Oberlandesgericht Köln, 13 U 219/12

G r ü n d e

1.)

Die Berufung ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Entgegen der Ansicht der Berufung war die Widerrufserklärung des Klägers nicht wegen Verfristung unwirksam, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung des Klägers gemäß §§ 355, 358 BGB nicht in Gang gesetzt wurde.

aa)

Die Belehrung der Beklagten entsprach bereits hinsichtlich des Beginns der Belehrung nicht den Voraussetzungen des § 355 Abs. 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs belehrt die – auch hier verwendete – Formulierung „frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung“ den Verbraucher nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Fristbeginn, weil sie nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Begriffs „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (ständige Rspr. des BGH, zuletzt Urt. v. 15.08.2012, VIII ZR 378/11, zit. nach juris, Tz. 9 m.w.N.).

bb)

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die von ihr verwendete Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoVO in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung entsprochen habe. Eine entsprechende Schutzwirkung, die der BGH nunmehr mit Urt. v. 15.08.2012 (VIII ZR 378/11, zit. nach juris, Tz. 14) bejaht hat, ist nur dann möglich, wenn das von der Beklagten verwendete Formular diesem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (ständige Rspr. des BGH, z.B. Urt. v. 28.06.2011, XI ZR 349/10, zit. nach juris, Tz. 37 m.w.N.). Aus der Entscheidung vom 15.08.2012 ergibt sich insoweit nichts anderes. Zwar wiederholt der BGH die frühere Rechtsprechung nicht; es kam im dortigen Fall aber auch nicht darauf an, da feststand, dass eine dem Muster vollständig entsprechende Widerrufsbelehrung verwendet worden war.

cc)

Eine solche vollständige Entsprechung liegt im zu entscheidenden Fall nicht vor. Die dem Kläger erteilte formularmäßige Belehrung der Beklagten entspricht – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht in jeder Hinsicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-Info-V in der seinerzeit geltenden Fassung. Im Gegensatz zum Muster, das unter Anmerkung (8) die Belehrung für den Fall eines finanzierten Geschäfts enthält und aus zwei Absätzen besteht, besteht die von der Beklagten verwendete Belehrung nur aus dem ersten Absatz, der der Musterbelehrung auch vollständig entspricht. Der zweite Absatz fehlt, obwohl die Möglichkeit des Weglassens bei Leistungen, die nicht in der Überlassung einer Sache bestehen, anders als unter Anmerkung (2) nicht vorgesehen ist.

Damit ist die vom Bundesgerichtshof geforderte „vollständige“ Entsprechung zu verneinen. Der BGH hat in der o.g. Entscheidung vom 28.06.2011 (Tz. 39) ausdrücklich ausgeführt, dass entscheidend allein sei, ob der vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Belehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen wurde. Greife der Unternehmer in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, könne er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Die Veränderung beruht auf einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung der Beklagten, wenngleich diese Bearbeitung auch lediglich oberflächlicher Art ist und lediglich darin bestanden haben mag, dass sich der Ersteller überlegt hat, den zweiten Absatz als nicht einschlägig wegzulassen, wie dies an einer anderen Stelle unter Anmerkung (2) von der Musterbelehrung auch zugelassen wird. Entgegen der Ansicht der Berufung stellen aber nicht nur Ergänzungen oder Umformulierungen inhaltliche Überarbeitungen dar, sondern auch das Weglassen von Bestandteilen des Musterbelehrungstextes, weil durch von der Musterbelehrung nicht vorgesehene Weglassungen in gleicher Weise eine Veränderung der Belehrung eintritt. Der BGH hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass es nicht auf den konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen ankomme, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lasse, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen solle (Urt. v. 28.06.2011, XI ZR 349/10, zit. nach juris, Tz. 39).

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass schlichtweg jede Verwendung des Mustertextes eine gewisse vorherige Bearbeitung erfordere, führt dies zu keiner anderen Betrachtung. Die Schutzwirkung bleibt nämlich gerade nur dann erhalten, wenn sich diese Bearbeitung im Rahmen der von der Musterbelehrung ausdrücklich eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten bewegt. Diese hat die Beklagte im vorliegenden Fall aber gerade nicht eingehalten. Darauf, dass die vorgenommene Veränderung mit der von der Musterbelehrung an anderer Stelle zugelassenen Gestaltungsmöglichkeit vergleichbar sein mag, kommt es nicht an, da der Umfang der Veränderung nach der BGH-Rechtsprechung gerade keine Rolle spielt.

dd)

Aufgrund dieser klaren BGH-Rechtsprechung vermag der Senat der teilweise vertretenen Auffassung, wonach eine punktuelle Abweichung der Belehrung von der Musterbelehrung den Schutzzweck nicht entfallen lasse, nicht zu folgen (ebenso schon Senatsurteile v. 23.01.2013, 13 U 217/11 und 13 U 69/12). Auch auf die Frage, ob sich der Mangel zu Lasten des Verbrauchers auswirkt, etwa das Verständnis des Verbrauchers durch diese erschwert werde, kann es nicht ankommen (ebenso z.B. OLG München, Urt. v. 17.01.2012, 5 U 2167/11, zit. nach juris, Tz. 46 sowie Senatsurteile v. 23.01.2013, 13 U 217/11 und 13 U 69/12; a.A. z.B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.06.2009, 9 U 111/08, zit. nach juris, Tz. 11). Dass der BGH dies ebenso sieht, ergibt sich aus den – dem Senat aus einem anderen Verfahren bekannten – Ausführungen des BGH in der mündlichen Verhandlung über die unter dem Az. XI ZR 67/12 anhängig gewesene Revision gegen das Urteil des OLG München vom 17.01.2012 (5 U 2167/11, zit. nach juris). Der BGH hat die Ausführungen des OLG München vollständig gebilligt, worauf die im dortigen Verfahren beklagte Bank die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem BGH zurückgenommen hat (Beschluss v. 19.12.2012, XI ZR 67/12, n.v.).

2.)

Entgegen der Ansicht der Berufung kommt auch eine Verwirkung nicht in Betracht, da es bereits am Vorliegen des sog. Zeitmomentes fehlt. Anders als in vom Senat bereits entschiedenen Fällen (z.B. knapp 13 Jahre im Senatsurteil v. 28.11.2012, 13 U 221/11, n.v., über sieben Jahre im Senatsurteil vom 25.01.2012, 13 U 30/11, zit. nach juris, Tz. 23) betrug der Zeitraum zwischen der Aushändigung der Widerrufsbelehrung im November/Dezember 2004 und der Ausübung des Widerrufs Ende April 2011 rund sechs Jahre und fünf Monate. Nach Ansicht des Senat ist ein unter sieben Jahren liegender Zeitraum zu gering, um das Zeitmoment bejahen zu können, zumal in der Rechtsprechung zum Bereich des Haustürwiderrufsgesetzes anerkannt ist, dass an die Annahme einer Verwirkung strenge Anforderungen zu stellen sind, da die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen habe (z.B. BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 352702, zit. nach juris, Tz. 23) und der BGH teilweise sogar längere Zeitspannen als die vom Senat angenommenen „mehr als sieben Jahre“ als nicht ausreichend angesehen hat (z.B. BGH, a.a.O., Tz. 24: „10 Jahre nicht ausreichend“ unter Verweis auf das Urteil vom 02.07.2001, II ZR 304/00, zit. nach juris).

Im Übrigen ist auch das Vorliegen des sog. Umstandsmomentes nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte behauptet lediglich pauschal, dass das Darlehen inzwischen vollständig zurückgeführt worden sei, gibt aber nicht an, wann das gewesen sein soll. Zwar hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag auch das sog. Umstandsmoment erfüllt sein kann. Es bedarf aber auch insoweit eines gewissen Zeitablaufes bis die Darlehensgeberin aufgrund der vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht mehr mit einem Widerruf und einer sich daran anknüpfenden Rückabwicklung rechnen muss, sondern auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen darf (Senatsurteil v. 28.11.2012, 13 U 221/11, n.v. sowie Senatsurteil vom 25.01.2012, 13 U 30/11, zit. nach juris, Tz. 24).

3.)

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV-Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.