1

G r ü n d e

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I.

3

Die heutigen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten waren für diesen zunächst in erster und zweiter Instanz tätig. Der Kläger legte gegen das seine Berufung zurückweisende Urteil Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ein. Den diesbezüglichen Schriftsatz übersandten die Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten an diesen mit dem Bemerken, dass das Vorgehen der Klägerin zulässig sei, diese ihren Antrag aber noch begründen müsse, bevor der Bundesgerichtshof deren Begehren einer Prüfung in der Sache unterziehe. Deshalb sei es grundsätzlich nicht erforderlich, dass der Beklagte schon jetzt einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mandatiere. Ohne eine Begründung zur Sache vorgelegt zu haben, nahm die Klägerin ihren Antrag beim Bundesgerichtshof mit der entsprechenden Kostenfolge zurück.

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Zur Festsetzung angemeldet hat der Beklagte eine 1,1 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3207, 3206, 3201 VV RVG nebst Pauschale (853,80 €), hilfsweise eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG nebst Pauschale (626,40 €).

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Zur Begründung führt er aus, seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten hätten für ihn nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Klägerin geprüft, ob ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt beauftragt werden solle. Zudem hätten sie dem zweimaligen Antrag der Klägerin auf Verlängerung zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zugestimmt. Dadurch sei eine Verfahrensgebühr entstanden. Seine Prozessbevollmächtigten hätten den Auftrag gehabt, solange für ihn tätig zu werden, bis ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt bestellt worden wäre.

6

Die Klägerin ist der Ansicht, eine Verfahrensgebühr sei schon deshalb nicht entstanden, weil die nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten gar nicht beim Bundesgerichtshof zugelassen seien. Des Weiteren habe entgegen der Ansicht des Beklagten gar keine Beratung durch seine Verfahrensbevollmächtigten wegen des weiteren Vorgehens stattgefunden. Deren Schreiben beinhalte nicht mehr als die Mitteilung über die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und den Hinweis, sie seien für dieses Verfahren nicht postulationsfähig. Dies stelle keine Einzeltätigkeit, sondern gerade die Ablehnung einer solchen dar. Auch der Hinweis, dass derzeit noch kein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt mandatiert werden solle, sei nicht geeignet, eine Verfahrensgebühr auszulösen. Vielmehr gehöre das Tun der damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten noch zum vorhergehenden Rechtszug, was sich aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG ergebe.

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Die Rechtspflegerin hat zu Gunsten des Beklagten eine 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV RVG nebst Pauschale, insgesamt 626,40 €, entsprechend des Hilfsantrages festgesetzt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Gebühr sei angefallen, weil die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten diesen bezüglich der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und über das weitere Vorgehen beraten hätten. In diesem Zusammenhang hat sie auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 4. Mai 2006 – III ZB 120/05 – = NJW 2006, 2266 = AGS 2006, 491 = RP 2006, 508), des OLG Hamm (Beschluss vom 16. Oktober 2012 – 25 W 93/12 –) und des erkennenden Senats vom 20. August 2010 (– 17 W 131/10 – = AGS 2010, 533 = JP 2010, 654) verwiesen, denen sie folge. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel. Diesem hat die Rechtspflegerin nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache selbst vollen Erfolg.

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Die Festsetzung einer 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV RVG durch die Rechtspflegerin erweist sich als rechtsfehlerhaft, da die Prozessbevollmächtigten des Beklagten für eine Tätigkeit im Verfahren bezüglich der Nichtzulassungsbeschwerde eine solche Gebühr nicht verdient haben. Zudem wird die Entscheidung der Rechtspflegerin weder der Rechtsprechung des Senats noch der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 15. Oktober 2013 – XI ZB 2/13 - = WM 2013, 2170) gerecht.

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1.

12

In der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur wird die Auffassung vertreten, dass ein nicht am Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt, der im Auftrag seiner Partei in einem Nichtzulassungsverfahren sinnvoll tätig wird, zwar keine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3506 VV RVG, wohl im Grundsatz aber eine erstattungsfähige Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeiten gem. Nr. 3403 VV RVG verdient (vgl. BGH Beschl. v. 10.07.2012 – VI ZB 7/12 - = NJW 2012, 2734 f.; Beschl. v. 01.02.2007 – V ZB 110/06 – = NJW 2007, 1461, 1462; Beschl. v. 04.05.2006 – III ZB 20/05 – = NJW 2006, 2266, 2267; OLG Naumburg Beschluss vom 22. April 2013 = RVGReport 2013, 397; Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., Nr. 3404 VV Rdnr. 67f. m.w.N.). Das gilt jedenfalls dann, wenn in der Folge kein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt beauftragt wird (BGH NJW 2012, 2734, 2736). Wann eine in der genannten Rechtsprechung „sinnvolle“ Tätigkeit anzunehmen ist, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall. Eine Erstattungsfähigkeit hat der Senat in der Vergangenheit verneint, wenn der Anwalt gegenüber dem Bundesgerichtshof eine mangels Postulationsfähigkeit von vornherein nicht berücksichtigungsfähige Stellungnahme abgibt (Beschl. v. 07.08.2006 – 17 W 136/06 = AGS 2007, 301), des Weiteren dann, wenn der zweitinstanzlich tätig gewesene Rechtsanwalt, nachdem ihm die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zugegangen ist, dem Mandanten gegenüber unaufgefordert den Rat erteilt, von der Bestellung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts bis zur Entscheidung über die Zulassung abzusehen und bezüglich der Absprache des weiteren Vorgehens um Rücksprache bittet (Senat, Beschluss vom 21. September 2012 – 17 W 155/12 – = AGS 2012, 516 = JP 2013, 81 = NJW-RR 2013, 317 = RP 2013, 176). Er hat sie hingegen bejaht, wenn der Anwalt mit Wissen und Wollen seiner Partei mit deren Haftpflichtversicherung hinsichtlich der Erfolgsaussichten der gegnerischen Beschwerde korrespondiert hat (Beschl. v. 20.08.2010 – 17 W 131/10 – = AGS 2010, 530 ff. = JurBüro 2010 654 ff.).

13

Die Voraussetzungen einer Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten sind vorliegend aus mehreren Gründen zu verneinen.

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Bei der anwaltlichen Beratung bezüglich der Frage, ob bereits im Verfahrensstadium der Nichtzulassungsbeschwerde seitens des Beschwerdegegners eine Stellungnahme abzugeben und ggfls. ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt einzuschalten ist, handelt es sich um die Prüfung, „ob etwas zu veranlassen ist“ (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rdnr. 92 ff. m.w.N). Dabei kann die ohne Außenwirkung entfaltete anwaltliche Mühewaltung von vornherein nur dann unter die Gebührenvorschrift der Nr. 3403 VV RVG fallen, wenn sie nicht mehr gem. § 19 Abs. 1 Nr. 9 RVG dem (vorangegangenen) Berufungsrechtszug zuzurechnen ist. Für die Gebührenfrage ist dabei entscheidend ist, ob es um Tätigkeiten von eher geringerem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden werden (BGH NJW 2012, 2734). Der Senat teilt in dieser Frage die noch zur Vorschrift des § 37 Nr. 7 BRAGO vertretene Auffassung des OLG Hamburg (Beschl. v. 23.11.2004 – 8 W 262/04 - = MDR 2005, 1018, 1019), wonach die Partei bereits im Rahmen der im Berufungsrechtszug angefallenen Gebühren von ihrem Prozessbevollmächtigten eine Stellungnahme zum weiteren Verfahren und Vorgehen erwarten kann, ohne dass hierdurch ein neuer Gebührentatbestand erfüllt wird. An dieser Beurteilung  hat sich auch nach Einführung des § 19 RVG nichts geändert (vgl. Onderka, AGS 2005, 389, 390; vgl. auch: AnwK-RVG-Mock/N.Schneider/Wolf, 6. Aufl., § 19 Rdnr. 84). Auch der Anwalt, der nach vorangegangener erstinstanzlicher Prozessvertretung das vom Gegner eingeleitete Berufungsverfahren „beobachtet“ (vgl. vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.01.2007 – 15 W 87/06 - = MDR 2007, 1226, 122), verdient zweitinstanzliche Gebühren ebenso wenig wie derjenige, der seinem Auftraggeber - etwa in Form eines zusammenfassenden Prozessberichts oder auch in einer Besprechung - seine Ansicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. BGH Urt. v. 21.03.1991 – IX ZR 186/90 - = NJW 1991, 294 – 296).

15

2.

16

a)

17

Gemessen an diesen Grundsätzen haben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine Tätigkeit, die geeignet ist, die Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG auszulösen, nicht entfaltet. Ihr Tun ist gebührenrechtlich vielmehr noch dem Berufungsrechtszug zuzurechnen. Zwar haben sie nach Erhalt des Schriftsatzes, mit dem die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hatte, ihren Mandanten darüber informiert, dass dieses Vorgehen zulässig sei, jedoch noch einer Begründung bedürfe, so dass es derzeit noch nicht erforderlich sei, einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu mandatieren. Über diese wenigen, allgemein gehaltenen Erwägungen geht die gesamte Tätigkeit der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht hinaus. Auch die zweimalige Zustimmung zur Verlängerung der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Klägerin rechtfertigt den Gebührentatbestand nicht.

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Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich damit maßgeblich von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Senats vom 20.08.2010 (AGS 2010, 530 ff.) zugrundelag. In jenem Verfahren hatte die Prozessbevollmächtigte nach näherer inhaltlicher Prüfung des gegnerischen Beschwerdevorbingens mit dem Haftpflichtversicherer der Mandantschaft telefoniert und zudem eine schriftliche Korrespondenz geführt. Die Tätigkeit hatte damit eine gewissermaßen „parteiinterne  Außenwirkung“. Die vorliegend geltend gemachte Mühewaltung bleibt indes weit hinter dem zurück.

19

b)

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Steht – wie hier - die Tätigkeit im Zusammenhang mit der unteren Instanz, so kann der Anwalt eine Vergütung auch dann nicht verlangen, wenn er im Auftrag des Mandanten tätig geworden ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.01.2007 – 15 W 87/06 - = MDR 2007, 1226, 1227). Gerade mit Blick auf den geschilderten Erwartungshorizont des Mandanten bedarf es bei einer in der „Nahtstelle“ zweier Instanzen angesiedelten Fallgestaltung wie der vorliegenden einer sorgfältigen Prüfung der Mandatierung des Anwalts. Vorliegend ist eine solche weder ausdrücklich dargetan noch nach dem Geschehensablauf ersichtlich. Eine entsprechende Auftragserteilung wird teilweise in der Rechtsprechung  (OLG Koblenz, Beschl. v. 06.08.2007 – 14 W 578/07 - = JurBüro 2008, 196, 197) bei der Entgegennahme und Prüfung der Berufungsschrift  unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 06.04.2005 – V ZB 25/04 – (= NJW 2005, 2233, 2234) zwar vermutet. Der Senat hält dies indes für zu weit gehend. In der Tat hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung die Auffassung vertreten, von einem Auftrag der Partei sei in einem Beschwerdeverfahren in der Regel auszugehen, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren vertrete. Allerdings unterscheidet sich der dort entschiedene Fall von dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt maßgeblich dadurch, dass es dort um die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten in einem Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung eines vom Gegner gestellten Befangenheitsgesuches ging. Die Beratungsleistung ist innerhalb eines zwar selbständigen, aber doch eingebettet in dieselbe Instanz durchgeführten Rechtsmittelverfahrens erbracht worden. Eine Vermutung,  dass eine Partei ihren Anwalt im Zweifel auch in einem Verfahren höherer Instanz beauftragen will, kann daraus aber nicht hergeleitet werden.

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3.

22

Mit seiner aktuellen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 15. Oktober 2013 – XI ZB 2/13 - = WM 2013, 2170) die vorstehend dargestellten Streitfragen entschieden. Gemessen an den von ihm aufgestellten Grundsätzen steht der Klägerin eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu.

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Der Bundesgerichtshof hat im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

24

Sowohl die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten noch zu warten, die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel lösen keine Vergütung nach Nr. 3403 VV RVG aus. Selbiges gilt für den Fall, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte in Unkenntnis der noch nicht vorgelegten Nichtzulassungsbeschwerdebegründung den Rat erteilt, einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einstweilen nicht zu bestellen.

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Im Gegensatz dazu gehört die Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde gebührenmäßig zwar nicht mehr zum zweiten Rechtszug. Eine Erstattung kommt jedoch nicht in Betracht, weil die betreffende Partei durch die Erteilung eines solchen Auftrags in der Regel gegen das Gebot verstößt, die Kosten ihrer Rechtsverfolgung bzw. –verteidigung möglichst gering  zu halten (s. hierzu: Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 91 Rn. 12 m. w. N.). Zwar kann auch der beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähige Rechtsanwalt im Einzelfall Gebühren nach Nr. 3403 VV RVG bzw. Nr. 3405 VV RVG abrechnen. Wörtlich führt der BGH dann aber weiter aus (juris Rz. 15 f.):

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„Ein Rechtsmittelgegner kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmittelbegründungsschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des Rechtsmittelführers sachlich auseinander setzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern, was auf die Erstattungsfähigkeit von Gebühren für solche Tätigkeiten durchschlägt, die sinnvoll nur aufgrund einer sachlichen Prüfung des Streitstoffs in der Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden können (…). Der Grundsatz, dass über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels tauglich nur anhand der Rechtsmittelbegründung entschieden werden kann, gilt im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde in besonderer Weise, zumal es sich bei ihr nicht um ein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache handelt. Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision ist sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen (…). Demgemäß ist der „verfrühte“ Auftrag zur „Prüfung“ der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffes offensichtlich nutzlos. Eine Erstattung so verursachter Kosten für die in der „Prüfung“ liegende Einzeltätigkeit kommt nicht in Betracht.“

27

Hiernach kommt die von dem Beklagten beantragte Kostenfestsetzung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht und entbehrt jeder Grundlage.

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4.

29

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.