Oberlandesgericht Köln, 16 U 123/12

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) wegen Baumängeln im Zusammenhang mit Trockenbauarbeiten und den Beklagten zu 2) aus Architektenvertrag wegen mangelhafter Bauüberwachung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte zu 2) verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin und der Beklagten zu 1) (Rück-)Erstattung vorläufig geleisteter Sanierungskosten. Weiter verlangt er von der Beklagten zu 1) Freistellung von der weiteren Inanspruchnahme der Klägerin.

Die Rechtsvorgängerin der Streithelferin beauftragte die Klägerin als Generalunternehmerin mit der schlüsselfertigen Errichtung von 6 Reihen- und 34 Doppelhäusern. Die von der Streithelferin in Auftrag gegebene Planung der M GmbH sah sogenannte „Warmdächer“ vor, bei denen die Isolierung ohne Hinterlüftung unmittelbar unter die dicht geschlossene Dachfläche gesetzt und nach unten durch eine Dampfsperre luftdicht abgeschlossen wird. Die Klägerin beauftragte den Beklagten zu 2) mit den Leistungsphasen 6-8 des § 15 HOAI, also auch der Bauüberwachung. Außerdem beauftragte sie die Beklagte zu 1) mit den Trockenbauarbeiten, zu denen unter anderem der Einbau der Dampfsperre unterhalb der Dachisolierung und das anschließende Aufbringen der Regips-Deckenverkleidung gehörten. Nach Fertigstellung traten zunächst bei den Gebäuden H sowie I Feuchtigkeitsschäden in der Dachkonstruktion auf. Die Klägerin hat daraufhin gegen den Beklagten zu 2) das selbständige Beweisverfahren 32 OH 17/08 – LG Köln – eingeleitet, in dem der Sachverständige Dipl.-Ing. C am 14.04.2009 ein schriftliches Gutachten erstattet hat. Außerdem hat die Klägerin unter dem 24.09.2008 mit der vorliegenden Klage die Beklagte zu 1) wegen gleichartiger Schäden an den Gebäuden Bin Anspruch genommen. In der Folge wurden an sämtlichen weiteren Gebäuden des Bauvorhabens gleichartige Feuchtigkeitsschäden in der Dachkonstruktion festgestellt, die – was in der Berufung unstreitig ist – auf Undichtigkeiten der Abdichtung der Dampfsperrbahnen zurückzuführen sind. Im Jahr 2009 trafen die Klägerin, der Beklagte zu 2), die Beklagte zu 1) und ihre Haftpflichtversicherer sowie die Streithelferin eine Sanierungsvereinbarung, nach der die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) (Allianz Versicherung AG) für diese vorläufig 60% und diejenige des Beklagten zu 2) (H3 AG) vorläufig 20% und die Streithelferin sowie die Klägerin jeweils 10% der Sanierungskosten übernahmen. Anschließend wurden sämtliche Gebäude unter vorläufiger quotaler Kostenbeteiligung der Parteien saniert.

Nachdem die Sanierung der Gebäude abgeschlossen war, hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 18.10.2010 sowohl erhöht als auch auf den Beklagten zu 2) erweitert. Sie hat von beiden Beklagten über die von ihnen bereits geleisteten Sanierungsbeiträge hinaus die gesamtschuldnerische Übernahme des gesamten Schadens verlangt.

Die Klägerin hat behauptet, der Schaden sei auf Ausführungs- und Bauüberwachungsfehler der Beklagten zurückzuführen, während ein ihr zuzurechnendes Planungsverschulden nicht vorliege. Die Dampfsperre sei in sämtlichen Häusern nicht luftdicht an die Pfetten des Dachstuhls angeschlossen worden. Der Kleber habe (teilweise) zwar am Wandputz gehaftet, nicht aber an der Folie. Auch hätten Mitarbeiter der Beklagten zu 1) vielfach die Dampfsperre aufgeschnitten, um die Trockenbauteile anzupassen. Sie hat die Ansicht vertreten, zwischen ihr und dem Beklagten zu 2) stehe aufgrund der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens 32 OH 17/08 – LG Köln – fest, dass kein Planungsmangel vorliege.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 1.157.287,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab Rechtshängigkeit abzüglich bereits gezahlter 902.216,73 €

2. sowie weitere 102.842,92 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, etwaige Durchfeuchtungen im Dachbereich seien nicht auf Mängel ihrer Arbeiten zurückzuführen. Die Planung der Dachkonstruktion sei mangelhaft. Feuchtigkeit, die in den Dachzwischenraum eingedrungen sei, könne nicht abtrocknen. Die Anfälligkeit der nicht belüfteten Dachkonstruktion für Feuchtigkeitsschäden sei in Baukreisen seit den 90iger Jahren bekannt. Zum Zeitpunkt der Bauplanung habe diese Technik bereits seit Jahren nicht mehr dem Stand der Technik entsprochen, weil es technisch und praktisch unmöglich sei, eine vollkommen dichte Dampfsperre zu erstellen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Klägerin müsse sich den Planungsfehler mit mindestens 50% anrechnen lassen. Die Konstruktion des Daches begründe eine Hinweispflicht des planenden sowie des bauleitenden Architekten.

Der Beklagte zu 2) hat behauptet, die an den Dachkonstruktionen aufgetretenen Mängel und Schäden resultierten primär aus einer mangelhaften Planung. Falls die Planung den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe, sei sie bewusst risikobehaftet gewesen. Er sei täglich vor Ort anwesend gewesen und habe die Durchführung und Ergebnisse der Arbeiten in Augenschein genommen und überprüft. Dies gelte insbesondere auch für das Anbringen der Dampfsperrbahnen. Die in Augenschein genommenen Anschlussstellen seien zum Zeitpunkt der Ausführung ordnungsgemäß hergestellt worden und dicht gewesen. Der Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, im Falle einer Haftung stünden ihm Freistellungs- und Ausgleichsansprüche gegen die für die mangelhafte Ausführung verantwortlichen bauausführenden Unternehmen zu. Im Falle von Baumängeln, die auf Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen seien und vom bauaufsichtsführenden Architekten lediglich nicht erkannt würden, treffe den Unternehmer die alleinige Haftung.

Der Beklagte zu 2) hat widerklagend beantragt,

1. die Klägerin sowie die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 231.461,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage / Drittwiderklage zu zahlen;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihn von der Inanspruchnahme der Klägerin aus und im Zusammenhang mit den an der Dachkonstruktion des Bauvorhabens „H2– 6 Reihenhäuser und 34 Doppelhaushälften“ in L

• I 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35,

• H 10, 12, 14, 16, 18, 20,

• B 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12,

• H 22, 24, 26, 28, 30 und 32

aufgetretenen Mängeln und Schäden freizustellen.

Die Klägerin, Streithelferin und Beklagte zu 1) haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat die Aktivlegitimation des Beklagten zu 2) bestritten, weil die Zahlungen von der Haftpflichtversicherung geleistet wurden. Zudem bestehe ein Anspruch auf Rückzahlung schon deshalb nicht, weil der Beklagte zu 2) für den Schaden im vollen Umfang einzustehen habe.

Die Beklagte zu 1) hat die Ansicht vertreten, die Widerklage sei, soweit sie gegen sie gerichtet sei, unzulässig. Sie sei auch unbegründet, weil ein Zahlungsanspruch des Beklagten zu 2) gegen sie nicht bestehe. Der Beklagte zu 2) sei nicht aktivlegitimiert, weil der Sanierungsbeitrag von seiner Versicherung gezahlt worden sei. Zudem sei Rechtsgrundlage der Vergleich (vom 17.07.2009), so dass allenfalls Rückzahlung von der Klägerin begehrt werden könne.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die Behauptung, die Planung der streitgegenständlichen Dächer sei fehlerhaft gewesen, durch Grund- und Teilurteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, gegen beide Beklagte dem Grunde nach stattgegeben und die Widerklage des Beklagten zu 2) gegen die Klägerin als unbegründet sowie gegen die Beklagte zu 1) als unzulässig abgewiesen. Es hat als erwiesen angesehen, dass die Beklagte zu 1) die Dampfsperren mangelhaft verklebt und außerdem nachträglich entweder selbst Schnitte in die Bahnen gesetzt oder jedenfalls auf die beschädigten Bahnen die Rigips-Platten verlegt habe. Der Beklagte zu 2) habe nicht ausreichend dargelegt, dass er seiner Bauüberwachungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Die Widerklage sei einerseits aus diesem Grunde, andererseits aber auch deshalb unbegründet, weil der Beklagte zu 2) für die Rückforderung der von seiner Haftpflichtversicherung geleisteten Zahlungen aus § 812 BGB nicht aktivlegitimiert sei. Die Drittwiderklage sei unzulässig, weil der Beklagte zu 1) ihr nicht zugestimmt habe und die Widerklage auch nicht sachdienlich sei. Im Übrigen sei die Widerklage auch insoweit unbegründet. Es fehle zum einen an der Aktivlegitimation des Beklagten zu 2), zum anderen sei von einer Mithaftung des Beklagten zu 2) im Innenverhältnis zum Beklagten zu 1) von 25 % auszugehen.

Hiergegen richtet sich die unbeschränkte Berufung des Beklagten zu 2). Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine Haftung des Beklagten zu 2) angenommen, obwohl eine Pflichtverletzung nicht vorgetragen und nicht festgestellt worden sei. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Anscheinsbeweises für eine Pflichtverletzung lägen nicht vor. Es sei nicht festgestellt, dass die Schnitte in die Dampfsperrbahnen durch von ihm zu überwachende Personen und vor Aufbringen der Rigips-Platten erfolgt seien. Zu Unrecht habe das Landgericht keinen Planungsfehler angenommen; die Planung von Warmdächern sei hoch riskant, weil bereits geringfügige handwerkliche Ausführungsfehler zu erheblichen Schäden führen. Deshalb sei die Planung derartiger Dächer generell mangelhaft. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2) auf die Risiken der Dächer hinweisen müssen. Erstmals in der Berufung behauptet er, die Planung sei mangels ausreichender Planungstiefe bzw. Detailplanung mangelhaft. Angesichts der riskanten Planung habe die Ausführungsplanung eine höhere Planungstiefe aufweisen müssen. Dies habe das Landgericht nicht aufgeklärt. Hinsichtlich der Widerklage ergebe sich die Aktivlegitimation des Beklagten zu 2) bereits aus der Sanierungsvereinbarung der Parteien. Zudem sei der Beklagte zu 2) auch deshalb aktiv legitimiert, weil die Versicherung nicht auf eigene Schuld, sondern auf eine Schuld des Beklagten zu 2) geleistet habe. Er legt eine Ermächtigungserklärung der H3 AG vom 06.02.2013 vor. Die Widerklage gegen die Beklagte zu 1) sei zulässig, weil diese nicht Dritte, sondern bereits am Verfahren beteiligt gewesen sei. Jedenfalls sei die Widerklage sachdienlich. Sie sei auch begründet, weil die Beklagte zu 1) sich im Innenverhältnis nicht darauf berufen könne, nicht überwacht worden zu sein.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

unter Abänderung des am 28.06.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn, Az. 12 O 121/08

1. die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen;

2. die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte zu 1) („Klägerin“) sowie die Beklagte zu 1), Drittwiderbeklagte und Berufungsbeklagte zu 2) (“Beklagte zu 1“) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 231.461,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage/Drittwiderklage zu zahlen;

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihn von der Inanspruchnahme der Klägerin aus und im Zusammenhang mit den an der Dachkonstruktion des Bauvorhabens „H2 – 6 Reihenhäuser und 34 Doppelhaushälften“ in L

• I 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35,

• H 10, 12, 14, 16, 18, 20,

• B 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12,

• H 22, 24, 26, 28, 30 und 32

aufgetretenen Mängeln und Schäden freizustellen,

4. hilfsweis die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen;

5. gegebenenfalls die Revision zuzulassen.

Die Berufungsbeklagten und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sind insbesondere weiterhin der Ansicht, dass weder ein Planungsfehler vorliege noch die Klägerin den Beklagten zu 2) auf Risiken der Planung habe hinweisen müssen. Die Beklagte zu 1) ist in der Berufung der Ansicht, bei der Dachkonstruktion habe es sich um eine zwar zulässige, aber gefahrgeneigte Konstruktion gehandelt. Dies habe der Beklagte zu 2) auch ohne Hinweis des Bauherrn erkennen und ihre Arbeiten besonders überwachen müssen. Hierbei hätte der Beklagte zu 2) die von ihr in der Berufung nunmehr eingeräumten Mängel der Bauausführung erkennen müssen. Die gegen sie gerichtete Widerklage hält sie weiterhin für unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht der Klage dem Grunde nach statt gegeben und die Widerklagen abgewiesen.

1. Klage

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist zulässig und dem Grunde nach begründet.

1.1 Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 2) dem Grunde nach Schadensersatz gemäß §§ 633, 636 iVm. §§ 281, 280 BGB wegen mangelhafter Bauüberwachung im Hinblick auf die Trockenbauarbeiten der Beklagten zu 1) verlangen. Der Beklagte zu 2) war von der Klägerin mit der Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI in der zur Zeit der Beauftragung geltenden Fassung der HOAI beauftragt. Mit der Objektüberwachung übernimmt der Architekt die Verpflichtung, das Bauwerk frei von Mängeln entstehen zu lassen und dazu das ihm Zumutbare beizutragen (BGH NJW 1960, 1198). Ein Mangel der Objektüberwachung liegt vor, wenn der Architekt seine Bauüberwachungsaufgaben nicht vollständig erfüllt und das Bauwerk infolgedessen Mängel aufweist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

1.1.1 Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Werkleistung der Beklagten zu 1) mangelhaft war. In der Berufung steht fest, dass die Beklagte zu 1) in allen Häusern an zahlreichen Stellen die Dampfsperrbahnen nicht ausreichend verklebt und damit nicht luftdicht an den Hauswänden angeschlossen und bei der Befestigung die Dampfsperrbahnen beschädigt hat. Dies ergibt sich aus dem im selbständigen Beweisverfahren 32 OH 17/08 – LG Köln – eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C und der von der Klägerin vorgelegten und vom Beklagten zu 2) nicht bestrittenen Dokumentation des Privatgutachters Dr. Q. Auf den Lichtbildern der Dokumentation ist für jedes Gebäude zu erkennen, dass die Dampfsperrbahnen an zahlreichen Stellen nicht ausreichend befestigt und an weiteren Stellen undicht waren, weil bei ihrer Befestigung mit Tackern diese Stellen nicht fachgerecht mit Klebeband verschlossen, Überlappungen nicht sorgfältig verklebt und die Planen bei Anbringung der Rigips-Platten durch Nägel beschädigt worden sind. Die Schadensdokumentation des Dr. Q ist von der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.10.2010 eingereicht worden. Dies war für den Sachvortrag ausreichend, nachdem die Klägerin die vorgelegte Dokumentation schriftsätzlich zusammenfassend erläutert hatte. Es war sowohl dem Gericht als auch den Parteien zumutbar, sich mit dieser Dokumentation zu befassen, ohne dass jede einzelne Beschädigung schriftsätzlich hätte vorgetragen werden müssen. Dies gilt umso mehr, als den Beklagten die Dokumentation bereits zuvor bekannt gewesen ist. Die Richtigkeit der Dokumentation ist von den Beklagten weder vorgerichtlich, noch im Rechtsstreit angegriffen worden.

Zu Recht hat das Landgericht darüber hinaus festgestellt, dass die Werkleistung der Beklagten zu 1) mangelhaft war, weil die Mitarbeiter ihrer Subunternehmer entweder selbst vor oder bei Anbringung der Deckenverkleidung Schnitte in die Dampfsperrbahnen setzten oder aber die Deckenverkleidung unter die beschädigten Dampfsperrbahnen montierten. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Es kann offen bleiben, ob die Schnitte von den Mitarbeitern der Subunternehmer der Beklagten zu 1) oder von Dritten gesetzt worden sind. Aufgrund der Einlassung der Beklagten zu 1) und der aus der Dokumentation des Privatgutachters Dr. Q ersichtlichen Art und Häufigkeit der Schnitte kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass die Schnitte erst nach Anbringung der Rigips-Platten erfolgt sind. Zwar ist denkbar, dass die Rigipsplatten nach Montage in sämtlichen Häusern abgenommen, dann ohne Einwirkung der Beklagten zu 1) in die Dampfsperrbahnen geschnitten und anschließend die Platten wieder befestigt wurden. Diese theoretische Möglichkeit ist aber angesichts des Umstands, dass das Bauvorhaben aus 40 Häusern besteht, in sämtlichen Häusern gleichartige Beschädigungen festgestellt worden sind und keinerlei Hinweise darauf vorliegen, dass, aus welchem Anlass und von wem die Platten zwischenzeitlich abgenommen wurden, derart fernliegend, dass das Landgericht ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangen konnte, dass die Schnitte bereits vor bzw. während der Befestigung der Dachverkleidung erfolgt sind.

Soweit der Beklagte zu 2) diesen Feststellungen mit der Behauptung entgegengetreten ist, bei seinen Kontrollen seien die Planen dicht gewesen, ist dieser Vortrag weder hinreichend substantiiert noch geeignet unter Beweis gestellt. Der Beklagte zu 2) hat weder dargelegt, wann noch wie er die Dichtigkeit der Planen untersucht hat. Selbst wenn eine Beweisaufnahme ergäbe, dass bei einer Besichtigung des Beklagten zu 2) die Schnitte noch nicht gesetzt waren, schließt dies nicht aus, dass diese nachfolgend, aber vor dem Anbringen der Regipsplatten erfolgten. Seinem Antrag auf Parteivernehmung war daher nicht nachzugehen. Zudem hat die Klägerin der Parteivernehmung des Beklagten zu 2) auch nicht zugestimmt, § 447 ZPO. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist ersichtlich ungeeignet, weil nach Sanierung tatsächliche Feststellungen am Bau nicht mehr getroffen werden können.

1.1.2. Das Landgericht ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2) seiner Bauaufsichtspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist. An den Architekten sind bei der Erfüllung des Leistungsbildes „Bauüberwachung“ erhebliche Anforderungen zu stellen. Der Architekt muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den jeweiligen Ausführungsplänen, Leistungsbeschreibungen und mit den anerkannten Regeln der Technik achten. Zwar ist die ständige Anwesenheit des Architekten auf der Baustelle nicht unbedingt nötig. Vielmehr kann er sich bei einfachen und gängigen Arbeiten regelmäßig auf die Zuverlässigkeit der Bauausführung verlassen, wenn er nicht Anlass zur besonderen Kontrolle hat (BGH VersR 1969, 473). Die Aufsicht durch den Architekten selbst oder zuverlässige Mitarbeiter ist dagegen stets erforderlich, wenn es sich um wichtige Bauvorgänge handelt, welche für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind; gleichermaßen ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Bauaufsicht bei kritischen Baumaßnahmen verpflichtet, die erfahrungsgemäß ein höheres Mängelrisiko aufweisen (BGH BauR 1986, 112, 113; 2001, 273, 965). Je höher die Qualitätsanforderungen an das Baumaterial und an die Bauausführung sind, desto größer ist das Maß an Überwachung, das der Architekt aufbringen muss. Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten sind regelmäßig in diesem Sinne schwierige bzw. risikoträchtige Arbeiten. Dies gilt – wie auch der Sachverständige Dipl.-Ing. C2 erstinstanzlich ausgeführt hat – für die Anbringung der Dampfsperrbahnen jedenfalls im vorliegenden Fall, weil die Herstellung vollständiger Luftdichtheit zur mangelfreien Erstellung des Warmdaches zwingend notwendig und erfahrungsgemäß erheblich fehleranfällig ist. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. C2 musste deshalb die gesamte Herstellung des Warmdaches akribisch überwacht und in Einzelschritten abgenommen werden. Jeder einzelne Schritt sei überwachungsmäßig zu begleiten, bevor dann die Gipskartonplatte aufgebracht werde. Hinzu kommt, dass – wie die Beklagte zu 1) vorgetragen hat – in den Gebäuden unterschiedliche Subunternehmer der Beklagten zu 1) gearbeitet haben. Auch ein häufiger Wechsel der Subunternehmer begründet jedoch eine gesteigerte Sorgfaltspflicht des bauüberwachenden Architekten, der sich in diesem Fall nicht auf eine einmal erteilte Anweisung und die Zuverlässigkeit des ihm bekannten Handwerkers verlassen kann. Das muss dem Beklagten zu 2) als Fachmann bekannt gewesen sein. Er durfte sich daher nicht auf gelegentliche Stichproben verlassen, sondern musste die Befestigung der Dampfsperrbahnen begleiten und nach Anbringung der Bahnen sorgfältig kontrollieren, ob diese luftdicht, die Verklebung vollständig und ausreichend durchgeführt und auch die Tackerbefestigungen abgedichtet waren. Das gilt auch für die Anbringung der Rigips-Platten. Denn es bestand die naheliegende Gefahr, dass die Dampfsperrbahnen durch die Nägel, mit denen die Platten an der unterhalb der Dampfsperrbahn liegenden Lattung angebracht wurden, beschädigt wurden, was nach den Feststellungen des Gutachters des Sachverständigen Dipl.-Ing. C im selbständigen Beweisverfahren 32 OH 17/08 – LG Köln – und nach der während der Sanierungsarbeiten gefertigten Dokumentation des Privatgutachters Dr. Q auch vielfach geschehen ist. Der Beklagte zu 2) hätte daher eindeutige Montageanweisungen erteilen und deren Ausführung überwachen müssen.

Der Vortrag der Klägerin zur Verletzung der Bauaufsichtspflicht durch den Beklagten zu 2) war ausreichend. Dafür, dass der Beklagte zu 2) seine Überwachungspflicht verletzt hat, spricht der Beweis des ersten Anscheins. Für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den bauaufsichtsführenden Architekten kann es genügen, wenn seitens des Auftraggebers die sichtbaren Symptome der Baumängel beschrieben werden, auf die sich die Bauaufsicht des Architekten erstreckt. Für eine entsprechende Pflichtverletzung des Architekten kann dann der erste Anschein sprechen (vgl. BGH BauR 2004, 1445 - juris-Rn. 11; OLG Saarbrücken, BauR 2007, 1918 - juris-Rn. 150 m. w. N.). Sowohl Art, Schwere und Erkennbarkeit, aber auch das Ausmaß der Ausführungsmängel können den Anscheinsbeweis mangelhafter Bauüberwachung begründen (so BGH Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 ff Tz. 13; OLG Dresden, BauR 2010, 1640). In einem solchen Fall braucht der Bauherr nicht darzulegen, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er an Überwachungstätigkeit verrichtet hat. Erst wenn der Architekt die ordnungsgemäße Wahrnehmung der von ihm geschuldeten Bauaufsicht substantiiert vorgetragen hat, ist zu prüfen, ob damit der Anscheinsbeweis erschüttert ist (vgl. BGH BB 1973, 1191; NZBau 2002, 574 unter II.1.B; BauR 2004, 1445 Rn. 11; OLG Celle, BauR 2010, 1613).

Nach diesen Grundsätzen besteht sowohl aufgrund der Art als auch der Häufigkeit und Erkennbarkeit der Beschädigungen der Dampfsperrbahnen ein Anscheinsbeweis für die Verletzung der Bauaufsichtspflicht des Beklagten zu 2). Bei ordnungsgemäßer Durchführung der Bauüberwachung hätte der Beklagte zu 2) erkennen müssen, dass die Dampfsperrbahnen in sämtlichen Häusern nicht luftdicht an den Hauswänden verklebt worden waren. Es ist davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) den Klebstoff nicht ausreichend aufgebracht haben und sich die Dampfsterrbahnen nicht – wie der Beklagte zu 2) ins Spiel gebracht hat – wegen Verwendung eines ungeeigneten Klebstoffes nachträglich gelöst haben. Der Sachverständige Dipl.-Ing. C hat in seinem im selbständigen Beweisverfahren 32 OH 17/08 – LG Köln – erstatteten Gutachten vom 14.04.2009 (Seite 57) ausgeführt, er erachte den verwendeten Dichtstoff für geeignet, da festgestellt worden sei, dass in den Bereichen, in denen der Dichtstoff vorhanden war, eine ausreichende Befestigung an den Untergrund gewährleistet ist. Dagegen hat der Beklagte zu 2) keine Einwendungen erhoben. Zwar hat der Sachverständige nur die Häuser H, I 1 und I 7 untersucht. Die vom Privatgutachter Dr. Q dokumentierten Befunde in den anderen Häusern sind aber ausweislich der von ihm gefertigten Lichtbilder identisch. Mangelhafte Verklebungen hätte der Beklagte zu 2) durch die durchsichtige Folie hindurch erkennen können, da diese unstreitig in einem blauen Wulst aufgetragen wurde. Wo dieser fehlte oder nicht hinreichend dick war, fehlte eine ausreichende Verklebung. Auch hätte die Verklebung durch Anheben der Ränder der Bahnen kontrolliert werden können, ohne dass hierzu die Substanz hätte beschädigt werden müssen.

Auch die Stellen, an denen die Dampfsperrbahnen an die Lattung angetackert und nicht wie erforderlich abgeklebt wurden, hätten bei einer Augenscheinprüfung auffallen müssen. Angesichts der Vielzahl von Fehlstellen - sowohl auf das gesamte Bauvorhaben als auch auf die einzelnen Gebäude bezogen - spricht der typische Geschehensablauf dafür, dass bei hinreichend sorgfältiger Untersuchung die Undichtigkeiten aufgefallen wären. Schon hieraus ergibt sich die Haftung des Beklagten zu 2) dem Grunde nach, weil die Undichtigkeiten unstreitig den Gesamtschaden mitverursacht haben, ohne dass eine Trennung von Schäden, die hierdurch oder durch die Schnitte in den Bahnen oder nachträgliche Beschädigungen durch Dritte verursacht wurden, möglich wären. Im Verhältnis des Beklagten zu 2) zur Klägerin kommt es daher schon nicht entscheidend darauf an, ob diesem auch hinsichtlich der Schnitte und weiteren Beschädigungen der Dampfsperrbahnen eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Allerdings spricht der Beweis des ersten Anscheins auch dafür, dass der Beklagte zu 2) das Anbringen der Rigips-Platten nicht sorgfältig überwacht hat. Denn angesichts der erheblichen Gefahr der Beschädigung der Dampfsperrbahnen hätte er auch diese Arbeiten jedenfalls stichprobenartig überwachen müssen. Dann aber hätte ihm angesichts der Vielzahl von Beschädigungen der Dampfsperren bei gewöhnlichem Ablauf nicht entgehen können, dass die Subunternehmer der Beklagten zu 1) nicht sorgfältig gearbeitet hatten.

Diesen Anscheinsbeweis hat der Beklagte zu 2) nicht erschüttert. Zu Recht hat das Landgericht den Vortrag des Beklagten zu 2) zu den von ihm vorgenommenen Maßnahmen der Bauüberwachung als nicht ausreichend angesehen. Der Beklagte zu 2) hat lediglich vorgetragen, dass er täglich auf der Baustelle war und die Ergebnisse der Arbeiten in Augenschein genommen hat. Allein die Vorlage des Tagesablaufplanes Bl. 315 GA, nach welchem der Beklagte zu 2) einschließlich der Baubesprechungen 2-3 Stunden auf der Baustelle gewesen sein will, genügt hierzu mangels konkreter Darstellung der Überwachungstätigkeit nicht. Wann und wie er die Dichtigkeit der Dampfsperren festgestellt hat, hat er nicht dargelegt. Auch ergibt sich aus den von ihm selbst vorgelegten Schreiben vom 02.02.2007, 26.07.2006 und 11.10.2006 (Bl. 320, 321, 323 GA) nicht, dass er die Bauüberwachung effektiv durchgeführt und in diesem Rahmen Mängel der Arbeiten der Beklagten zu 1) festgestellt hat. Vielmehr ist den Schreiben zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) Undichtigkeiten der Dampfsperrbahnen in den dort genannten Häusern nicht anlässlich der Überwachung der Ausführungsarbeiten festgestellt hat, sondern erst, nachdem Feuchtigkeitsschäden bereits eingetreten waren. Die Ursachen der Feuchtigkeitsschäden hat er allerdings daraufhin nicht überprüft. Vielmehr hat er noch im Schreiben vom 02.02.2007 (Bl. 320 GA) ausgeführt, dass er von einem mangelhaften Anschluss der Folie im Haus 22 ausgehe, sofern erneut Feuchtigkeit auftrete.

1.2 Die Klägerin muss sich ein Mitverschulden nicht anrechnen lassen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme besteht kein der Klägerin zuzurechnender Planungsfehler. Die Planung eines Warmdaches war zwar riskant, aber entsprach seinerzeit und auch heute noch dem Stand und den Regeln der Technik, wie auch der Sachverständige Dipl.-Ing. C2 ausgeführt hat. Die Planung eines Warmdaches führt nicht zwangsläufig zu Feuchtigkeitsschäden, sondern nur dann, wenn die Ausführung nicht fachgerecht ist und Feuchtigkeit in die Dachkonstruktion eindringen kann. Die nötige Luftdichtigkeit ist aber nach den Angaben des Sachverständigen C2 grundsätzlich bei hinreichender Sorgfalt der Bauausführung herstellbar. Die Klägerin hat auch nicht bewusst das Risiko des Eintritts des hier geltend gemachten Schadens übernommen. Sie durfte vielmehr davon ausgehen, dass die Planung handwerklich sorgfältig umgesetzt werde.

Der Vortrag, die Planung sei mangelhaft, weil ihr die angesichts der Ausführungsrisiken erforderliche „Planungstiefe“ fehlt, ist in der Berufung neu, ohne dass Entschuldigungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen wären, so dass der Vortrag in der Berufung nicht zu berücksichtigen ist. Dass die Detailplanung fehlte, wurde in erster Instanz nicht vorgetragen. Der Vortrag ist auch unsubstantiiert. Der Beklagte zu 2) trägt nicht vor, welche Detailplanung erforderlich gewesen wäre, um die mangelhafte Verklebung und Beschädigungen der Planen zu verhindern. Auch vorgerichtlich und während der Bauausführung ist nicht gerügt worden, dass und wenn ja welche Detailplanung fehlt.

1.3 Die Klägerin trifft auch kein Mitverschulden wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die mit der Planung des Warmdaches verbundenen Risiken. Der bauleitende Architekt muss grundsätzlich selbst erkennen, welche Gewerke im besonderen Maße überwachungsbedürftig sind und welche nicht. Aus diesem Grunde wird er als Fachmann vom Bauherrn mit der Bauüberwachung beauftragt. Die Risiken der Warmdachkonstruktion waren in Fachkreisen bereits seit dem Jahr 2000 bekannt, wie der Sachverständige Dipl.-Ing. C2 ausgeführt hat, so dass der Beklagte zu 2) als Fachmann auf diese Risiken nicht ausdrücklich hingewiesen zu werden brauchte. Anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Beklagten zu 2) zitierten Entscheidungen, insbesondere nicht aus der Glasfassadenentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 179, 55). Dort hatte der Bundesgerichtshof lediglich festgestellt, dass der Besteller dem bauaufsichtsführenden Architekten zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen hat. Sind diese mangelhaft, muss er sich ein Verschulden des planenden Architekten gemäß §§ 254 Abs. 1, 278 BGB zurechnen lassen. Der Entscheidung lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass der Bauherr den bauaufsichtsführenden Architekten, dem – wie hier - fehlerfreie Pläne überlassen worden sind, darauf hinweisen müsste, welche Gewerke besonders überwacht werden müssen. Dies muss der bauaufsichtsführende Architekt anhand der fehlerfreien Planung aus eigener Sachkunde selbst beurteilen.

Das OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 93 hat zwar entschieden, dass der Architekt verpflichtet ist, den Bauherren über Planungsungewissheiten und das damit verbundene Risiko aufzuklären, wenn er ein Bauwerk außerhalb jeglicher bautechnisch gesicherter Erkenntnisse plant, für dessen Besonderheiten weder DIN-Normen noch technische Regeln oder Literatur existieren. Dies war hier aber schon deshalb nicht der Fall, weil für die gewählte Dachkonstruktion technische Regeln als auch bautechnisch gesicherte Erkenntnisse für deren Errichtung vorlagen, die in der DIN 4108 – T3 beschrieben waren.

Nichts anderes folgt auch aus der Entscheidung des OLG Stuttgart BauR 2009, 1926, wonach der planende Architekt verpflichtet ist, den Bauherrn auf eine bewusst riskante Planung und die hiermit verbundenen Risiken hinzuweisen und Ansprüche des Bauherren gegen den planenden Architekten ausscheiden, wenn Bauherr und Architekt bewusst eine riskante Planung eingehen und damit eine bestimmte, erkannte Gefahr in Kauf nehmen. In diesem Fall übernimmt der Auftraggeber das Risiko, wenn er hierüber hinreichend über dieses aufgeklärt wurde. Diese Entscheidungen ist jedoch nicht auf das Verhältnis zwischen Bauherrn und bauleitenden Architekt übertragbar. Denn in diesem Verhältnis geht es nicht darum, dass der Bauherr in die Lage versetzt wird, Bedeutung und Tragweite der riskanten und deswegen fehlerhaften Planung zu erkennen. Der bauleitende Architekt bedarf anders als der Bauherr eines Hinweises auf Risiken der Planung regelmäßig nicht, weil er als Fachmann diese Risiken selbst beurteilen können muss.

2. Widerklage gegen die Klägerin

Das Landgericht hat die Widerklage gegen die Klägerin zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Allerdings ist der Beklagte zu 2) jedenfalls im Berufungsverfahren aktivlegitimiert, nachdem er eine Ermächtigungserklärung der H3 vom 06.02.2012 vorgelegt hat. Weder dem Beklagten zu 2) noch seiner Haftpflichtversicherung stehen jedoch Zahlungsansprüche gegen die Klägerin zu. Wie bereits unter Ziff. II.1. ausgeführt ist der Beklagte zu 2) der Klägerin wegen mangelhafter Bauaufsicht dem Grunde nach zum Ersatz des durch die mangelhafte Abdichtung der Warmdächer entstandenen Schadens in voller Höhe verpflichtet. Die Klägerin muss sich ein Mitverschulden nicht anrechnen lassen. Neben der Beklagten zu 1) haftet der Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch (vgl. BGH MDR 2007, 1419; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2492), so dass ein Ausgleich im Hinblick auf einen etwa geringeren Mithaftungsanteil des Beklagten zu 2) zwischen den Beklagten im Innenverhältnis zu erfolgen hat.

Ein Anspruch könnte sich daher allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Überzahlung der Klägerin ergeben. Dass die vom Beklagten zu 2) veranlassten und seiner Haftpflichtversicherung geleisteten Zahlungen den der Klägerin zu ersetzenden Gesamtschaden überstiegen, hat der Beklagte zu 2) jedoch nicht behauptet. Insbesondere kann eine entsprechende Behauptung nicht darin gesehen werden, dass er die Gesamtschadenshöhe bestritten hat. In dem Bestreiten liegt nicht zugleich die Behauptung, dass der Schaden geringer ist, als der bereits von seiner Haftpflichtversicherung geleistete Betrag von 231.461,41 €.

3. Widerklage gegen die Beklagte zu 1)

Das Landgericht hat die Widerklage gegen die Beklagten zu 1) im Ergebnis zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Widerklage zwischen Streitgenossen auf der gleichen Seite wird von der herrschenden Meinung grundsätzlich als unzulässig angesehen (vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 33 Rn. 40; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 33 Rn. 45, Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 33 Rn. 9; wohl auch Münchener Kommentar zur ZPO/Patzina, 4. Aufl., § 33 Rn. 27, der sich auf Stein/Jonas bezieht). Soweit die Drittwiderklage als zulässig erachtet wird, wird der mitverklagte Streitgenosse nicht als Dritter in diesem Sinne angesehen (BGHZ 131, 76; Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 33 Rn. 22a). Zwar hat das LG Freiburg (VersR 1991, 1431) angenommen, dass dem Beklagten die Möglichkeit der Widerklage gegen den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners nicht deshalb aus der Hand geschlagen werden könne, weil dieser mit seiner ebenfalls verklagten Haftpflichtversicherung identisch sei. Hierbei handelt es sich aber um einen Sonderfall, der auf den vorliegenden nicht übertragbar ist. Entgegen der herrschenden Meinung hält allein Kähler (ZZP 123, 473) die Widerklage gegen den Mitbeklagten unter den Voraussetzungen der Drittwiderklage in entsprechender Anwendung des § 263 ZPO für zulässig. Voraussetzung der Zulässigkeit der parteierweiternden Widerklage gegen den Mitbeklagten ist danach die Zulässigkeit der Widerklage gegen den Kläger nach § 33 ZPO, insbesondere die Konnexität von Klage und Widerklage, die Zuständigkeit des Gerichtes auch für die Klage gegen den Widerbeklagten, die Streitgenossenschaft der Widerbeklagten im Sinne der §§ 59 ff ZPO sowie die Zustimmung des Widerbeklagten oder die Sachdienlichkeit der subjektiven Klagehäufung.

Ob entgegen der herrschenden Meinung der Auffassung von Kähler zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die Widerklage auch unter diesen Voraussetzungen unzulässig ist. Zwar wurde die Widerklage hinsichtlich des Widerklageantrags zu 1) auch gegen die Klägerin erhoben, wobei zwischen der Klage und der Widerklage gegen die Klägerin der erforderliche Zusammenhang besteht. Klägerin und Beklagte sind aber keine Streitgenossen im Sinne des § 60 ZPO. Die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft liegen nach § 60 ZPO vor, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift ist als Zweckmäßigkeitsvorschrift weit auszulegen (BGH NJW 1975, 1228; Zöller, aaO, § 60 Rn. 7). Für die Gleichartigkeit der Ansprüche bedeutet das eine Übereinstimmung nach dem abstrakten Inhalt des Anspruchs, z.B. bei mehreren Lieferungsansprüchen aus Kaufvertrag, bei mehreren Schadensersatzansprüchen oder mehreren Unterhaltsansprüchen etc. (BGH aaO; Münchener Kommentar z. ZPO, 4. Aufl., § 60 Rn. 2). Die gegen Klägerin und Beklagte zu 1) geltend gemachten Ansprüche stimmen jedoch nicht nur nicht überein. Der Beklagte zu 2) nimmt die Klägerin auf Rückzahlung mit der Begründung in Anspruch, eine Haftung bestehe ganz oder teilweise nicht. Von der Beklagten zu 1) verlangt er dagegen einen (vorweggenommenen) Gesamtschuldnerausgleich. An dem Gesamtschuldverhältnis wäre die Klägerin aber selbst dann nicht beteiligt, wenn sie sich ein Planungsverschulden der Streithelferin zurechnen lassen müsste, weil der Bauherr auch bei einem Mitverschulden nicht als Gesamtschuldner nach §§ 421, 426 BGB haftet, sondern der Anspruch des Bauherrn gegen den Architekten bzw. Unternehmer gekürzt ist. Dementsprechend sind Klägerin und Beklagte zu 1) nicht nur keine Gesamtschuldner, sondern die Ansprüche schließen sich gegenseitig aus. Der Beklagte zu 2) kann von der Beklagten zu 1) Gesamtschuldnerausgleich nur verlangen, soweit er berechtigterweise von der Klägerin in Anspruch genommen worden ist. Insoweit besteht aber kein Anspruch gegen die Klägerin. Der Beklagte zu 2) macht daher zwei unterschiedliche Ansprüche aus unterschiedlichem und nicht gleichartigem Rechtsgrund geltend.

Auch als isolierte Drittwiderklage gegen die Beklagte zu 1) ist die Widerklage des Beklagten zu 2) unzulässig, weil bereits der erforderliche Zusammenhang der Widerklage mit dem Klageanspruch fehlt. Dieser ist bei der isolierten Drittwiderklage nur in Ausnahmefällen vorhanden. Erforderlich ist, dass die Klageforderungen nach dem Zweck des § 33 ZPO tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten verletzt werden (BGH NJW 2007, 1753; 2008, 2852), sowie dies im Falle der Zession der Klageforderung der Fall ist. Ein derart enger Zusammenhang besteht jedoch zwischen der Schadensersatzklage des Bauherrn und dem Innenausgleich zwischen bauaufsichtsführenden Architekt und Werkunternehmer nicht. Der Gesamtschuldnerausgleich beruht auf einem eigenständigen Rechtsverhältnis der Gesamtschuldner. Die Zulassung der Widerklage auf Durchführung des Gesamtschuldnerausgleichs gegen den Mitbeklagten ist auch nicht grundsätzlich prozessökonomisch und sinnvoll, sondern widerspricht regelmäßig schutzwürdigen Interessen des klagenden Bauherrn. Dieser ist an der Auseinandersetzung der verklagten Gesamtschuldner im Innenverhältnis nicht beteiligt. Soweit er zur beschleunigten Durchsetzung seiner Ansprüche nur einen von mehreren Gesamtschuldnern verklagt, hat er ein berechtigtes Interesse daran, dass der Prozess nicht dadurch unübersichtlicher wird, dass der Beklagte bis dahin nicht am Rechtsstreit beteiligte Parteien in den Rechtsstreit einbezieht. Ebenso hat er ein Interesse daran, dass der von ihm gegen zwei Schuldner geführte Prozess nicht dadurch in die Länge gezogen wird, dass über Haftungsquoten im Innenverhältnis der Schuldner gestritten wird.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auch hinsichtlich der Zulässigkeit der Widerklage gegen die Beklagte zu 1) auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.