Oberlandesgericht Köln, 16 Wx 14/13

G r ü n d e :

Am 29.07.2011 wurde der Sohn der Beteiligten zu 1), der Beteiligte zu 3) geboren. Dieser ist gemäß § 4 Abs. 3 StAG deutscher Staatsangehöriger. Die Beteiligte zu 1) ist mazedonische Staatsangehörige, die im Zeitpunkt der Geburt noch mit dem mazedonischen Staatsangehörigen G, dem Beteiligten zu 4), verheiratet war, von diesem aber getrennt lebte. Der Beteiligte zu 4) ist unbekannten Aufenthalts. Anlässlich der Anmeldung der Geburt des Beteiligten zu 3) am 29.08.2011 gab die Beteiligte zu 1) wahrheitswidrig an, dass sie unverheiratet sei. Der Beteiligte zu 2), der italienischer Staatsangehöriger ist, hatte die Vaterschaft zuvor am 08.08.2011 anerkannt. Die Beteiligte zu 1) hat dem Anerkenntnis zugestimmt. Der Beteiligte zu 3) wurde im Geburtenregister daraufhin mit dem Namen des Beteiligten zu 2) als Familiennamen eingetragen. Der Beteiligte zu 2) wurde als Vater des Beteiligten zu 3) eingetragen. Anlässlich der Geburt eines weiteren Sohnes der Beteiligten zu 1) wurde bekannt, dass die Beteiligte zu 1) im Zeitpunkt der Geburt ihres Sohnes M noch mit dem Beteiligten zu 4) verheiratet war.

Der Beteiligte zu 5) hat daraufhin beantragt, im Geburtseintrag den Beteiligten zu 4) als Vater des Beteiligten zu 3) beizuschreiben und den Familiennamen zu ändern und als Vermerk „ohne Familienname“ einzutragen.

Das Amtsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 5) mit Beschluss vom 29.04.2013 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beteiligte zu 5) mit der sofortigen Beschwerde vom 23.05.2013, mit der er seinen Berichtigungsantrag weiterverfolgt.

Er ist der Auffassung, dass die Vaterschaftsanerkennung durch den Beteiligten zu 2) nicht wirksam sei, weil es an der Zustimmung des Beteiligten zu 4) fehle, die gemäß Art. 23 EGBGB i. V. mit § 1599 Abs. 2 BGB erforderlich sei.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der Beteiligte zu 5) ist gemäß § 53 Abs. 2 PStG i. V. mit § 59 Abs. 3 FamFG beschwerdebefugt.

Das Amtsgericht Köln hat den Antrag des Beteiligten zu 5) zu Unrecht zurückgewiesen. Nach § 48 PStG kann eine Unrichtigkeit des Geburtenregisters berichtigt werden, wenn zur vollen Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die beanstandete Eintragung von Anfang an unrichtig gewesen ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

1. Die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Vater des Beteiligten zu 3) war unrichtig, weil die Vaterschaft durch die Erklärung des Beteiligten zu 2) über die Anerkennung der Vaterschaft, der die Beteiligte zu 1) zugestimmt hat, nicht ohne Zustimmung des Beteiligten zu 4) Wirkung entfalten konnte.

Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört. Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Art. 14 Abs. 1 EGBGB unterliegen. Danach kommt hier neben deutschem Recht als Recht des Aufenthaltsorts des Beteiligten zu 3) auch mazedonisches Recht als Heimatrecht der Beteiligten zu 1) und Ehewirkungsstatut gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB sowie italienisches Recht als Heimatrecht des Beteiligten zu 2), der die Vaterschaft für den Beteiligten zu 3) in Anspruch nimmt (vgl. Staudinger/Henrich, BGB, Art. 19 EGBGB, Rn. 15), als Abstammungsstatut in Betracht.

Der Geburtseintrag ist nach § 48 PStG hinsichtlich des eingetragenen Vaters des Kindes zu berichtigen, weil nach sämtlichen berufenen Rechtsordnungen der Beteiligte zu 4) als Vater des Beteiligten zu 3) anzusehen ist.

Nach deutschem Recht gilt gemäß § 1592 Nr. 1 BGB als Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist. Danach gilt der Beteiligte zu 4) als damaliger Ehemann der Beteiligten zu 1) als Vater des Beteiligten zu 3). Eine Anerkennung der Vaterschaft durch den Beteiligten zu 2) ist gemäß § 1594 Abs. 2 BGB nicht wirksam, solange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht. Dies ist hier der Fall, weil nicht aufgrund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass der Beteiligte zu 4) nicht der Vater des Beteiligten zu 3) ist, § 1599 Abs. 1 BGB i. V. mit § 1600d BGB.

Nach mazedonischem Recht gilt gemäß Art. 50 des mazedonischen Familiengesetzes vom 15.12.1992 i.d.F. v. 19.12.2008 (FamG) der Ehegatte der Mutter als Vater des während der Dauer der Ehe geborenen Kindes. Eine Anerkennung der Vaterschaft eines in der Ehe geborenen Kindes durch einen Dritten sieht das mazedonische Recht dagegen nicht vor. Danach ist bei Anwendung mazedonischen Rechts der Beteiligte zu 4) ebenfalls als Vater des Beteiligten zu 3) anzusehen.

Das italienische Recht bestimmt in Art. 231 f. des italienischen Zivilgesetzes (Cciv), dass der Ehemann der Mutter der Vater des während der Ehe empfangenen Kindes ist, wobei vermutet wird, dass ein Kind während der Ehe empfangen worden ist, wenn es nach dem Ablauf von 180 Tagen seit der Eheschließung und noch keine 300 Tage seit der Nichtigerklärung oder Aufhebung der Ehe verstrichen sind. Nach Artt. 250 Abs. 1, Abs. 3, 254 Cciv kann durch Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten nach der Geburt eines Kindes, dessen Eltern anderweitig verheiratet sind, sowohl der Vater als auch die Mutter das Kind mit Zustimmung des jeweils anderen Elternteils anerkennen. Voraussetzung der Anerkennung ist, dass das Kind noch nicht durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten als eheliches Kind anerkannt und eingetragen ist (vgl. Henrich, Internationales Familienrecht, S. 230). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, weil der Beteiligte zu 3) nicht als eheliches Kind vom Beteiligten zu 4) anerkannt war, als der Beteiligte zu 2) die Vaterschaft durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten mit Zustimmung der Beteiligten zu 1) anerkannt hat.

Einer Eintragung des Beteiligten zu 2) als Vater des Kindes stände nach Auffassung des Senats jedoch entgegen, dass die gemäß Art. 23 Abs. 1 EGBGB i. V. mit § 1599 Abs. 2 BGB erforderliche Zustimmung des Beteiligten zu 4) zu der vom Beteiligten zu 2) abgegebenen Abstammungserklärung fehlt. Nach Art. 23 EGBGB unterliegen die Erforderlichkeit und die Erteilung der Zustimmung des Kindes und einer Person, zu der das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, zu einer Abstammungserklärung zusätzlich dem Recht des Staates, dem das Kind angehört. Da der Beteiligte zu 3) nach § 4 Abs. 3 StAG auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, ist nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB vorrangig die Anwendung des deutschen Rechts berufen. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts kann die Anwendung des Art. 23 EGBGB nicht unter Hinweis darauf abgelehnt werden, dass im Falle einer Weiterverweisung auf deutsches Recht die durch Art. 19 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich eröffnete Wahlmöglichkeit unterlaufen würde. In Art. 23 EGBGB ist ausdrücklich bestimmt, dass die Erforderlichkeit einer Zustimmung zu einer Abstammungserklärung zusätzlich dem Recht des Staates unterliegen soll, dem das Kind angehört. Dies bedeutet, dass die durch dieses Recht gewährleisteten Anforderungen an eine Anerkennung oder Anfechtung einer Vaterschaft einzuhalten sind, soweit danach die Zustimmung des Kindes oder einer Person vorgeschrieben ist, die mit dem Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht.

Nach Auffassung des Senats kann die durch Art. 23 EGBGB angeordnete Weiterverweisung auf deutsches Recht nur in der Weise wirksam gemacht werden, dass in entsprechender Anwendung des § 1599 Abs. 2 BGB die Zustimmung des Beteiligten zu 4) und Ehemanns der Beteiligten zu 1) in der nach § 1597 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Form einer öffentlich beglaubigten Erklärung erforderlich ist (vgl. Krömer, StAZ 2012, 320, 322). Die Zustimmung des Ehemanns der Mutter eines Kindes ist nach § 1599 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlich, wenn das Kind nach Anhängigkeit eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter die Vaterschaft spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft des dem Scheidungsantrags stattgebenden Urteils anerkennt. Das Zustimmungserfordernis muss nach Auffassung des Senats auch dann eingreifen, wenn nach einem gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB berufenen ausländischem Recht die Anerkennung durch einen Dritten bereits zu einem früheren Zeitpunkt zulässig und wirksam ist. Denn durch die Vorschrift des § 1599 Abs. 2 Satz 2 BGB sollen nach dem Willen des Gesetzgebers überflüssige Ehelichkeitsanfechtungsverfahren in Fällen vermieden werden, in denen die Wahrscheinlichkeit, dass der Noch-Ehemann der Mutter der Vater des Kindes ist, deutlich verringert ist. Durch die Einführung des Zustimmungserfordernisses des Ehemanns zu einer von einem Dritten nach Stellung des Scheidungsantrags abgegebenen Erklärung über die Anerkennung der Vaterschaft soll vielmehr erreicht werden, dass das Kind rechtlich nicht dem Ehemann zugeordnet werden muss, obwohl die Umstände dagegen sprechen, dass er auch tatsächlich Vater des Kindes ist (vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 53). Diesem vom Gesetz bezweckten Schutz der ehelichen Abstammung ist auch und erst recht in Fällen Rechnung zu tragen, in denen nach einem gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB berufenen ausländischem Abstammungsstatut eine Anerkennung der Vaterschaft durch einen Dritten noch während der Ehe und vor Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens zulässig ist. Für das Erfordernis einer Zustimmung des Ehemannes in diesen Fällen spricht im Übrigen der Gesichtspunkt, dass der Gesetzgeber die im italienischen Recht bestehende Regelung ausdrücklich nicht ins deutsche Recht übernehmen wollte (vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 54).

Der Umstand, dass eine Zustimmung des Beteiligten zu 4) im konkreten Fall nicht ohne weiteres zu erlangen ist, weil dessen Aufenthaltsort nicht bekannt ist, steht der hier vertretenen Auffassung, wonach die Zustimmung des Ehemanns der Mutter im Falle der zugelassenen Anerkennung der Vaterschaft durch einen Dritten während des Bestehens der Ehe in entsprechender Anwendung des § 1599 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlich ist, nicht entgegen. Denn diese Schwierigkeit beruht nicht auf dem infolge der Weiterverweisung in Art. 23 EGBGB anwendbaren deutschen Recht, sondern auf den gegebenen tatsächlichen Umständen des Falles. Nach Auffassung des Senats ist es für den Fall, dass eine Zustimmung des Noch-Ehemannes der im Zeitpunkt der Geburt noch verheirateten Kindesmutter nicht herbeigeführt werden kann, im Hinblick auf die Abstammungsregelung im deutschen Recht geboten, ein Ehelichkeitsanfechtungsverfahren durchzuführen.

Da letztlich nach allen gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB zur Anwendung kommenden Abstammungsstatuten die Vaterschaft des Beteiligten zu 4) anzunehmen ist, kommt es auf die weitere Frage, welches Abstammungsstatut als das günstigste anzusehen ist, nicht an.

2. Der Geburtseintrag des Beteiligten zu 3) ist auch in Hinsicht auf den dem Beteiligten erteilten Familiennamen unrichtig. Nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Name einer Person dem Recht des Staates, dem die Person angehört. Da der Beteiligte zu 3) gemäß § 4 Abs. 3 StAG deutscher Staatsangehöriger ist, ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB das deutsche Namensrecht als vorrangiges Rechtsstatut anzuwenden. Eine nach Art. 10 Abs. 3 EGBGB zulässige Rechtswahl hat die Beteiligte zu 1) nicht getroffen. Nach Art. 10 Abs. 3 Nr. 1 EGBGB kann der Inhaber der Sorge gegenüber dem Standesamt bestimmen, dass ein Kind den Familiennamen erhalten soll nach dem Recht, dem ein Elternteil angehört, ungeachtet des Art. 5 Abs. 1 EGBGB. Danach wäre bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Namensbestimmung lediglich nach mazedonischem Recht möglich, nicht jedoch nach italienischem Recht, weil der Beteiligte zu 2) nicht als Vater des Beteiligten zu 3) anzusehen ist.

Nach § 1617 Abs. 1 BGB des allein anwendbaren deutschen Rechts bestimmen Eltern, die – wie hier - keinen Ehenamen führen, sofern ihnen die gemeinsame Sorge zusteht, durch Erklärung gegenüber dem Standesamt den Namen, den der Vater oder die Mutter des Kindes führt, zum Geburtsnamen des Kindes. Eine solche Bestimmung haben die Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 4) nicht getroffen. Eine Berichtigung des Geburtenregisters hat im vorliegenden Fall daher dahin zu erfolgen, dass der Beteiligte zu 3) ohne Familiennamen eingetragen wird. Die Voraussetzungen des § 1678 Abs. 1 BGB, unter denen die elterliche Sorge wegen tatsächlicher Verhinderung eines Elternteils, die elterliche Sorge auszuüben, einem Elternteil allein zusteht, liegen nicht vor. Im Hinblick auf das vom Beteiligten zu 4) später betriebene Scheidungsverfahren gegen die Beteiligte zu 1) steht für den Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Beteiligte zu 4) wegen seines Aufenthalts im Ausland tatsächlich gehindert war, das Sorgerecht für den Beteiligten zu 3) auszuüben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG, die Streitwertfestsetzung auf § 30 Abs. 2 KostO i. V. mit § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der Senat hat die Sache auf Grundlage allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles entschieden.