Oberlandesgericht Köln, 15 U 99/13

G r ü n d e:

Von der Darstellung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen i. S. von § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird gemäß §§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO i. V. mit den §§ 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die – zulässige – Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht auf der Grundlage der unter § 4 Nr. 3 des „Service-Vertrags über Empfangsdienstleistungen“ vereinbarten Regelung ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe in Höhe des in dem angefochtenen Urteil titulierten Betrags zu. Dass sich die in der erwähnten Vertragsbestimmung definierten Bedingungen, bei deren Eintritt die Beklagte eine Vertragsstrafe zahlen soll, realisiert haben, die versprochene Vertragsstrafe mithin verwirkt ist, steht außer Streit. Der zwischen den Parteien ausgetragene Streit konzentriert sich allein (noch) auf die Frage der Wirksamkeit der zu Grunde liegenden Vertragsstrafevereinbarung. Diese Frage hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen Bezug genommen wird, zutreffend im Sinne der Klägerin entschieden. Die in dem streitgegenständlichen Vertrag enthaltene Vertragsstraferegelung ist weder als nach Maßgabe von § 9 Nr. 3 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) unwirksame Vereinbarung eines Einstellungsverbots von – entliehener – Arbeitnehmern einzuordnen noch begründet sie eine nach den Maßstäben des § 307 BGB unangemessene Benachteiligung der Beklagten.

Im Einzelnen:

1. Mit ihrer gegen die vorbezeichnete landgerichtliche Entscheidung geführten Berufung macht die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholende, vertiefende und ergänzende Beklagte im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht zu Unrecht die Wirksamkeit der in dem vorbezeichneten Vertrag vereinbarten Vertragsstraferegelung angenommen habe. Diese Beurteilung beruhe auf falscher Rechtswertung. Das Landgericht habe rechtsirrig den Charakter des Vertrags als Allgemeine Geschäftsbedingungen verneint. Infolgedessen habe es verkannt, dass die Vertragsstrafeklausel nach den Maßstäben des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB der Unwirksamkeit anheimfalle. Denn nach der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in der hier jedenfalls analog anwendbaren Bestimmung des § 9 Nr. 3 AÜG zum Ausdruck gebracht worden sei, stelle sich die mit dem Vertragsstrafeversprechen gesicherte Regelung als unzulässige Erschwerung einer Einstellung des Arbeitnehmers in ein Vertragsverhältnis mit dem „entleihenden“ Unternehmen dar mit der Folge, dass auch die das unzulässige Einstellungsverbot sichernde vertragliche Abrede unwirksam sei. Eine abweichende, den geltend gemachten Zahlungsanspruch der Klägerin tragende Wertung sei auch nicht mit Blick auf die in § 9 Nr. 3 Satz 2 AÜG getroffene Regelung angebracht, wonach die Vereinbarung, dass an den „verleihenden“ Arbeitgeber eine Vergütung durch den entleihenden Arbeitgeber zu zahlen ist, falls dieser den entliehenen Arbeitnehmer einstellt, zulässig sei bzw. von der Unwirksamkeit eines vereinbarten Einstellungsverbots unberührt bleibe. Eine solche Vergütung sei nach den in der Entscheidung des BGHs vom 11.03.2010 – III ZR 240/09 (sc.: veröffentlicht u.a in NZA 2010, 511) formulierten Maßstäben der Höhe nach zu begrenzen. Die in dem streitgegenständlichen Vertrag für den Fall der Abwerbung eines Mitarbeiters der Klägerin vereinbarte Vertragsstrafe genüge den Maßstäben dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Zulässigkeit einer den Arbeitnehmerwechsel kompensierenden Vergütung nicht.

2. Den aufgezeigten Angriffen der Berufung hält das angefochtene Urteil ebenso stand wie der nach Maßgabe von § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorzunehmenden weitergehenden Überprüfung. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall der Abwerbung bzw. Einstellung eines Mitarbeiters der Klägerin innerhalb einer Frist von bis zu 12 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Mitarbeiters mit der Klägerin ist wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden.

a) Die vorstehende, unter § 4 Nr. 3 des Service-Vertrags enthaltene Regelung verstößt nicht gegen das unter § 9 Nr. 3 AÜG formulierte gesetzliche Verbot.

Auch die Beklagte hält die vorbezeichnete gesetzliche Regelung, nach der im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen getroffene Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher beendet ist, nicht für unmittelbar anwendbar. Da es sich bei dem Merkmal der Anwendbarkeit einer gesetzlichen Bestimmung um eine rechtlicher Wertung vorbehaltene Frage handelt, macht das zwar die Prüfung, ob die zwischen den Parteien bestehende Rechtsbeziehung als Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis einzuordnen ist, nicht entbehrlich. Die mithin vorzunehmende Prüfung führt indessen zur Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit der Norm und bestätigt daher die von der Beklagten selbst vorgenommene rechtliche Wertung.

aa) Die Arbeitnehmerüberlassung stellt lediglich eine Form des drittbezogenen Personaleinsatzes dar, und ist etwa von Werk-, Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverträgen abzugrenzen, bei denen der Auftragnehmer unter Einsatz von ihm gestellten Personals im Betrieb des Auftraggebers ein Werk herstellt oder Dienste erbringt. Kennzeichnend für alle Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes ist ein Dreiecksverhältnis: Der Arbeitnehmer wird auf Grund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber bei einem Dritten beschäftigt. Für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen, unter Einsatz eigenen Personals bei dem Auftraggeber durchgeführten Vertragsbeziehungen ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und den Weisungen des Dritten unterliegt [vgl. Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage (2013), 140 AÜG, § 1 Rdn. 8; Koch in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Auflage (2011), § 120 Rdn. 5 – jew. m. w. Nachw.]. Ist beides zu bejahen, spricht dies für ein Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis (Wank, a.a.O., 140 AÜG § 1 Rdn. 13; Koch, a.a.O., § 120 Rdn. 5, 8 f). Indizien für eine Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb können dabei etwa die Planung und Organisation der Arbeit durch den Dritten sein, ferner die Aufnahme des Arbeitnehmers in die Betriebsräume und die Benutzung der Sozialräume des Dritten, die Ausstattung des Arbeitnehmers mit Material und Dienstkleidung des Dritten und die Übernahme von bisher durch die Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs ausgeführten Tätigkeiten (vgl. Wank, a.a.O.; Koch, a.a.O.). Ein fehlendes bzw. nicht durch den Auftragnehmer bzw. den „Entsendebetrieb“ ausgeübtes Weisungsrecht wird etwa durch die Pflicht des eingesetzten Arbeitnehmers zur Vorlage von Anwesenheitslisten, zur Abstimmung der Arbeitszeit, des Urlaubs und zur Abgabe von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen bei dem Beschäftigungsbetrieb indiziert. Dabei ist im Hinblick auf das Weisungsrecht jedoch zu differenzieren. Soweit die Weisungen werk- bzw. projektbezogen sind, ist ein Weisungsrecht des Dritten kein Indiz für die Arbeitnehmerüberlassung. Indizcharakter im Hinblick auf die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung hat es demgegenüber, wenn der Dritte arbeitsrechtliche Weisungen gegenüber dem bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer ausübt, wie das etwa dann der Fall ist, wenn die eingesetzten Arbeitnehmer durch Personal des Dritten beaufsichtigt werden. Eine solche Beaufsichtigung kann beispielsweise in der Weise geschehen, dass eigene Arbeitnehmer des Dritten und die eingesetzten Arbeitnehmer in derselben Arbeitsgruppe beschäftigt sind. Auch die Ausübung der Organisationsgewalt durch den Dritten ist ein weiteres Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung; hierzu zählt es, wenn der Dritte die Zahl der Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit und deren Urlaubszeit bestimmen kann (Wank, a.a.O., 140 AÜG § 1 Rdn. 15 m. w. Nachw.).

bb) Bei Anwendung dieser Kriterien spricht im Streitfall alles gegen die Einordnung des „Service-Vertrags über Empfangsdienstleistungen“ als Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis:

Nach der Präambel des Vertrags wurde der Klägerin als Auftragnehmerin (AN) von der Beklagten als Auftraggeberin (AG) die Betreuung des jeweiligen Empfangs an diversen Objekten der Beklagten übertragen. Sowohl die Auswahl des jeweils eingesetzten Personals als auch die Organisation von Vertretungen im Krankheits- oder Urlaubsfall wurden der Klägerin überlassen [vgl. § 1 Nr. 1 und § 4 Nr. 1 lit a) und c) des Vertrags]. Auch die Einarbeitung des vertretungsweise an dem jeweiligen Empfang eingesetzten Personals oblag der Verantwortung der Klägerin [vgl. § 4 lit c)]. Das Zusammenspiel der unter § 7 und § 8 getroffenen Regelungen ergibt, dass generell die Einweisung der an dem jeweiligen Empfang der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer/Mitarbeiter der Klägerin Sache der Klägerin sein sollte, da sich andernfalls die zur Übergabe von Unterlagen und zum Zutritt zu den Räumlichkeiten der Beklagten getroffenen Vereinbarungen nicht erklären. Die Beklagte traf danach zwar die zur Einweisung/Einarbeitung der von der Klägerin vor Ort eingesetzten Mitarbeiter erforderliche Mitwirkung; das ändert aber nichts daran, dass es Sache der Klägerin war, die konkrete Einweisung ihrer Mitarbeiter vor Ort vorzunehmen und eigenverantwortlich zu gestalten. Danach war der Klägerin nicht nur die „Personalhoheit“ und „Organisationsgewalt“ überlassen, sondern in diesem Rahmen auch das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ihren vor Ort eingesetzten Mitarbeitern gegenüber. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte Standards u.a. das optische Erscheinungsbild, die sprachliche Kompetenz und beruflichen Kenntnisse der von der Klägerin entsandten Mitarbeiter vorgab und sich überdies ein „Ablehnungsrecht“ vorbehielt [vgl. § 4 lit. b) und e) des Vertrags]. Diese Maßnahmen bezogen sich auf die qualitative Ausgestaltung der der Klägerin übertragenen Aufgabe der Übernahme und Organisation des Empfangs der Betriebsstätten der Beklagten und sind in diesem Sinne „projektbezogen“ und nicht als arbeitsrechtliche Weisungen den vor Ort eingesetzten Mitarbeitern der Klägerin gegenüber einzuordnen.

Nichts anderes gilt, soweit in der Anlage 2 zu dem Vertrag eine nähere Leistungs- und Aufgabenbeschreibung die einzelnen „Standorte“ betreffend vorgenommen wurde. Dass es sich hierbei um von der Beklagten gemachte Vorgaben und nicht etwa um eine von der Klägerin formulierte Leistungsbeschreibung ihrer vor Ort zu erbringenden Aufgaben handelte, ist nicht ersichtlich. Gegen ersteres spricht insbesondere der Umstand, dass die Beklagte dem Vertragswerk den Charakter von durch die Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuweist, was darauf hindeutet, dass es sich bei den im Rahmen der Organisation des Empfangs zu erbringenden Leistungen um auf die Klägerin zurückzuführende Festlegungen handelt. Die vor Ort an den Standorten der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin waren dabei weiter auch nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, sondern in einem selbständigen, von den übrigen Aufgabenbereichen des Betriebs der Beklagten abgetrennten Spektrum tätig, in dem eine „Durchmischung“ der Arbeitnehmer beider Parteien nicht eintrat. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mitarbeiter der Klägerin an „Schnittstellen“ mit übrigen Abteilungen/Leistungsbereichen eingesetzt waren und auch allgemeine administrative Aufgaben wahrnehmen sollten. Die sich daraus ergebende Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern der Beklagten war erkennbar auf die sich im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsbereich des Empfangs ergebenden Aufgaben bezogen; eine sich in sachlicher und /oder personeller Hinsicht ergebende Eingliederung in den Betrieb der Beklagten folgt daraus nicht. Nichts anderes gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die Beklagte der Klägerin das Inventar und technische Equipment für den Empfang zur Verfügung gestellt hat und dass die vor Ort eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin u.a. die vorhandenen „Entsorgungseinrichtungen“ und „Gemeinschafts-/Sozialräume“ mitbenutzen durften (vgl. § 6 Nr. 1 und § 8 Nr. 1 des Vertrags). Diese Umstände sind teilweise der offensichtlichen Notwendigkeit (etwa WC-Benutzung oder Abfallentsorgung) geschuldet und prägen den Charakter des Vertragsverhältnisses nicht, das seiner übrigen Ausgestaltung nach den zur Ausführung der geschuldeten vertraglichen Dienstleistung vorgenommenen Personaleinsatz nicht als Arbeitnehmerüberlassung einordnen lässt. Für die maßgebliche Einordnung kommt es zwar auch auf die tatsächliche bzw. praktische Handhabung der Vertragsbeziehung an (vgl. Wank, a.a.O., 140 AÜG § 1 Rdn. 13; Koch, a.a.O., § 120 Rdn. 7 – jew. m. w. Nachw.). Dass die Parteien den streitgegenständlichen Vertrag indes abweichend von den vertraglichen Vorgaben und dies zudem in einer den Arbeitnehmerüberlassungscharakter ergebenden Weise gelebt haben, lässt sich weder dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen.

b. Die Unwirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens lässt sich auch aus AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht herleiten.

Dabei kann es dahinstehen, ob der streitgegenständliche „Service-Vertrag über Empfangsdienstleistungen“ als AGB einzuordnen ist. Das bedarf hier deshalb nicht der Entscheidung, weil die zu beurteilende Vertragsstrafeklausel selbst bei Unterstellung des AGB-Charakters des Vertragswerks der dann vorzunehmenden Inhaltskontrolle jedenfalls standhält.

aa) Eine Inhaltskontrolle ist im Streitfall allein nach Maßgabe von § 307 BGB durchzuführen. Da es sich um einen zwischen Kaufleuten geschlossenen Vertrag handelt, finden die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB nur insoweit Berücksichtigung, als die diesen zu Grunde liegenden Wertungen die Maßstäbe des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ausformen und konkretisieren (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB).

bb) Eine die Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel i. S. von § 307 BGB begründende unangemessene Benachteiligung der Beklagten lässt sich danach nicht feststellen.

(1) Im Ausgangspunkt dieser Würdigung ist klarzustellen, dass sich die unter § 4 Nr. 3 des Service-Vertrags formulierte Regelung nicht als die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes versteht, mit dem die Verletzung einer Vertragspflicht sanktioniert werden soll. Es geht vielmehr um ein Druckmittel, welches die Einhaltung einer Vertragspflicht, konkret eines Abwerbe- und Einstellungsverbots der Beklagten sicherstellen soll. Eben dies ist typisches Charakteristikum der Vertragsstrafe (vgl. zur Abgrenzung: Palandt/Heinrichs, BGB, 72. Auflage, § 276 Rdn. 26; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Vorb v § 339 Rdn. 1 – jew. m. w. Nachw.). Eine Vertragsstrafe kann – wie dies die in § 309 Nr. 6 BGB formulierte gesetzliche Regelung zum Ausdruck bringt – grundsätzlich formularmäßig vereinbart werden, begründet also per se keine unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rdn. 33 und 38 sowie Vorb v § 339 Rdn. 3 – jeweils m. w. Nachw.).

(2) Eine solche ergibt sich auch nicht nach den Umständen des konkreten Falls aus einer Unvereinbarkeit mit den in § 9 Nr. 3 AÜG zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Wertungen. Die der genannten Vorschrift zu Grunde liegende Wertung ist aus den oben genannten Gründen weder unmittelbar noch mittelbar anzuwenden. Die Unwirksamkeit von Einstellungsverboten nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmung des § 9 Nr. 3 AÜG soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Beschäftigung bei einem sich mit dem „Verleih“ von Arbeitskräften befassenden Arbeitgeber für Arbeitnehmer mit mehr Gefahren verbunden ist als die Beschäftigung bei einem Arbeitgeber, der mit von ihm selbst produzierten Waren oder mit von ihm selbst erbrachten Dienstleistungen auf den Markt tritt. Ein solches Unternehmen schafft Kapital und erlangt im Bedarfsfall leichter Kredit, als ein Unternehmen, welches – über den Verleih von Arbeitskräften – lediglich an dem wirtschaftlichen Erfolg Dritter partizipiert und hiervon abhängig ist. Der selbst produzierende oder eigene Leistungen anbietende Unternehmer muss – jedenfalls idealtypisch – seine gegenüber seinen Auftraggebern und Arbeitnehmern bestehenden Vertragspflichten korrekt erfüllen, um am Markt bestehen zu können. Demgegenüber braucht derjenige, der nur als Verleiher tätig wird, keinen Produktionsbetrieb und so gut wie kein Büro und kein Kapital, um tätig zu werden. Das begründet das besondere Risiko, dass sich auf diesem Markt unseriöse Verleiher ansiedeln. Diesem Risiko soll mit der Gewährleistung bestimmter Vertragsinhalte, gesichert durch das Erlaubnisverfahren (vgl. § 1 AÜG), begegnet werden. Bei der Arbeitnehmerüberlassung geht es daher im Gegensatz zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes gerade darum, die Seriosität des Arbeitgebers sicherzustellen (vgl. Wank, a.a.O., 140 § 1 AÜG, Rdn. 20 m. w. Nachw.). Eine solche Situation liegt hier indessen nicht vor. Dass sich der Unternehmensgegenstand der Klägerin in der Personalvermittlung oder Arbeitnehmerüberlassung erschöpfte, lässt sich weder dem Vorbringen der Parteien, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch den Senat auf die der Bestimmung des § 9 Nr. 3 AÜG in Abgrenzung von anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes zu Grunde liegenden Erwägungen und die hieraus für den Streitfall folgenden Wertungen hingewiesen wurden, noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen. Dagegen spricht, dass die Klägerin nach dem Service-Vertrag eigene Dienste, nämlich die Organisation und Durchführung ausgelagerter bzw. „outgesourcter“ betrieblicher Arbeitsbereiche und nicht lediglich den Verleih von Arbeitskräften anbietet.

(3) Auch aus der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe lässt sich eine die Beklagte unangemessen benachteiligende Belastung nicht herleiten. Dass die Beklagte durch die Verpflichtung, eine dem Dreifachen des zuletzt von der Klägerin an den abgeworbenen Mitarbeiter gezahlten Bruttomonatsgehalts entsprechende Vertragsstrafe im Falle der Verletzung des Abwerbe-/Einstellungsverbots an die Klägerin zu entrichten, übermäßig belastet würde, ist nicht zu erkennen. Die in der Entscheidung des BGHs vom 11.03.2010 – III ZR 240/09 – dargelegten Grundsätze betreffend die Bemessung der Höhe einer von dem entleihenen Arbeitgeber an den verleihenden Arbeitgeber im Fall der Einstellung des entliehenden Arbeitnehmers zu zahlenden Vergütung bzw. Provision (§ 9 Abs. 3 Satz 2 AÜG) sind hier nicht anwendbar, weil eine der Situation der von dem AÜG erfassten Arbeitnehmerüberlassung entsprechende Konstellation nicht vorliegt. Ein allgemeiner Grundsatz, dass in allen Situationen, in denen es bei drittbezogenen Personaleinsätzen zur Abwerbung/Einstellung von Arbeitnehmern des Auftragnehmers durch den Dritten kommt, eine für diesen Fall von dem Dritten versprochene Zahlung den Maßstäben des § 9 Nr. 3 Satz 2 AÜG in den ihnen von der Rechtsprechung des BGHs gegebenen Ausprägung zu genügen hat, lässt sich dem vorstehenden Urteil nicht entnehmen.

III.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Es handelt sich um eine in ihren Auswirkungen auf die entschiedene Rechtssache beschränkte und durch deren Besonderheiten gekennzeichnete Einzelfallentscheidung.

Wert: 12.600,00 €.