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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin erhob Klage gegen die Beklagte, bei der sie einen Versicherungsvertrag abgeschlossen hatte. Sie begehrte die Feststellung, dass diese verpflichtet sei, ihr eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente zu zahlen, da sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sei, ihren Beruf als Landschaftsgärtnerin auszuüben. Da die Beklagte ihre Eintrittspflicht bestritt, ordnete das Landgericht Beweisaufnahme durch Einholung eines gynäkologischen Sachverständigengutachtens an. Der zum Sachverständigen ernannte Dr. Q,  Chefarzt der Klinik für  Frauenheilkunde und Geburtshilfe des Evangelischen Krankenhauses in M, erstattete im Dezember 2010 sein Gutachten, ohne einen der Prozessbeteiligten von dem anstehenden Untersuchungstermin benachrichtigt zu haben. U. a. deswegen erhob die Beklagte Bedenken gegen die  Verwertbarkeit der gutachterlichen Feststellungen. Das Landgericht ordnete sodann  an, dass der Sachverständige die Klägerin nochmals zu untersuchen und die Prozessbeteiligten vorab von diesem Termin in Kenntnis zu setzen habe. Dem kam der Sachverständige nach. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten begab sich zum Untersuchungstermin von Karlsruhe aus  nach M, wo er an der Anamnese der Klägerin teilnahm. Nach Erstattung des  Ergänzungsgutachtens wies das Landgericht die Klage ab.

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Zur Festsetzung angemeldet hat die Beklagte u. a. die Kosten, die für die Fahrt ihres Prozessbevollmächtigten nach M entstanden sind (Tages- und Abwesenheitsgeld, Bahn- und Sitzplatzkarten, Übernachtungskosten), insgesamt 403,68 €.

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Sie ist der Ansicht, diese Kosten seien erstattungsfähig. Wenn es der Gesetzgeber für derart wichtig ansehe, dass der Sachverständige die Parteien über einen Orts- bzw. Untersuchungstermin vorab zu informieren habe, korrespondiere damit zwingend das Recht der Partei, den Termin selbst und/oder durch einen Vertreter wahrzunehmen. Gerade weil der Sachverständige seiner Benachrichtigungspflicht vor Erstattung des Erstgutachtens nicht nachgekommen war, sei dieses unverwertbar gewesen. Auch wenn ihr Prozessbevollmächtigter zur eigentlichen Untersuchung nichts habe beitragen können, so sei nur durch dessen Anwesenheit zu beurteilen gewesen, ob der Probandin alle nötigen Fragen gestellt und die gegebenen Antworten protokolliert worden seien und ob die Methodik und die apparative Untersuchungstechnik dem neuesten Stand entsprächen.

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Die Klägerin hält die in Rede stehenden Kosten nicht für erstattungsfähig. Die Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei nicht erforderlich gewesen. Dieser habe weder gutachterliche noch Parteikenntnisse (über ihren Gesundheitsverlauf) gehabt. Wolle man dies vom Grundsatz her anders sehen, sei die Beklagte aus ökonomischen Gründen gehalten gewesen, einen vor Ort ansässigen Rechtsanwalt zu mandatieren.

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Die Rechtspflegerin hat die Festsetzung antragsgemäß vorgenommen und zur Begründung ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass sich eine Partei durch ihren Rechtsanwalt beim Begutachtungstermin vertreten lasse. Der Beschwerde der Klägerin hat sie nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten  unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache selbst vollen Erfolg.

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Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Festsetzung und Erstattung derjenigen Kosten, die durch die Reise ihres Prozessbevollmächtigten von L nach M und zurück entstanden sind. Ihre Veranlassung ist im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder - Verteidigung anzusehen.

11

1.

12

Die Vorgehensweise der Beklagten verstößt gegen den auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Gebot, dass jede Partei die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig als möglich zu halten hat, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten prozessualen Belange vereinbaren lässt (BGH MDR 2003, 1140; 2007, 1160; BAG NJW 2008, 1340). Erstattbar sind Kosten deshalb nur dann, wenn sie sich aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden Partei als erforderlich darstellen (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rn. 12 m. w. N.).

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2.

14

Solches ist hinsichtlich der in Rede stehenden Kosten nicht zu bejahen.

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a)

16

Es gilt zwar der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme, § 357 Abs. 1 ZPO. Danach haben die Parteien das  Recht, der Beweisaufnahme beizuwohnen. Geht es um die Tätigkeit eines Sachverständigen, obliegt es dem Gericht zu bestimmen, wann der Sachverständige den Parteien die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat, § 404 a Abs. 4 ZPO.

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b)

18

Geht es aber um eine ärztliche Untersuchung des Prozessgegners durch den Sachverständigen, tritt das grundsätzlich bestehend Recht der anderen Prozesspartei, bei dessen Erhebungen anwesend zu sein, nach allgemeiner Ansicht zurück (OLG München NJW-RR 1991, 896; OLG Köln NJW 1992, 1568 = OLGR 1992, 195; OLG Hamm MedR 2004, 60; Zöller/Greger, § 357 Rn. 3). Hierzu hat das OLG Köln in der vorstehend angegebenen Entscheidung ausgeführt:

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„Ärztliche Untersuchungen greifen in den Intimbereich des Untersuchten ein und haben deshalb grundsätzlich in Abwesenheit dritter Personen stattzufinden. Die Achtung der Menschenwürde verbietet es, Eingriffe in die Intimsphäre zuzulassen, die weder dem erklärten Willen des Betroffenen entsprechen noch durch ein höherrangiges Gut gerechtfertigt sind. Die Gegenwart Dritter bei medizinischen Untersuchungen kann, namentlich wegen der damit verbundenen Offenbarung körperlicher Eigenheiten, von dem Untersuchten als Beeinträchtigung seiner menschlichen Würde empfunden werden. Die Anwesenheit dritter Personen bei einer ärztlichen Untersuchung ist daher, sofern diese nicht als ärztliche Hilfskräfte hinzugezogen werden, ohne ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen nicht statthaft. Aus diesem Grund hat auch eine Partei nicht das Recht, an einer Untersuchung des Prozessgegners durch einen medizinischen Sachverständigen teilzunehmen.“

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c)

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Dem schließt sich der Senat vollumfänglich an. Ob der Entscheidung des OLG Frankfurt (GesR 2011, 295) beizupflichten ist, wonach es in jedem Einzelfall einer Abwägung bedarf, ob das Recht einer Prozesspartei auf Schutz ihrer Privat- und Intimsphäre höher anzusiedeln ist als das des Prozessgegners auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren, kann offenbleiben und bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Anders als in dem der Entscheidung des OLG Frankfurt zu  Grunde liegenden Sachverhalt geht es hier nicht um zahnärztliche Feststellungen in der Mundhöhle, sondern um eine damit in keiner Weise vergleichbar gynäkologische Untersuchung der Klägerin.

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d)

23

Dass ein Vertreter der Beklagten, einen Anspruch darauf gehabt haben könnte, anlässlich dieser durch den  Sachverständigen anwesend zu sein, ist weder ersichtlich noch ansatzweise dargetan.

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aa)

25

Ihre Argumentation, gerade weil das Landgericht den Sachverständigen erneut mit der Untersuchung der Klägerin beauftragt habe, weil es dieser anlässlich der Erstuntersuchung unterlassen hatte, sie von dem Termin zu benachrichtigen, überzeugt nicht. Zum einen ist das Landgericht damit lediglich seiner in § 404 a Abs. 4 ZPO normierten Verpflichtung nachgekommen. Zum anderen lässt sich dem keinesfalls entnehmen, dass das Landgericht der Beklagten damit zusichern wollte, worauf deren Argumentation letztlich hinausläuft, dass Kosten der hier in  Rede stehenden Art von der Klägerin im Falle ihres Unterliegens in der Hauptsache zu tragen sein würden. Dies zu beurteilen ist dem Kostenfestsetzungsverfahren unter Beachtung der eingangs dargestellten Grundsätze zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorbehalten.

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bb)

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Ebenso wenig vermag die Beklagte ihren Kostenerstattungsanspruch damit zu rechtfertigen, dass nur durch Anwesenheit eines Vertreters sicherzustellen sei, dass der Probandin vom Sachverständigen alle erforderlichen Fragen gestellt und die Antworten zutreffend protokolliert würden, ob die richtig Methodik angewandt werde und sich die apparative Untersuchungstechnik auf dem neuesten Stand befindet. Abgesehen davon, dass es fraglich ist,  ob letzteres vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten überhaupt beurteilt werden konnte, bestand für diese zum Einen die Möglichkeit, den Sachverständigen über das Gericht im Vorhinein zu bitten, der Klägerin bestimmte Fragen zu stellen bzw. nach Erstattung des Gutachtens, falls sie dies für nötig hielt, zu beantragen, dass der Sachverständige ergänzend schriftlich tätig wird oder dieses mündlich erläutert. Jedenfalls sind die von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt im vorliegenden Fall bei einer Gesamtschau nicht geeignet, die Anreise des Prozessbevollmächtigten von L nach M als erforderlich und damit die dadurch veranlassten Kosten als erstattungsfähig anzusehen.

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cc)

29

So hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf die Anfrage des Senats, welche Aktivitäten er in M entfaltete habe, dann auch lediglich angegeben, er sei im Einverständnis der Klägerin bei der Anamnese durch den Sachverständigen zugegeben gewesen. Gerade dies rechtfertigt jedoch nicht die zur Festsetzung angemeldeten Kosten, zumal davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin ihrer beklagten Versicherung gegenüber schon umfangreich hat Auskunft geben müssen über ihren Gesundheitszustand bzw. Krankheitsverlauf, als sie - schon lange vor Einleitung des Klageverfahrens - Ansprüche wegen Berufsunfähigkeit geltend machte.

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3.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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4.

33

Der Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, da der Entscheidung des OLG Frankfurt ein anderer, nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde liegt, der Senat mithin keinen abweichenden Rechtsstandpunkt einnimmt.