Oberlandesgericht Köln, 11 U 217/12

Gründe:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO vorliegen. Insbesondere hat das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Einwand des Beklagten, er habe durch seine Unterschrift vom 05.07.2007 lediglich einen Auftrag hinsichtlich der Positionen 1. – 4. des Angebots vom 23.04.2007 erteilt – und dies auch nur teilweise, da insbesondere hinsichtlich der Ausführung im Dachgeschoss die planerischen Entscheidungen noch nicht getroffen gewesen seien – zurückgewiesen. Der Beklagte hat hiergegen keine nachvollziehbaren Einwände vorgebracht:

Der Bauwerksvertrag vom 05.07.2007/ 27.07.2007 lässt nach seinem Wortlaut hinsichtlich des Auftragsumfanges lediglich erkennen, dass die Angebote vom 19.04.2007 (Fliesenlegerarbeiten), und vom 23.04.2007 (Kunststeinarbeiten) Vertragsbestandteil sein sollten, Einschränkungen hinsichtlich des Umfanges der Bezugnahme sind nicht erkennbar. Insbesondere das von beiden Parteien gezeichnete Blatt (Seite 2 des Vertrages) geht ausdrücklich davon aus, dass „das Angebot des Unternehmers“ die Grundlage des Vertrages sei. Es findet sich in der gesamten Urkunde keinerlei ausdrückliche oder durch handschriftlichen Zusatz wie etwa Streichung o.ä. zum Ausdruck gebrachte Einschränkung des Auftragsumfanges im Verhältnis zu dem ausweislich des Wortlauts der Urkunde die Vertragsgrundlage bildenden Angebot der Klägerin. Hinzu kommt, dass auch die Berufungsschrift sich nicht plausibel mit dem Argument der Klägerin auseinandersetzt, dass der Beklagte noch im Rahmen seiner Antragsschrift des Verfahrens 13 OH 28/08 – Landgericht Bonn – ausgeführt hat, er habe die Klägerin mit der Ausführung von Fliesen- und Kunststeinarbeiten beauftragt. Insoweit fällt auf, dass gerade diese Antragsschrift den Bauwerksvertrag vom 05.07.2007/27.07.2007 in einer Heftung vorlegt, die mit dem nunmehr unterbreiteten Vortrag, gerade die von der Klägerin unterbreitete Heftung dokumentiere mit ihrer Reihenfolge einen eingeschränkten Auftragsumfang, nicht in Einklang steht, hingegen mit dem Vortrag der Klägerin zu einem Heftungsfehler. Soweit sich der Beklagte darauf stützt, er hätte bereits zuvor anderweitig an dritte Firmen Aufträge hinsichtlich gewisser Teile der Gewerke vergeben, die auch Bestandteil der Angebote der Klägerin vom 23.04.2007 sind, folgt hieraus nichts anderes. Zum einen stützt sich der Beklagte zur Untermauerung dieses Vortrages lediglich auf Angebote dritter Firmen, etwa der Firma Küchen K vom 01.02.2007 sowie der Firma N und Partner vom 21.02.2007, hingegen werden keine auch tatsächlich abgeschlossenen Verträge vorgelegt, so dass diesen Unterlagen nicht einmal indizielle Bedeutung beizumessen ist. Zum anderen muss es sich die Klägerin ohnehin nicht entgegenhalten lassen, sollte der Beklagte tatsächlich bestimmte Gewerke doppelt vergeben haben, da dies ersichtlich ein Problem aus allein der Sphäre des Beklagten wäre. Abgesehen davon ist der Einwand des Beklagten aber auch aus sich heraus nicht schlüssig und widerspricht seiner weiteren Einlassung. So ist nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte ausdrücklich geltend macht, er habe keinen Auftrag für Fliesenarbeiten erteilt, wenn er einerseits die mangelnde Beauftragung aus der Heftung der Angebote deduziert, andererseits aber doch die Fliesenarbeiten gerade Gegenstand des Angebotes vom 19.04.2007 waren, die in der Heftung der Anlagen zur Klageschrift K 1 – K 3 zwischen Seite 1 und 2 des Bauwerkvertrages liegen. In gleicher Weise ist nicht erklärlich, weshalb der Beklagte zwar die Positionen 1. – 4. beauftragt haben will, andererseits aber die Position 1. eben jenen Bodenbelag für das Dachgeschoss beinhaltet, der nach der Einlassung des Beklagten planerisch noch gar nicht durchdacht gewesen sein soll. Ebenso wenig erschließt sich, weshalb der Beklagte aus den Hinweisen auf Seite 6 und 7 des Angebots vom 23.04.2007 Rechte oder Auslegungsgrundsätze hinsichtlich der Farbgebung des Bodenbelages herleiten möchte, wenn der Auftragsumfang doch nur bis Seite 1 dieses Angebotes gereicht haben soll. Im Übrigen verwundert es, wenn die Klägerin mit Schreiben vom 16.10.2007 auf die Positionen 19 und 20 ihres Angebots verweist, ohne dass der Beklagte diese Argumentation schon damals als ohnehin (noch) nicht vom Auftragsumfang erfasst zurückweist.

Soweit die Berufung einen Fehler in der tatsächlichen Feststellung des Landgerichts erblickt, die Beklagte habe „sodann“ mit der Arbeit begonnen (Seite 5 der Berufung), kann zwischen dem von dem Beklagten dargelegten Zeitablauf und dem Tatbestand des Urteils, der nichts anderes unternimmt, als eine bestimmte Abfolge von Ereignissen sprachlich durch Konjunktion („sodann“) zu verbinden, keinerlei entscheidungserheblicher Unterschied erkannt werden.

Soweit der Beklagte mit der Berufung (dort Seite 3) Positionen „der Rechnung“ als mit den tatsächlich verbauten Materialien hinsichtlich der Stoffbezeichnung und der Plattengröße nicht übereinstimmend rügt, ist nicht klar ersichtlich, ob damit ein Mangel der Beweiswürdigung des Landgerichts oder erstmals eine konkrete Einwendung gegen die Höhe der Abrechnung gerügt werden sollen. Im einen wie im anderen Sinne hätte die Rüge allerdings keinen Erfolg: soweit das Material Medo Kristall in den Rechnungen vom 12.02.2011 angesetzt wird, handelt es sich ersichtlich um das von den Parteien vereinbarte Kunststeinmaterial. Nach dem unstreitigen wechselseitigen Parteivorbringen sowie der Einlassung des Beklagten im selbständigen Beweisverfahren ist nicht ersichtlich, dass im Objekt hingegen tatsächlich ein Naturstein statt des Kunststeinmaterials verbaut worden wäre. Soweit im Übrigen die Rechnung inhaltlich der Höhe nach angegriffen werden soll, handelt es sich um erstmals in der Berufungsinstanz - und damit im Sinne von §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO verspätet - unterbreiteten Vortrag. Das Landgericht hat in seinen tatsächlichen Feststellungen ohne erkennbaren Rechtsfehler darauf abgestellt, dass konkrete und substantiierte Angriffe auf die Höhe der Abrechnung in erster Instanz nicht erhoben wurden. Ohnehin ist nicht verständlich, was genau der Beklagte rügt, wenn er feststellt, dass im Erdgeschoss tatsächlich vier zentrale Platten einer Größe von 134 x 134 cm verbaut seien, während eben dies seinem Vortrag aus der Klageerwiderung (Seite 2) entsprechend nachträglich durch den Bauherrn so angeordnet worden sein soll und dies ersichtlich dem Verlegeplan entspricht (Anlage K 7 Bl. 45 d.A.).

Soweit im Übrigen der Beklagte die Verlegung von Entkoppelungsmatte und Estrichdehndübel als nicht abrechenbar rügt, ist der Vortrag bereits deswegen unbeachtlich, weil sich der Beklagte damit mit seiner eigenen Forderung nach einer mangelfreien Leistung, die eben diese beiden Positionen vorsehen soll (Seite 5 der Klageerwiderung) in Widerspruch setzt.

Die Berufung vermag im Übrigen insbesondere in ihrem zentralen Anliegen nicht schlüssig aufzuzeigen, dass die von der Klägerin erbrachten Leistungen mangelhaft gewesen wären. Der Senat ist mit dem Landgericht vom Gegenteil überzeugt.

Die Werkleistung der Klägerin krankt insbesondere nicht an den von dem Beklagten gerügten „Materialfehlern“, insbesondere soweit ein solcher darin liegen soll, dass die von der Klägerin verbauten Platten unzulässige Farbabweichungen und fehlerhafte Spiegelanteile aufweisen sollen.

Der von der Klägerin bestrittene Einwand des Beklagten, das von der Klägerin verbaute Material sei fehlerhaft, ist im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn – 13 OH 28/08 – umfassend durch Einholung von Sachverständigengutachten geprüft worden. Nach § 493 Abs. 1 ZPO steht allerdings die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich, sofern und soweit sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen beruft, über die selbständig Beweis erhoben worden ist. Grundlage der Beweiswürdigung ist daher die durch das Prozessgericht bereits im selbständigen Beweisverfahren durchgeführte Beweisaufnahme. Die mit der Berufung insoweit geäußerte Auffassung, das selbständige Beweisverfahren habe die seitens des Beklagten gerügten, diversen Mängel bestätigt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen:

Der Sachverständige T führt in seinem Gutachten vom 08.03.2010 aus, er habe auch bei guten Lichtverhältnissen keine außergewöhnlichen, insbesondere keine erheblichen Farbabweichungen zu erkennen vermocht (GA Seite 16, 23), zumal es absolute Farb- und Struktur-Übereinstimmung bei einem Kunststeinmaterial wie hier nicht gebe und auch nicht geben könne. Im streitgegenständlichen Objekt könne man lediglich bei sehr gezielter Betrachtungsweise im Flächenbereich vor dem Terrassenfenster nuancenhafte Farbunterschiede erkennen, die indes bei der Produktion des Materials unvermeidlich seien. Bei unbefangener Betrachtung der von dem Gutachter in seinem Gutachten vom 08.03.2010 gefertigten Fotos (GA Fotos Nr. 10 – 13) sind aus der Akte im Übrigen noch nicht einmal diese Nuancenunterschiede zu erkennen. Die Feststellung des Gutachters hat dieser auch in insbesondere seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 01.12.2010 unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass unabhängig von der Frage, aus wie vielen Chargen die verbauten Platten stammen, wiederholt und bestätigt, weil konkret jedenfalls keine erheblichen Farbunterschiede festzustellen seien (2. ErgGA Seite 4). Dasselbe gilt für das 3. Ergänzungsgutachten vom 15.11.2011 (3. ErgGA Seite 9 f.) und die mündlichen Erläuterungen des Gutachters aus seiner Anhörung vom 02.04.2010. Diese Einschätzung deckt sich vollauf mit den Ausführungen des Sachverständigen F aus seinem Gutachten vom 27.08.2009 (Beiakte Bl. 111), in welchem dieser ausführt, dass bei den herrschenden Lichtverhältnissen keinerlei erhebliche Farbunterschiede erkannt werden konnten. Lediglich bei der Betrachtung einer Fläche von ca. anderthalb bis 2 m von den Fensterelementen an der Gartenseite könne man eventuell ganz leichte Farbtonunterschiede erkennen, doch würde ein unvoreingenommener Betrachter diese ganz leichten Farbunterschiede nicht wahrnehmen.

Inwieweit eine vollständige Farbauthentizität aus Sicht des Beklagten ein „Auswahlmotiv“ war, so die Klageerwiderung, ist insoweit unerheblich, weil eine konkrete vertragliche Einigung über eine vollständige Farbgleichheit nicht einmal schlüssig vorgetragen ist. Einseitige Erwartungen oder Motive einer Partei können indes für die Vereinbarung einer bestimmten vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit im Sinne von § 633 BGB nicht zugrunde gelegt werden.

Auch die seitens des Beklagten vorgelegten Privatgutachten, etwa des Sachverständigen S, der fordert, dass einheitliche Farbgebung nur durch Platten aus einer Charge erzielt werden könne, führen zu keinen Zweifeln an der Richtigkeit der gutachterlichen Feststellung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen. Denn erstere lassen nicht erkennen, dass eine Auseinandersetzung mit den konkret nur marginal vorhandenen Farbunterschieden erfolgt ist und befassen sich nicht mit der vom gerichtlichen Sachverständigen verneinten Frage, ob selbst innerhalb von Chargen eine vollständige Einheitlichkeit zu erzielen sein kann.

Hinsichtlich der unterschiedlichen Spiegelanteile hat der Sachverständige T zwar gewisse Unterschiede der Sache nach bestätigt, allerdings gleichzeitig zutreffend darauf hingewiesen, dass ein bestimmter Spiegelanteil nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auch nicht geschuldet war (GA v. 08.03.2010 Seite 27). Auch ist nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht erkennbar, dass es sich insoweit um so erhebliche Unterschiede handelt, dass hieraus am Maßstab des gewöhnlichen Gebrauchs ein Mangel gefolgert werden kann. Dies deckt sich auch mit den Erkenntnissen des Sachverständigen F aus seinem Gutachten vom 27.08.2009 (Bl. 114 der Beiakte).

Ohne Erfolg argumentiert der Beklagte darüber hinaus, dass die Klägerin auf seine Intervention über 40 Platten ausgetauscht habe. Denn hieraus folgt nicht zwingend, dass diese Platten Sachmängel aufgewiesen hätten, vielmehr könnte es sich durchaus um eine Leistung auf Kulanzbasis gehandelt haben, wie die Klägerin vorträgt. Diese Frage kann aber letztlich dahinstehen. Denn selbst dann, wenn es sich um mangelhafte Platten gehandelt hätte, sind diese auch nach Vortrag des Beklagten bereits ausgetauscht worden, so dass es letztlich lediglich auf diejenigen Platten ankommt, die im Objekt auch endgültig verbaut wurden.

Soweit die Berufung rügt, die Klägerin habe falsches und nicht vereinbartes minderwertiges Material verbaut – T statt Medo Kristall – oder gar eine Ware „fragwürdiger Herkunft, die mit betrügerischer Absicht umettikettiert“ worden sei (Bl. 216), steht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich tatsächlich im einen wie im anderen Falle um völlig gleichartige Materialien handelt und dass von daher die Rüge, das Landgericht leiste der Markenpiraterie Vorschub, jeder Grundlage entbehrt. Soweit die Berufung aus dem Gutachten des Sachverständigen F schlussfolgern möchte, dass die streitbefangenen Platten im Erdgeschoss minderwertiger Qualität sein müssten, ist bereits nicht recht verständlich, woraus genau dieser Schluss gezogen wird, zumal der Beklagte selbst eine Stellungnahme der Firma U vorgelegt hat, die diesen Schluss nicht stützt. Insbesondere der Sachverständige T aber hat sich intensiv mit der Frage auseinandergesetzt, welches Material konkret verbaut wurde und hat auch zu den mehrfachen akribischen Nachfragen des Beklagten ohne erkennbare Unschlüssigkeiten ausgeführt, dass mit dem Material Medo Kristall ein kunstharzgebundenes Natursteinprodukt verbaut worden ist (vergleiche Ergänzungsgutachten Seite 12-13). Soweit insbesondere mit der Klageerwiderung geltend gemacht worden ist, dass das Material Medo Kristall der Firma F2 vereinbart gewesen sei, tatsächlich verbaut indes ein minderwertiges Produkt namens T worden sei, hat bereits das Landgericht zutreffend auf die Stellungnahme der Firma U (Anlage B 14) hingewiesen, aus der hervorgeht, dass es sich letztlich um ein und dasselbe Material handelt, wobei der Senat nicht zu erkennen vermag, weshalb der Beklagte dem Handelsnamen dieses Produktes solch große Bedeutung beimisst, zumal gerade der Verdacht des Einsatzes einer minderwertigen Ware vom Sachverständigen T nicht bestätigt werden konnte (2. ErgGA Seite 5). Dieser Verdacht wird auch von der vom Beklagten beauftragten Privatgutachten nicht substantiiert untermauert. Insbesondere die schlichte Feststellung des Herrn L, bei dem Produkt T könnten Farbunterschiede innerhalb einer Charge auftreten (gutachterliche Stellungnahme vom 28.04.2010, Anlage B 23), ist nichts konkretes darüber ausgesagt, ob es sich um erhebliche und mangelbegründende Farbunterschiede handeln würde, die bei dem – an sich gleichen – Material Medo Kristall nicht vorkämen. Dass die Parteien sich im Übrigen verbindlich darauf geeinigt hätten, dass das zu verbauende Material mit dem Handelsnamen „Medo Kristall“ von der Firma F2 stammen müsse, ist dem Vertrag vom 05.07.2007/27 7. 2007 nicht näher zu entnehmen und es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es aus Sicht des Beklagten bei Vertragsschluss zwingend darauf angekommen wäre, dass das Material gerade von dieser Firma stammen müsse, sofern das statt dessen eingebaute, anderweitig heißende Material praktisch identisch ist. Sind sich die Beteiligten in der Sache einig, schadet selbst eine Falschbezeichnung bekanntlich nicht.

Soweit der Beklagte mit der Klageerwiderung rügt, die tatsächlich verbauten Platten hätten nicht über eine CE- Kennzeichnung verfügt, kann dahinstehen, ob entsprechende Angaben zu ihren Materialien tatsächlich nicht auf den entsprechenden Internetseiten der Firma U und F2 angegeben sind. Damit ist nichts darüber ausgesagt, ob die Materialien tatsächlich über eine entsprechende Kennzeichnung verfügen oder nicht - und selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre damit immer noch nicht dargelegt, ob lediglich eine Kennzeichnung fehlte oder ob die Platten auch materiell den entsprechenden Mindestanforderungen der Richtlinien 89/106/EWG und 765/2008 nicht genügen.

Soweit der Beklagte die im Juni 2008 bemerkten Einsprengungen/ Rostausblühungen im Erdgeschossbodenbelag als fehlerhaft rügt, ist nach Auffassung des Senats bereits ein Mangel im Rechtssinne zu verneinen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere dem Gutachten des Sachverständigen T sind Eisenanteile in den Kunststeinplatten gar nicht sicher zu vermeiden, weil metallische Bestandteile in den Grundstoffen enthalten sind und somit letztlich zum natürlichen Erscheinungsbild eines Kunststeinbelages gehören (GA Seite 31).

Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Einsprengungen insbesondere im Hinblick darauf, dass sie zumindest nicht in den vertraglichen Angeboten und Hinweisen der Klägerin enthalten sind und dass die bisherigen Nachbesserungsversuche der Klägerin sich auch nach den Feststellungen der gerichtlichen Gutachter nicht als zielführend erwiesen haben, Mängel darstellen. Denn die Klägerin hat, worauf auf das Landgericht in seinem Urteil hinweist, die Beseitigung der Einsprengungen ausdrücklich angeboten, als sie den Beklagten ultimativ aufforderte, sie wieder auf die Baustelle zu lassen, namentlich mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2011 (Bl. 34). Wäre sie demnach zur Nacherfüllung verpflichtet gewesen, hätte der Beklagte diese seinerseits ohne tragfähigen Grund verweigert, zumal ein Fall der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung ersichtlich nicht vorlag, § 13 Abs. 6 VOB/B. Gerade dann, wenn der Beklagte insoweit einen Mangel vermutet, hätte es sich ihm aufdrängen müssen, dass er nicht gerade diese Nachbesserung durch die Klägerin verhindern kann, wenn er sich nicht der Gefahr einer Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grunde durch die Klägerin aussetzen will.

Die Leistung der Klägerin ist auch nicht deshalb mangelhaft, weil die Bodenplatten nicht im Buttering-Floating-Verfahren, sondern auf Mörtelbatzen verlegt wurden.

Soweit der Beklagte vorträgt, die Parteien hätten sich im Nachgang zur Unterzeichnung des Bauwerkvertrages vom 05.07. bzw. 27.07.2007 verbindlich darauf geeinigt, dass die Bodenplatten in dem streitgegenständlichen Objekt ausschließlich nach Maßgabe des Schreibens der Firma N2 vom 07.11.2007 (Anl. B7) über die Verlegung von Kunststeinplatten unter Beachtung der in diesem Schreiben dargestellten Empfehlungen zum Systemaufbau zu erfolgen hätte und dass dementsprechend der Bodenbelag im Buttering-Floating-Verfahren schon deshalb hätte erfolgen müssen, weil er vereinbart war, folgt der Senat der gegenteiligen Einschätzung des Landgerichts. Der Beklagte ist insoweit trotz des ausdrücklichen Bestreitens der Klägerin, dass es über die vorgelegten Vertragsunterlagen hinaus Nebenabsprachen oder Änderungsvereinbarungen gegeben habe, bereits beweisfällig geblieben, soweit eine über das Schreiben vom 16.10.2007 hinausgehende Änderungsvereinbarung erfolgt sein sollte. Insbesondere das seitens des Beklagten zum Beweis angebotene Schreiben vom 16.10.2007 lässt aber weder von seinem Wortlaut her noch aus dem Gesamtkontext darauf schließen, dass sich die Klägerin verbindlich zur Einhaltung aller Empfehlungen aus einem Schreiben der Firma N2, das erst 3 Wochen später noch versandt wurde, verpflichten wollte. Vielmehr enthält das Schreiben der Klägerin vom 16.10.2007 zunächst einmal den deutlichen Hinweis, dass die Klägerin eigentlich einen anderen Systemaufbau empfiehlt, sodann aber eine alternative Lösung im Sinne des Beklagten, indes zu geänderten Preisen vorschlägt, die konkret nur in dem Ankern der Feldbegrenzungsfugen des Estrichs zur Verhinderung eines etwaigen Höhenversatzes, in der Entkoppelung des Estrichs mittels 2mm dicken Vlieses, in der Verlegung der Bodenfliese und in der Verfugung mittels acrylharzgebundener Spezialfuge bestand (Anlage B 6 Seite 2). Die Klägerin hat in dem Schreiben darüber hinaus nur angekündigt, die Verträglichkeit und Anpassung der Farbe der Spezialfuge durch eine Probeverfugung und die Verformbarkeit durch eine Musterfläche überprüfen zu lassen und insoweit stehe noch eine Antwort aus. Dafür, dass verbindlich ein bestimmtes Verlegeverfahren vereinbart werden sollte, liefert das Schreiben keine Hinweise, zumal die Klägerin auch noch deutlich darauf hinweist, dass mit dem genannten Systemaufbau die üblichen und gängigen Normen und Regeln der Technik verlassen würden.

Ohne eine solche Einigung stellt die konkret gewählte Verlegeart nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Mangel nicht dar. Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit i.S.v § 633 Absatz 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich indes nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler i.S. des § 633 BGB angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGHZ 91, 206 [212] = NJW 1984, 2457; BGHZ 139, 244 [247] = NJW 1998, 3707; BGH NJW-RR 2000, NJW-RR 2000, 465; NJW 2003, 200; NJW-RR 2007, 597). Das gilt letztlich sogar unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben (BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05 – NJW 2008, 511). Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart, schuldet der Unternehmer eben jene vereinbarte Funktionstauglichkeit, nicht einen bestimmten Weg dorthin. Der Senat kann weder aus der Berufungsbegründung noch dem Ergebnis der Beweisaufnahme erkennen, dass eine dem Besteller nachteilige Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Sollbeschaffenheit vorläge, wenn ein zu verlegender Kunststeinboden zwar nach dem Stand der Technik verlegt ist, der Besteller indes eine andere Verlegeart für die bessere gehalten hätte, ohne dass diese – wie der Beklagte allerdings meint – allein den anerkannten Regeln der Technik entspräche. Soweit – wie hier – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass der Bodenbelag sach- und fachgerecht verlegt worden ist und damit auch kein Minderwert verbunden ist, liegt keine dem Besteller nachteilige Einschränkung der Funktionstauglichkeit des Werkes vor.

Die Berufung geht auch ersichtlich fehl in der Annahme, ein Mangel liege schon deshalb vor, weil nach der einhelligen Meinung der Fachliteratur das Buttering-Floating-Verfahren anzuwenden sei. Dies deckt sich insbesondere nicht mit den Erkenntnissen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen T, denen der Senat folgt. Mit den von dem Beklagten dargestellten Literaturmeinungen hat sich der Sachverständige T insbesondere auch in dem Anhörungstermin vom 02.04.2012 (Beiakte Bl. 509 und 509R) auseinandergesetzt. So gebe es zu nahezu jeder möglichen Bautechnik „Tausende von Literaturmeinungen“, doch stellten gerade die von dem Beklagten angeführten Meinungen lediglich allgemeine Überlegungen dar, die sich nicht mit der im streitgegenständlichen Objekt konkret gegebenen Situation befassten, die nun einmal eine Sonderkonstruktion sei, weil es sich um besonders große Platten handele, bei denen die Anwendung des Buttering-Floating-Verfahrens nicht nur nicht vorgeschrieben, sondern auch fachlich nicht zu empfehlen seien. Insbesondere auch in seinem Ergänzungsgutachten (Seite 17, 21, 23) hat er nochmals klargestellt, dass es aus technischen Vorschriften her, aber insbesondere auch durch die Empfehlungen der Firma N2 keine verbindliche Vorgabe für die Anwendung des Buttering-Floating-Verfahrens in Fällen wie dem vorliegenden gebe, sondern dass insbesondere die Empfehlungen des Herstellers lediglich beratenden und empfehlenden Charakter hätten, den Besonderheiten des streitgegenständlichen Objekts indes keine Rechnung trügen. Insbesondere in dem Anhörungstermin vom 02.04.2012 hat der Sachverständige erklärt, seines Erachtens wäre es sogar an dem Bauhandwerker, der die Platten verlegt, gewesen, darauf hinzuweisen, wenn das Buttering-Verfahren vereinbart gewesen wäre, dass Bedenken gegen die Ausführung bestehen (OH Akte Bl. 509).

Schließlich darf darauf hingewiesen werden, dass weder mit der Klageerwiderung noch mit der Berufung konkret darauf hingewiesen wird, dass sich im streitgegenständlichen Objekt gerade die vom Beklagten befürchteten Ausfallerscheinungen, die nach seiner Auffassung mit der Verlegetechnik der Klägerin, die darin bestand, dass die Platten auf Mörtelbatzen verlegt werden, verbunden gewesen sein sollen, bislang tatsächlich aufgetreten wären. Hierauf hat der Sachverständige T in seiner Anhörung am 02.04.2012 (also mehrere Jahre nach Verlegung) nochmals hingewiesen. Dies ist aber gerade angesichts der Tatsache, dass der Beklagte die Verlegeart für schadensträchtig aufgrund der im Mörtelbatzenverfahren auftretenden Hohlräume erachtet, besonders auffällig. Es zeigt sich, dass sich die Einschätzung der gerichtlich beauftragten Sachverständigen offensichtlich als richtig erweist, dass die Platten insoweit sach- und fachgerecht verlegt sind.

Die Begutachtung durch den gerichtlich beauftragten Sachverständigen T ist auch nach Würdigung des Senats detailliert und nachvollziehbar begründet, inhaltlich überzeugend, schlüssig. Sie lässt keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Regeln der Logik erkennen. Insoweit zeigt auch die Berufung keine relevanten Fehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts gemäß § 286 ZPO hinsichtlich des Rückgriffs auf die Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten der Sachverständigen Hentschel bzw. T auf, sondern stützt sich vor allem darauf, in vielfältiger Hinsicht die eigene Wertung technischer und fachlicher Zusammenhänge und Befundtatsachen auf der Basis von eigenen Literatur- und Internetrecherchen an die Stelle derer der gerichtlichen Sachverständigen zu setzen, ohne sich mit den Gegenargumenten der Sachverständigen inhaltlich hinreichend auseinanderzusetzen.

(1) Die Würdigung der Begutachtung durch den Sachverständigen T durch das Landgericht Bonn lässt keine Rechtsfehler erkennen. Soweit die Berufung insbesondere rügt, der Sachverständige T, habe sich mit den Einwänden und Fragen des Beklagten trotz intensiver Nachfragen nur unzureichend auseinandergesetzt, ist dies nicht nachzuvollziehen: der Sachverständige hat insbesondere in seinen Ergänzungsgutachten sämtliche Fragen und Argumente des Beklagten aufgegriffen und hierzu Stellung genommen. Da allerdings die Nachfragen des Beklagten, worauf der Sachverständige mehrfach deutlich und zu Recht hinweist, sich in vielfacher Hinsicht wiederholten, erübrigte sich auf erneute Wiederholungen bereits hinlänglich vorgetragener Fragen allerdings ein erneutes Wiederholen der Thesen des Sachverständigen. Insoweit er sich verschiedentlich pointiert dahingehend äußert, kann daraus nicht auf hinreichende Auseinandersetzung mit Argumenten des Beklagten geschlossen werden.

Sodann rügt der Beklagte, der Sachverständige befinde sich „nicht auf Höhe der aktuellen anerkannten Regeln der Technik“. Dies begründet der Beklagte damit, dass der Sachverständige die einschlägigen DIN-Normen übergangen habe, insbesondere die DIN 18332 und die DIN 18157. Das ist allerdings ersichtlich unzutreffend. Der Sachverständige hat insoweit mehrfach ausgeführt, dass es hinsichtlich des streitgegenständlichen Bodenbelages keine unmittelbar anwendbare DIN-Vorschrift gibt, dass vielmehr die Bewertung lediglich in Anlehnung an verschiedene DIN-Vorschriften vorzunehmen sei, welche im Gutachten vom 08.03.2010 als Arbeitsgrundlagen aufgeführt sind (insbesondere die vom Beklagten genannten fachlichen Regeln über Naturwerksteine, DIN 18332, und über die Ausführung keramischer Bekleidungen im Dünnbettverfahren, DIN 18157, vgl. GA Seite 6 f., ErgGA Seite 11; 3. ErgGA Seite 6). Mit dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen (3. ErgGA Seite 5) vermag auch der Senat nicht zu erkennen, welcher Verstoß gegen konkret welche – einschlägige – DIN Vorschrift letztlich genau vorliegen soll. Auch die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung führt insoweit zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 25. Juli 2007 – 6 U 242/03 – (juris) besagt lediglich, dass die Verlegung von Natursteinplatten im Gegensatz zu der von Natursteinfliesen trotz des Titels der DIN 18352 (Fliesen- und Plattenarbeiten) nicht unter diese, sondern unter die DIN 18332 (Naturwerksteinarbeiten) fällt. Nach dem völlig unstreitigen, wechselseitigen Vorbringen der Parteien waren aber gerade keine Natursteinarbeiten zu erbringen, sondern Kunststeinarbeiten, so dass die Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass die entsprechenden Normen lediglich entsprechend anwendbar sein könnten, vollauf überzeugt.

Soweit der Beklagte des weiteren rügt, die gerichtlich beauftragten Sachverständigen hätten sich nicht mit der DIN 15285 für künstlich hergestellte Stein-, Fliesen ergänzen Strich, Fußboden- und Stufenbeläge befasst, die es seit Juni bzw. September 2008 gebe, kann dahinstehen ob eine DIN Vorschrift diesen Datums für eine im Juli 2007 in Auftrag gegebene Arbeit, deren Fortführung der Beklagte im Sommer 2008 untersagt hat, überhaupt Anwendung finden kann. Denn bereits der Vortrag des Beklagten, der lediglich das reine Faktum der Nichterwähnung eben jener DIN Vorschrift rügt, nicht indes aufzeigt, gegen welche Vorschrift aus dieser DIN verstoßen worden sein soll, oder darlegt, weshalb die entsprechenden Fragen trotz der Durchführung der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren dem Sachverständigen nicht konkret gestellt wurden, stellt keine substantiierte und schlüssige Darlegung eines Mangels am Gewerk der Klägerin bzw. ebenso wenig in den Ausführungen des gerichtlich beauftragten Gutachters sowie der darauf fußenden Beweiswürdigung durch das Tatgericht dar.

Auch die Widersprüche, die der Beklagte in den Aussagen des Gutachters erblickt, kann der Senat nicht erkennen. Soweit sie überhaupt vorhanden sind, erscheinen sie eher marginaler Natur.

(2) Dasselbe gilt letztlich für die Würdigung des Gutachtens des Sachverständigen F, dass die hier interessierenden Beweisfragen zwar nicht erschöpfend abgehandelt, indes keine auffälligen oder die Überzeugung des Senats erschütternden Widersprüche zum Gutachten des Sachverständigen T enthält.

Soweit der Beklagte geltend macht, das Gewerk der Klägerin sei auch insoweit mangelhaft, als ausweislich der von ihm mit der Klageerwiderung vorgelegten Privatgutachten der Sachverständigen S2 vom 23.10. 2010 (Anlage B 24) und S vom 05.12.2010 (Anlage B 25, dort Seite 4 f.) die bereits verlegten Platten eine fehlerhafte Höhenlage aufwiesen, war dies – insoweit – zwar bislang nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, so dass eine Präklusion von daher nicht aufgrund von § 493 ZPO gegeben ist. Da der Vortrag zumindest hinsichtlich der beiden vorgenannten Gutachten, nicht hingegen auch hinsichtlich des Gutachtens des IBF vom 29.01.2013 (Bl. 255 ff. d.A.) auch Gegenstand der Klageerwiderung war, ist der Vortrag hinsichtlich der beiden erstgenannten Gutachten grundsätzlich nicht verspätet im Sinne von §§ 529, 531 ZPO. Dass die Klägerin diesen behaupteten Mangel nicht eigens und konkret bestritten hat, führt allerdings nicht dazu, dass deren Vorhandensein unstreitig wäre, da der gesamte Vortrag der Klägerin darauf hinausläuft und lediglich so verstanden werden kann, dass diese ihr gesamtes Gewerk für mangelfrei erachtet, was sie auch ausdrücklich so vorträgt.

Unabhängig davon rechtfertigt der mit der Klageerwiderung vom Beklagten unterbreitete Vortrag, die Klägerin habe ihre Hinweis- und Prüfungspflichten durch eine unterlassene Bedenkenanmeldung gegenüber den für die Verlegung des Bodenbelages offensichtlich zu hohen Niveaus des Estrichs verletzt, gleichwohl deshalb keine dem Beklagten günstige Entscheidung, weil er unsubstantiiert und unbeachtlich ist. Denn der Beklagte hat im gesamten Verfahren erster Instanz nicht konkret vorgetragen, welche genauen Gegenrechte er gerade aus einer angeblichen Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten ableiten möchte und wie sich sein genauer Schaden insoweit zusammensetzt bzw. errechnet, als er im Falle eines tatsächlich erteilten Hinweises sich an einen solchen gehalten haben würde.

Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand, der als solcher die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110 ff.; Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189 [192]; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667).

Daraus folgt andererseits, dass der Bauherr, der eine Haftung des Unternehmers aus der Tatsache ableitet, dass dieser gegen seine entsprechenden Pflichten aus § 4 Abs. 3 VOB/B verstoßen habe, darzulegen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen hat, dass diese Pflichtverletzung für einen Schaden ursächlich geworden ist, wie sich ein etwaiger Schaden zusammensetzt und errechnet und welche Gegenrechte er geltend macht. Welche konkreten Rechte der Beklagte aus der angeblichen Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin herleiten möchte, legt der Beklagte indes nicht dar, weshalb der Klägerin auch hierzu keine nähere Einlassung möglich war. Insbesondere wird nicht vorgetragen, wie sich der Beklagte im Falle eines tatsächlich erteilten Hinweises verhalten haben würde. Hierbei hilft ihm auch nicht die ansonsten grundsätzlich geltende Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, denn ersichtlich lässt der Beklagtenvortrag weder erkennen, welchen Vorunternehmers bzw. Planers Leistung letztlich als Anknüpfungspunkt für Hinweise im Sinne von § 4 Abs. 3 VOB/B fehlerhaft war (obwohl selbst der Privatgutachter S2 zu dem Ergebnis gelangt, dass er die genaue Ursache der/ Verantwortlichkeit für die Höhendifferenz gar nicht feststellen könne, weil er den Meterriss nicht gefunden habe, für den allerdings grundsätzlich der planende Architekt verantwortlich sei), noch setzt sich der Beklagte mit den verschiedenen vernünftigerweise in Betracht kommenden Alternativen auseinander, die er gehabt hätte, wenn er vor Verlegung des Bodenbelages durch die Klägerin von dem zu hohen Niveau des Untergrundes erfahren hätte. In Betracht gekommen wäre insoweit z.B. entweder eine Absenkung des Höhenniveaus des gesamten Estrichs oder aber – vermutlich wirtschaftlicher - eine Änderung gerade derjenigen Tür, welche nach dem Beklagtenvortrag bei Fortsetzung der Verlegung der Bodenplatten durch die Klägerin sich nicht mehr hätte öffnen lassen. Im Übrigen widersprechen sich die seitens des Beklagten vorgelegten Privatgutachten auch und gerade hinsichtlich jener Anknüpfungstatsache, die gerade ein Urteil darüber begründen könnte, welcher konkret am Bau Beteiligte genau welche Pflichten verletzt hat bzw. die ursprüngliche Schadensursache gesetzt hat. Denn das Gutachten des J vom 29.01.2013 geht von einem ohne weiteres zu erkennenden Meterriss aus (Seite 4 des Gutachtens), der Sachverständige L hingegen bezweifelt dies.

Soweit der Beklagte erstmals mit der Berufung den Standpunkt äußert, der Fehler in den Höhenbezugspunkten sei „nur durch Rückbau und Neuverlegung“ zu beheben (Seite 22 der Berufungsbegründung), wird ein Schaden ebenso wenig konkretisiert oder beziffert. Vor allem aber ist nicht nachvollziehbar, wie durch eine schlichte Neuverlegung des Bodenbelages ein hinreichend abgesenktes Bodenniveau überhaupt zu erreichen wäre. Gerade nach den von dem Beklagten selbst vorgelegten Privatgutachten ist nicht ersichtlich, dass durch Neuverlegung der bislang vermisste, höhengleiche Abschluss an die Terrassentür möglich wäre. Soweit die Forderung nach Rückbau dagegen den Estrich miteinschließen soll, wäre es in besonderem Maße erforderlich gewesen darzulegen, wie sich der entgegengehaltene Schaden beziffert und in welcher Form er der Klägerin entgegengehalten werden soll.

Darüber hinaus trägt der Beklagte auch nicht konkret vor, dass er die Klägerin vor deren fristloser Kündigung des Werkvertrages mit gerade diesem Problem konfrontiert hätte, so dass er ihr auch insoweit keine Möglichkeit zu einer etwaigen Nachbesserung gegeben hat. Dies ist offensichtlich unterblieben, zumal auch nicht recht verständlich ist, weshalb ein Fehler im Gewerk der Klägerin, der seit Mitte 2010 aus einem privat eingeholten Gutachten hervorgehen soll, nicht in das vom Beklagten selbst angestrengte Beweisverfahren eingeführt wurde.

Die Frage des dem Beklagten ohnehin anzurechnenden Mitverschuldens seines planenden Architekten bedarf daher im Ergebnis ebenso wenig einer näheren Untersuchung wie die Frage, ob und inwieweit der Mangel des Untergrundes für die Klägerin hinreichend erkennbar war.

Soweit die Berufung geltend macht, das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Vertreter des Beklagten vor der durch die Klägerin am 28.01.2011 erfolgten Kündigung um Fristverlängerung für eine weitere Stellungnahme gebeten habe, ist auch die Berufung nicht erkennen, welche genaue Rechtsfolge hieraus abgeleitet werden soll und es kann dahinstehen, ob nach Standesregeln insoweit eine Fristverlängerung unter Anwälten üblich gewesen wäre. An der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung ändert dies ersichtlich nichts.

II.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von vier Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nach § 224 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG).