Oberlandesgericht Köln, 13 U 134/12

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch und begehrt die Rückabwicklung einer am 24.04.2008 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. U KG (im Folgenden: X) im Wert von 400.000 € zuzüglich Agio i.H.v. 5 %, insgesamt also 420.000 €, abzüglich eines von der Beklagten der Klägerin gutgeschriebenen Betrags von 8.000 €. Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 16.05.2012, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands, der dort gestellten Anträge und der Urteilsbegründung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zur Rückzahlung des Anlagebetrages nebst Agio, abzüglich der durch Gutschrift erhaltenen 8.000 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung sowie dazu verurteilt, die Klägerin von der Verpflichtung zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten freizustellen. Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag und nicht nur eine Anlagevermittlung zu Stande gekommen und die Beklagte habe die ihr aus diesem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Beratung durch die Beklagte weder anleger- noch anlagegerecht gewesen sei. Die Beklagte sei der konservativen Selbsteinschätzung der Klägerin nicht entgegengetreten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünde fest, dass es der Klägerin und ihrem Ehemann auf Werthaltigkeit und Sicherheit angekommen sei, was mit der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds nicht habe erreicht werden können. Nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer von dem einfach strukturierten Zeugen T habe gewinnen können, erscheine es undenkbar, dass die Eheleute T auch nur ansatzweise den Ausführungen des Zeugen T2 hätten folgen können. Zudem stünde auch nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass sich der Zeuge T entgegen der Beratung des Zeugen T2 dazu entschieden habe, den gesamten Erlös aus dem Hausverkauf ohne Aufteilung in die streitgegenständliche Kapitalanlage zu investieren. Die Beratung sei zudem nicht anlagegerecht gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass die Klägerin oder ihr Ehemann weder schriftlich noch mündlich über die mit der Zeichnung des Fonds verbundenen Risiken aufgeklärt worden seien. Die entgegenstehende Aussage des Zeugen T2 sei nicht überzeugend, weil sie sehr zielorientiert und deutlich auf die eigene Entlastung hin gerichtet gewesen sei. Zudem sei auch insoweit anzunehmen, dass die Klägerin und ihr Ehemann den Ausführungen des Zeugen T2 intellektuell nicht hätten folgen können. Die Klägerin sei zudem nicht über eine an die Beklagte gezahlte Rückvergütung aufgeklärt worden. Zwar hätten die Klägerin und ihr Ehemann von einer Provision i.H.v. 5 % gewusst. Ein Beratungsfehler sei jedoch darin zu sehen, dass die Beklagte nicht über die Höhe der Provision von 9 % aufgeklärt habe. Die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht sei für die Zeichnung des Fonds durch die Klägerin auch kausal gewesen. Für die Widerlegung der insoweit eingreifenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei die Beklagte insgesamt darlegungs- und beweispflichtig geblieben, so dass sie der Klägerin die Rückzahlung des investierten Kapitals zuzüglich Ausgabeaufschlag abzüglich der durch Gutschrift erhaltenen 8000 €, mithin insgesamt die Zahlung von 412.000 € zuzüglich Verzugszinsen sowie die Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltsgebühren schulde. Soweit die Klägerin zudem entgangenen Gewinn verlangt habe, sei die Klage dagegen unbegründet, weil die Klägerin nichts zu alternativen Anlagen vorgetragen und daher keine Umstände dargelegt habe, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergebe.

Gegen dieses Urteil des Landgerichts Köln haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung entgangener Anlagezinsen. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe insoweit ein Überraschungsurteil gefällt, weil es das Klägervorbringen für nicht ausreichend erachtet habe, ohne die Klägerin hierauf hingewiesen zu haben. Daher müsse es der Klägerin in der Berufungsinstanz gestattet sein, ihren diesbezüglichen Vortrag zu ergänzen. Bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte hätte die Klägerin in eine der auf Seite 4 ihrer Berufungsbegründung (GA 163) im einzelnen aufgeführten Anlagen investiert, die jedenfalls in den vergangenen Jahren eine durchschnittliche Rendite von wenigstens 4 % erreicht hätten. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass das Wohnhaus bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht verkauft worden wäre und mit den Einnahmen aus den Mieten ein Gewinn erzielt worden wäre, der dem geltend gemachten entgangenen Gewinn mindestens entsprochen hätte.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16. Mai 2012 (3 O 116/11) die Beklagte zu verurteilen, weitere 48.249,78 € an sie zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie rügt das Vorbringen der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung als verspätet und verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel einer Abweisung der Klage weiter. Sie ist der Auffassung, der Klägerin sei der Beweis einer nicht anlegergerechten Beratung nicht gelungen. Sie behauptet, Sicherheit und Werterhalt der von den Eheleuten T gesuchten Kapitalanlage seien als Anlageziel nicht vereinbart gewesen, so dass die Empfehlung des streitgegenständlichen Fonds den Anlagezielen der Klägerin nicht widersprochen habe. Der Ehemann der Klägerin habe das unternehmerische Geschäftsmodell durchaus verstanden und bewusst in eine unternehmerische Beteiligung investiert. Die Erträge aus dem Fonds hätten über den Einnahmen aus dem Mietshaus liegen sollen; selbst eine gleich hohe Rendite wie bei dem Mietshaus sei aber mit einer Kapitalanlage ohne jegliches Risiko nicht zu erzielen gewesen. Auch die von den Eheleuten gewünschte steuerliche Optimierung sei nur mit einer unternehmerischen Beteiligung zu realisieren gewesen.

Das Landgericht sei auch zu Unrecht von einer Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung ausgegangen. Es bestünden begründete Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung, wonach der Prospekt erst nach Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds übergeben worden sei. Dagegen spreche vor allem, dass Prospekt und Beitrittsteil eine Einheit bildeten und kein Grund ersichtlich sei, warum der Zeichnungsschein vorab aus dem Emissionsprospekt herausgenommen worden sein sollte. Letztlich könne die Frage einer rechtzeitigen schriftlichen Aufklärung aber dahinstehen, weil der Zeuge T2 bekundet habe, den Prospekt mit dem Ehemann der Klägerin im Einzelnen durchgegangen zu sein. Die Anlage sei von dem Zeugen T2 nicht als sicher dargestellt worden, sondern nur als relativ sicher. Die Eheleute hätten das Risiko erkannt. Auch das Blindpool-Risiko sei näher beleuchtet worden. Soweit das Landgericht Zweifel an der Darstellung des Zeugen geäußert habe, genüge dies nicht, da Zweifel zu Lasten der Klägerin gehen müssten, weil diese die Beweislast dafür trage, dass sie bzw. ihr Ehemann nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien. Die Kritik am Aussageverhalten des Zeugen T2 sei im Übrigen nicht nachvollziehbar. Die Vernehmung sei seitens des Gerichts aus Zeitmangel voller Ungeduld geführt worden.

Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht den Schadensersatzanspruch auch unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen bejaht. Eine Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütung habe schon deshalb nicht bestanden, weil dem Beteiligungserwerb unmittelbar ein Anlageberatungsvertrag nicht mehr vorgeschaltet gewesen sei. Der Zeuge T habe die streitgegenständliche Beteiligung nämlich nicht aufgrund einer Empfehlung der Beklagten, sondern vielmehr entgegen dem ausdrücklichen Ratschlag der Beklagten gezeichnet, weil er dies so gewollt habe. Die anfängliche Beratung habe sich somit noch vor Zeichnung aufgrund der autonomen Entscheidung des Zeugen T auf eine reine Vermittlung verengt. Ungeachtet dessen beruhe auch die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe die Klägerin bzw. den für sie handelnden Ehemann nicht über die angefallene Provision aufgeklärt, auf einer unzutreffenden Verteilung der Beweislast. Soweit das Landgericht Zweifel an dem vom Zeugen T2 geschilderten Geschehensablauf gehabt habe, müssten diese nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen zu Lasten der Klägerin und nicht zu Lasten der Beklagten gehen.

Schließlich fehle es auch an der Kausalität, weil die Klägerin ihre Beteiligung auch dann gezeichnet hätte wenn sie bzw. an ihrer Stelle ihr Ehemann eine anleger- und anlagegerechte Beratung erhalten hätten und über die der Beklagten gezahlte Provision aufgeklärt worden wären. Dies folge bereits aus dem unstreitigen vorangegangenen und späteren Anlageverhalten der Eheleute T. Darüber hinaus vertritt die Beklagte die Auffassung, dass eine Vernehmung der Klägerin als Partei als neues Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen sei. Ein entsprechender Beweis sei erstinstanzlich nur deshalb nicht angetreten worden, weil die Beklagte aufgrund der bis dahin ergangenen Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt habe, sie müsse für das Fehlen der Kausalität den Hauptbeweis führen. Hilfsweise mache sich die Beklagte den Vortrag der Klägerin in deren Berufungsbegründung zu Eigen, dass die Klägerin in die dort aufgeführten Alternativanlagen investiert hätte.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.05.2012 (3 O 116/11) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags, soweit das Landgericht ihrem Begehren entsprochen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die jeweils selbständig eingelegten Berufungen beider Parteien sind zulässig, aber nicht begründet.

1.)

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, weil das Landgericht in berufungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen schuldhafter Verletzung der ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten schadensersatzpflichtig gemacht hat.

Die Feststellungen des Landgerichts dazu, dass (auch) zwischen der Klägerin und der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, begegnen keinen Bedenken und sind von der Beklagten mit ihrer Berufung im Übrigen auch nicht angegriffen worden. Das Landgericht hat dieses Ergebnis überzeugend damit begründet, dass die Immobilie im gemeinsamen Eigentum der Eheleute T stand und auch der Erlös aus dem Verkauf von beiden angelegt werden sollte, was auch der Beklagten bewusst war. Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Beratung, die sie unmittelbar gegenüber dem Zeugen T erbrachte, auch für die Klägerin gelten und auch in ihrem Namen eingeholt werden sollte. Im Übrigen wäre es auch vollkommen unüblich und lebensfremd, der Klägerin einen Zeichnungsschein vorzulegen, wenn die Beklagte bzw. ihr Berater tatsächlich davon ausgegangen sein sollten, dass die Klägerin zuvor nicht beraten worden war.

Die Beratung der Klägerin durch den Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen T2, war weder anleger- noch anlagegerecht. Gegen die entsprechenden Feststellungen des Landgerichtes, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich gebunden ist, wendet sich die Beklagte mit der Begründung, dies habe die Beweisaufnahme gerade nicht ergeben. Damit beanstandet die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts. Dies bleibt jedoch erfolglos, weil sie im Ergebnis konkrete Rechtsfehler nicht aufzeigt, sondern lediglich ihre eigene Gewichtung und Bewertung der Aussage der Zeugen T3 und T, C und T2 an die Stelle derjenigen des Gerichtes setzen will. Die Beklagte verkennt, dass (bereits) eine vertretbare Beweiswürdigung durch das Erstgericht keinen Rechtsfehler im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO darstellt und dann auch keine konkreten Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (OLG München, Urt. v. 02.04.2012 – 19 U 3066/11, zit. nach juris, Rz. 12). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterliegt die erstinstanzliche Beweiswürdigung nur einer eingeschränkten Kontrolle auf Rechtsfehler (ständige Rspr. des BGH, vgl. Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, zit. nach juris, Rz. 8 sowie Urt. v. 18.10.2005 – VI ZR 270/05, zit. nach juris, Rz. 9, jeweils mit w. Nw.; ebenso OLG Köln, Urt. v. 16.12.2008 – 3 U 12/08, zit. nach juris, Rz. 30). Entscheidend ist, ob nach der Gesamtbeurteilung eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung durch den Senat die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben würden (BGH, Urt. v. 18.10.2005, a.a.O.). Gemessen an diesen Maßstäben erscheint das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts zumindest vertretbar, wenn nicht sogar überzeugend:

aa)

Dass die Kammer dem Zeugen T3 geglaubt hat, es sei diesem vor allem um Werterhalt und daher um eine sichere Anlage des Erlöses aus dem Verkauf der Immobilie gegangen, was mit der streitgegenständlichen Anlage nicht zu erreichen war, begegnet vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Zeugen T3 und C dies glaubhaft bestätigt haben, keinen Bedenken. Auch der Zeuge T2 hat auf Vorhalt eingeräumt, der Zeuge T3 habe dies anfangs so geäußert, sei allerdings später von diesem Konzept wieder abgerückt. Diese nachträgliche Änderung des Anlageziels hat das Landgericht dem Zeugen T2 allerdings nicht geglaubt und dies hat die Kammer sorgfältig und nachvollziehbar damit begründet, die Eheleute T hätten die Ausführungen des Zeugen T2 aufgrund ihrer intellektuellen Fähigkeiten nicht nachvollziehen können. Rechtsfehler der Kammer sind insoweit nicht erkennbar. Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Aussage und der Glaubwürdigkeit eines Zeugen gehören zum Zentralbereich der richterlichen Beweiswürdigung (OLG München, a.a.O.).

bb)

Danach ist auch die Annahme einer Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist der Aussage der Zeugen T darin gefolgt, dass der Prospekt der Klägerin nicht rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben worden ist. Der entgegenstehenden Aussage des Zeugen T2 hat es dagegen nicht geglaubt. Auch dies hat die Kammer nachvollziehbar begründet, ohne dass insoweit Rechtsfehler erkennbar wären. Dem Landgericht kann auch nicht der Vorwurf gemacht werden, es habe die von der Klägerin im Zeichnungsschein abgegebene Erklärung, den Prospekt erhalten zu haben, nicht ausreichend gewürdigt. Denn den Inhalt dieser formularmäßigen Erklärung hat die Kammer durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt angesehen. Berufungsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung des Landgerichts, eine mündliche Aufklärung der Klägerin und ihres Ehemannes über die mit dem X verbundenen Risiken sei nicht in ausreichendem Maße erfolgt. Entgegen der insoweit missverständlichen Formulierungen in den Urteilsgründen (Seite 23 des landgerichtlichen Urteils) hatte die Kammer – wie die Ausführungen im Zusammenhang unmissverständlich belegen - nicht nur Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen T2, sondern das Landgericht hielt sie für nicht glaubhaft, hat also den Aussagen der beiden Zeugen T mehr Glauben geschenkt als derjenigen des Zeugen T2. Dies begegnet auch deshalb keinen durchgreifenden Bedenken, weil der Zeuge T2 selbst eingeräumt hat, den Prospekt nicht vollständig gelesen zu haben. Wenn er dies aber nicht getan hat, kann er – ohne Weiteres – keine Erkenntnisse darüber gehabt haben, welche Passagen dieses Prospekts tatsächlich im Rahmen der von ihm geschuldeten Aufklärung relevant waren und welche nicht.

cc)

Ohne Erfolg wendet sich die Berufung auch gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung über die an sie im Zuge der Zeichnung geflossenen Rückvergütungen verletzt.

(1)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; WM 2011, 929; NJW 2012, 2427) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte – zu denen auch eine Beteiligung an dem hier streitgegenständlichen X gehört, denn der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist dort der gleiche wie bei der Beratung zu Aktien- oder Medienfonds - empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Dabei hat der BGH in seinem Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25; bestätigt durch Beschluss des BGH vom 19.7.2011, WM 2011, 1506 ff.) deutlich gemacht, dass die Formulierung „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren“ als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern – in Anknüpfung an das grundlegende Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22) - nur beispielhaft gemeint ist und zum Ausdruck bringen soll, dass Rückvergütungen – anders als Innenprovisionen – nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist danach, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach jedenfalls - umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden (BGH, Beschluss v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, zit. nach juris Rz. 24 f.; vgl. auch BGH, Urteil v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10, zit. nach juris, Rz. 40, jeweils m.w.Nw.).

Dass die Beklagte im Hinblick auf die Empfehlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Rückvergütung im Sinne dieser Rechtsprechung erhalten hat, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Der Einwand der Beklagten, ein Plicht zur Offenlegung von Rückvergütungen habe schon deshalb nicht bestanden, weil dem Beteiligungserwerb unmittelbar ein Anlageberatungsvertrag nicht vorausgegangen sei, greift nach dem oben unter I 1 a) Gesagten nicht durch, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich unstreitig nach Beratung durch die Beklagte – den Zeugen T2 – für die Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds entschieden haben.

(2)

Eine schriftliche Aufklärung über die gezahlte Rückvergütung ist weder behauptet worden noch sonst aus dem Prospekt ersichtlich. Die Feststellung des Landgerichts, wonach eine mündliche Aufklärung über die Rückvergütung und insbesondere deren konkrete Höhe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erfolgt ist, ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn die Formulierungen im angefochtenen Urteil teilweise missverständlich sind.

Nach den übereinstimmenden Aussagen von Vater und Sohn T ist eine mündliche Aufklärung über Provisionen nicht erfolgt, jedenfalls ist nie über die genaue Höhe gesprochen worden. Der Anleger hat aber auch einen Anspruch darauf, über die genaue Provisionshöhe aufgeklärt zu werden (BGH, Beschlüsse vom 09.03. und 19.07.2011 – XI ZR 191/10, zit. nach juris, Rz. 27 und 9). Entgegen der Auffassung der Berufung steht diesen positiv ergiebigen Aussagen auch nicht die Aussage des Zeugen T2 entgegen. Der Zeuge T2 hat allein aus dem Umstand, dass nach seiner Erinnerung über die Rückerstattung eines Teils des Agios gesprochen worden ist, geschlossen, dass er über die an die Beklagte gezahlten Provisionen dem Grunde nach aufgeklärt hat (vgl. Seite 15 oben des Protokolls der mündlichen Verhandlung erster Instanz, GA 101). Dieser Rückschluss ist aber nicht zwingend. Denn wenn der Klägerin und ihrem Ehemann nur gesagt worden ist, dass ihnen ein Teil des Agios zurückbezahlt wird, dann muss nicht notwendigerweise auch das Wort Provisionen gefallen sein. Ebenso wenig ist es zwingend, dass die Eheleute T aus dem Umstand, dass die Beklagte über das Agio verhandelt hat, geschlossen haben, dass die Beklagte eine Provision erhält. Ebenso gut ist es denkbar, dass sich die Eheleute hierüber überhaupt keine Gedanken gemacht haben. Dafür spricht auch die Aussage des Zeugen T (Seite 11 oben des Protokolls, GA 99). Zudem hat der Zeuge T2 erhebliche Unsicherheiten eingeräumt, dass er die Höhe der an die Beklagte geflossenen Provision gegenüber den Eheleuten T tatsächlich erwähnt hat, so dass seine Aussage jedenfalls in diesem Punkt der von den Zeugen T übereinstimmend bestätigten Behauptung der Klägerin, dies sei nicht der Fall gewesen, nicht entgegensteht. Berücksichtigt man zudem, dass die Provisionshöhe selbst im Prospekt nicht erwähnt war und der Zeuge keinen Grund angeben konnte, warum er glaubte, die Höhe genannt zu haben, obwohl der andere Fonds, über den im Laufe des Gesprächs gesprochen worden ist, möglicherweise eine andere Provision ergeben hätte, reichen die Angaben des Zeugen T2 nicht aus, um die Richtigkeit der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen T in Frage zu stellen, so dass – entgegen der etwas missverständlichen Formulierung des Landgerichts – an der Richtigkeit ihrer Aussagen aus der Sicht des Landgerichts, die berufungsrechtlich fehlerfrei ist, gerade keine Zweifel bestanden haben.

(3)

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die Kausalität der festgestellten Aufklärungspflichtverletzung für die Beteiligung der Klägerin an der streitgegenständlichen Kapitalanlage bejaht. Für die Klägerin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteile vom 08.05.2012, a.a.O., Rz. 28 f.; vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22 und vom 16.11.1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 sowie Beschlüsse vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 und vom 09.02.2010 - XI ZR 70/09, zit. nach Juris, Rz. 18; vgl. auch BGH, Urteile vom 22.05.1985 - IV ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 28.11.1983 - II ZR 72/83, WM 1984, 221, 222; vom 08.06.1978 - III ZR 136/76, BGHZ 72, 92, 106; vom 19.02.1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f.; sowie BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters (BGH, Urteile vom 08.05.2012, a.a.O., Rz. 28 und vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40), insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH, Urteil vom 08.05.2012, a.a.O., Rz. 28 und vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22). Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 08.05.2012, a.a.O., Rz. 29 sowie BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20; BGH, Beschluss vom 09.03. 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 sowie Urteile vom 16.11.1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 160, vom 22.03.2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 23; vom 19.02.1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 120 ff.; offen gelassen in BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 671; aA zuletzt Piekenbrock, WM 2012, 429, 439). Soweit der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Beweislastumkehr bislang davon abhängig gemacht hat, dass es für den Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, die gehörige Aufklärung beim Vertragspartner also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 34 sowie Urteile vom 19.09.2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 43, vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66, vom 07.05.2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12 und vom 16.11.1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161), hat er diese Rechtsprechung in dem bereits zitierten Urteil vom 08.05.2012 (a.a.O., Rz. 33 f.) mit der Begründung aufgegeben, dass das Abstellen auf einen Entscheidungskonflikt mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren sei. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei – wie hier – feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

Den ihr danach obliegenden Gegenbeweis hat die Beklagte nicht erbracht.

Die von der Beklagten angeführten Indizien reichen zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht aus. Es ist nicht substantiiert vorgetragen, dass sich die Klägerin in Kenntnis von Provisionszahlungen oder Rückvergütungen vor oder nach der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage an Wertpapieranlagen oder anderen Fonds beteiligt hat. Auf die schriftliche Aufklärung ihres Ehemanns, des Zeugen T, bei dessen Zeichnung des DS-Renditefonds im Januar 2012 (vgl. Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, GA 106) kann sich die Beklagte zur Widerlegung der zu Gunsten der Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung aber auch deshalb nicht berufen, weil seine Aussage zeigt, dass er diesen Passus nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht verstanden hat. Die Beklagte kann auch nicht (hilfsweise) mit Erfolg geltend machen, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den streitgegenständlichen Fonds die in der Berufungsbegründung der Klägerin genannten alternativen Anlagen gezeichnet. Denn ob die Klägerin von diesen Anlagen bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die damit verbundene Risiken und insb. auch über etwaige im Zusammenhang mit der Beteiligung geflossene Rückvergütungen Abstand genommen hätte, lässt sich nicht feststellen.

Dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Beklagten auf Parteivernehmung der Klägerin zum Beweis, dass die festgestellten Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten für die Beteiligung der Klägerin an dem streitgegenständlichen Fonds nicht ursächlich waren, war schon deshalb nicht nachzugehen, weil die Kausalität der behaupteten Pflichtverletzungen von der Beklagten in erster Instanz nicht bestritten worden ist. Bestritten wurde mit der Klageerwiderung lediglich, dass die Klägerin die Anlageentscheidung überhaupt im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärung des Beraters getroffen habe. Dieser Vortrag erfolgte lediglich in Abgrenzung zu der Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin nur auf die Richtigkeit der Einschätzung ihres Ehemannes vertraut habe. Zur Frage der Kausalität zwischen einer nicht anleger- und/oder anlagegerechten Beratung bzw. dem Verschweigen von Rückvergütungen einerseits und der Anlageentscheidung andererseits enthält die Klageerwiderung, ebenso wie der sonstige erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, keine Angaben. War die Kausalität daher in erster Instanz unstreitig, braucht nicht entschieden zu werden, ob der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Parteivernehmung der Klägerin ausnahmsweise deshalb gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen war, weil die Beklagte erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 erfahren haben will, dass sie hinsichtlich des Fehlens der Kausalitätsvermutung beweisbelastet ist. Dagegen spricht, dass die Ansicht, bei der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens handele es sich um einen Fall der Beweislastumkehr, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits vor der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 08.05.2012 (a.a.O.) vertreten worden ist (vgl. etwa BGH, Urteil v. 05.07.1973, BGHZ 61, 118). Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte den Antrag auf Parteivernehmung nach Auffassung des Senats vorsorglich bereits schon in erster Instanz stellen müssen, weshalb ihr jedenfalls Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO vorzuwerfen ist.

Da die Schadenshöhe – soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat – nicht streitig ist, hat die Berufung der Beklagten insgesamt keinen Erfolg.

2) Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.

Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4 % von der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB zwar auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (BGH, Urteile vom 24.04.2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils m.w.Nw.). Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich jedoch auch aus dem insoweit ergänzten Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz kein Anspruch auf Ersatz von Anlagezinsen.

Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/11, zitiert nach juris, Rz. 43 ff.; Urteil vom 24.04.2012, a.a.O., Rn. 13).

Nach Auffassung des Senats hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen. Denn nach ihrem eigenen Vortrag steht schon nicht fest, dass sie – wenn sie über die mit den in ihrer Berufungsbegründung genannten Papieren verbundenen Risiken ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre – die Immobilie überhaupt verkauft und im Falle eines Verkaufs ihren Anteil an dem Erlös nicht in Festgeld investiert hätte, das aber in den letzten Jahr seit 2008 gerade keine 4 % Zinsen im Schnitt eingebracht hat. Außerdem lässt sich auch bei den von der Klägerin genannten Papieren nicht mit Sicherheit feststellen, dass dort im Schnitt eine Rendite von mindestens 4 % erreicht worden wäre. Soweit die Klägerin hilfsweise die Einnahme aus dem Hausverkauf als entgangenen Gewinn in Ansatz bringt, ergibt sich auch hieraus kein durchschnittlicher Gewinn von 4 % für die Zeit seit dem Beitritt. Denn der bei der Beratung errechnete Gewinn aus den Mieten nach Abzug der Instandhaltungsrücklage iHv. 19.500,- ist auf das gesamte Haus anzurechnen, so dass er auch zu dem Gesamtpreis ins Verhältnis zu setzen ist. Dann ergibt sich nur ein Gewinn von etwas über 2 %. Im Übrigen steht gerade nicht fest, dass die Klägerin das Haus bei ordnungsgemäßer Beratung tatsächlich behalten hätte. Es ist letzlich auch nicht feststellbar, ob überhaupt mit Wahrscheinlichkeit ein Gewinn erwirtschaftet worden wäre.

Da demnach auch nach dem insoweit ergänzten Vortrag in der Berufungsinstanz nicht von einem entgangenen Gewinn von mindestens 4 % auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren überhaupt zuzulassen ist.

Auch für die Schätzung eines geringeren Gewinns fehlt es an eine tragfähigen Grundlage.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da beide Parteien ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt haben, waren die Kosten des Berufungsverfahrens im Verhältnis der beiden Rechtsmittelstreitwerte quotenmäßig aufzuteilen (Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, Rz. 5).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Ob die Beratung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme anleger- und anlagegerecht gewesen ist und eine Aufklärung über Rückvergütungen tatsächlich nicht erfolgt ist, sind Fragen der tatsächlichen Rechtsanwendung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 460.249,78 € festgesetzt, wobei auf die Berufung der Klägerin 48.249,78 € und auf diejenige der Beklagten 412.000,00 € entfallen.