichen Schadenersatzansprüche gegen die mit der Kontrolle befassten System-Wirtschaftsprüfer ergeben können.

II.

Der Rechtsstreit wirft keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Auch aus anderen Gründen erscheint dem Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten.