Oberlandesgericht Köln, 11 U 209/12

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte, ein Energieversorgungsunternehmen, auf Rückzahlung von Stromentgelt und Schadensersatz in Anspruch. Zwischen den Parteien besteht ein Stromlieferungsvertrag. Der Kläger bezieht Strom sowohl für den regulären Verbrauch im Haushalt als auch für eine Elektro-Wärmespeicher-Raumheizungsanlage. Zur korrekten Abrechnung des Strombezuges bedarf es eines Doppelzählers, um den gemessenen Verbrauch in der Zeit von 6.00 bis 22.00 Uhr im Hochtarif (HT) und von 22.00 bis 6.00 Uhr im Niedertarif (NT) zu registrieren. Am 27.11.2003 baute die Beklagte einen Eintarifzähler mit der Nummer 614002-92xxxxx ein. Dieser wies einen Zählerstand von 140.461 Kw aus. Spätestens am 17.11.2008 ließ die Beklagte diesen Zähler ausbauen. Beim Ausbau wies der Zähler einen Stand von 272.095 Kw aus. Das Gerät wurde von der Beklagten am 20.3.2009 vernichtet. Für den Zeitraum vom 27.11.2003 bis zum 17.11.2008 hatte die Beklagte auf der Grundlage eines geschätzten Verbrauches abgerechnet und der Kläger entsprechende Abschlags- und jährliche Ausgleichszahlungen geleistet. Mit Korrekturrechnungen vom 28.7.2009 verlangte die Klägerin eine Nachzahlung in Höhe von 8.815,88 € für den Zeitraum vom 13.8.2005 bis zum 17.11.2008; eine Nachzahlung für die Zeit vom 27.11.2003 bis zum 13.8.2005 machte sie nicht geltend. In dem Verfahren Landgericht Bonn – 15 O 454/10 – wurde der Kläger mit Hinweis auf den Ausschluss seiner Einwendungen nach § 30 AVBEltV und § 17 Abs. 1 StromGVV zur Zahlung des geforderten Betrages nebst Zinsen verurteilt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Rückerstattung des Betrages von 8.815,66 € nebst Zinsen. Daneben macht er die ihm auferlegten Kosten des Rechtsstreits Landgericht Bonn – 15 O 454/10 - und seine dort angefallenen außergerichtlichen Kosten als Schadensersatz geltend, den er auf 3.035,51 € beziffert. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.322,35 € stattgegeben. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass der am 27.11.2003 eingebaute Zähler geeicht gewesen sei. Daher sei der geforderte Nachzahlungsbetrag im Rahmen einer Schadensschätzung um einen pauschalen Abzug von 15 % zu kürzen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihren Berufungen verfolgen beide Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren fort.

Der Senat hat durch Zeugenvernehmung darüber Beweis erhoben, ob der eingebaute Zähler geeicht war.

Im Übrigen wird von einer Darstellung des Sach- und Streitstandes abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO).

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Berufung des Klägers ist dagegen unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der in dem Zeitraum vom 13.8.2005 bis zum 17.11.2008 gezahlten Rechnungsbeträge in Höhe von 8.815,68 € aus § 18 Abs. 1 StromGVV bzw. der bis zum 7.11.2006 geltenden Vorgängervorschrift § 21 Abs. 1 AVBEltV zu. Nach diesen Bestimmungen ist der zuviel berechnete Betrag zu erstatten, wenn eine Prüfung der Messeinrichtungen eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen ergibt oder Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, der von der Beklagten am 27.11.2003 eingebaute Stromzähler habe den Verbrauch nicht ordnungsgemäß gemessen; die von der Beklagten aufgrund dieser Messungen erstellten Nachforderungen seien daher fehlerhaft. Die mit diesem Zähler ermittelten Verbrauchswerte sind unabhängig davon, ob die Beweislast im Rückforderungsprozess beim Kunden (BGH NJW 1986, 3195, 3197; NJW 2003, 1449; Steenbuck MDR 2010, 357, 360) oder beim Energieversorger liegt (BGH NJW 2005, 2919, 2922 Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Energie und Wasserversorgung, AVBEltV § 30 Rdn. 58, anders aber § 21 Rdn. 142), eine geeignete Berechnungsgrundlage; denn nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Zähler geeicht war.

aa) Eine Verbrauchsmessung, die durch einen von einer staatlichen Eichbehörde oder einer staatlich anerkannten Prüfstelle überprüften Zähler vorgenommen wurde, hat nach ganz einhelliger Meinung die vom Kunden zu widerlegende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich (OLG Saarbrücken Urt. v. 28.10.2003 – 4 U 686/02, BeckRS 2003, 30331753; OVG Saarlouis NJW 1994, 2243; VG Frankfurt NVwZ-RR 2004, 897; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke AVBEltV § 9 Rdn. 6 und § 21 Rdn. 142 m.w.N.; zur Bertriebskostenabrechnung des Vermieters BGH NJW 2011, 598 Tz. 13). Aufgrund der Aussage des Zeugen L ist bewiesen, dass das von der Beklagten verwendete Messgerät entsprechend dem von ihr vorgelegten Datenblatt (Anl. B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.4.2013) am 24.10.2002 mit einer Gültigkeit bis zum Jahr 2018 geeicht worden ist. Dabei ist die Vernehmung des Zeugen durch den Senat nicht in der – eher fernliegenden – Annahme angeordnet worden, der Zeuge könne nach dem Ablauf vieler Jahre eine konkrete Erinnerung an die Prüfung des streitgegenständlichen Messgeräts haben. Nachzugehen war dem Beweisantritt deshalb, weil nicht auszuschließen war, dass der Zeuge anhand des vorliegenden Datenblatts Angaben zum Prüfverfahren bezüglich dieses Geräts würde machen können, die den Rückschluss auf eine Eichung dieses Geräts erlauben. Dieser Gesichtspunkt, den das Landgericht nicht in seine Überlegungen einbezogen hat, ist durch das Ergebnis der Beweisaufnahme indessen nachhaltig bestätigt worden.

Der Zeuge hat angegeben, dass er bei der anerkannten Prüfstelle „EH1“ beschäftigt sei. Träger dieser Prüfstelle sei das S, beziehungsweise seit kurzem die S-Tochter „S-Metering“. Seine Aufgabe sei unter anderem die Prüfung der Elektrizitätszähler auf ihre Richtigkeit. Dies sei Teil der Eichprüfung, mit der die Prüfstelle als beliehenes Unternehmen betraut sei. Ihre Tätigkeit entspreche genau der eines Eichamtes. Sie stehe unter Aufsicht des Eichamtes und werde jährlich einmal überprüft. Bei dem Datenblatt handele es sich um einen Ausdruck aus dem Zähler-Verwaltungssystem. Das in ihm beschriebene Gerät sei ein umgebautes Messgerät gewesen. Dieses Gerät habe früher ein zusätzliches elektronisches Bauteil gehabt. Das habe sich nicht bewährt und sei deshalb entfernt worden. Diese Entfernung sei von dem Hersteller vorgenommen worden. Nach der Entfernung dieses zusätzlichen Bauteils habe das Gerät die normale der Grundbauform entsprechende Zählerfunktion gehabt. Wenn, wie bei einem solchen Umbau, die Eichplombe gebrochen werde, sei sie ungültig. Das Gerät werde sodann zusammengebaut und geprüft, insbesondere darauf, ob es die Eichtoleranzen einhalte. Sei dies der Fall, bekomme es ein neues Eichdatum und eine entsprechende Plombe. Das auf dem Datenblatt ausgewiesene Datum 24.10.2002 bezeichne den Tag, an dem das Gerät die Prüfungen durchlaufen habe und geeicht worden sei. Mit diesem Datum habe also die Eichlaufzeit begonnen. Der Hinweis „geeicht bis 2018“ bezeichne den Ablauf der 16-jährigen Eichgültigkeit. Natürlich habe er an das konkrete Messgerät, das in diesem Datenblatt beschrieben sei, keine Erinnerung mehr. Er könne aber sagen, dass dann, wenn ein solches Datenblatt erstellt werde, die darin enthaltenen Eintragungen stimmten. Es gebe ein Stichprobenverfahren für die Verlängerung der Eichgültigkeit. Dabei würden alle diese Daten noch einmal überprüft. Das System, mit dem die Überprüfung vorgenommen werde, sei seit etwa 1970 im Einsatz. Es habe sich bewährt. Das System, mit dem dieses Datenblatt erstellt worden sei, gebe es seit 2000/2001. Er könne nicht mit Bestimmtheit sagen, ob das Gerät, um das es hier gehe, bei seiner Prüfstelle geeicht worden sei oder – das wäre die Alternative – beim Hersteller. Das könne man an der Plombe beziehungsweise dem Eichsiegel erkennen. Wenn die Eichung durch den Hersteller erfolge, bekomme die Prüfstelle mit dem Lieferschein eine entsprechende Bestätigung, die sie übernehme. Diese Geräte würden im Rahmen des Qualitätsmanagements stichprobenartig darauf überprüft, ob die Angaben, die vom Hersteller überliefert werden, stimmen. Solange er in diesem Bereich tätig sei – etwa ab 1980 -, würden diese Stichprobenüberprüfungen gemacht. Die Stichproben würden nach einer DIN-Norm, in der die Auswahl der Geräte genau vorgeschrieben werde und an die sich alle hielten, durchgeführt. Bei einer Lieferung von 1000 Geräten würden 40 Zähler überprüft. Bei der Überprüfung ergäben sich schon einmal Fehler. Diese beträfen jedoch nur Zahlendreher oder ähnliches, nicht dagegen das Eichdatum. Das Eichdatum sei deshalb davon fast ausschließbar nicht betroffen, weil es entscheidend auf das Jahr ankomme. Die im elektronischen Verwaltungssystem gespeicherten Daten seien schon einmal in ein anderes System überspielt werden. Er habe aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es dabei zu Fehlern gekommen ist. Die Daten würden regelmäßig überprüft. Dabei hätten sich seines Wissens Übertragungsfehler nicht ergeben.

Nach diesen glaubhaften Angaben des mit großer Sachkunde überzeugenden Zeugen L ist mit der nach § 286 ZPO erforderlichen, aber auch hinreichenden Gewissheit, die vernünftigen Zweifel Schweigen gebietet, erwiesen, dass der Zähler entsprechend dem vom Zeugen beschriebenen Prüfsystem geeicht war. Ernsthafte, nicht allein theoretische Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ein weder von ihr selbst oder dem Hersteller geeichtes Gerät eingebaut haben könnte, sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger – auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.7.2013 – nicht aufgezeigt.

bb) Die durch den Eichnachweis begründete Vermutung der Richtigkeit der Verbrauchsmessung ist nicht erschüttert. Die Zuverlässigkeit des Zählers wird im Gegenteil dadurch bestätigt, dass - wie der Kläger in der Berufungsbegründung (dort S. 7) selbst ausführt, - unter Berücksichtigung der Zwischenablesung vom 24.6.2008 in dem Zeitraum bis zum 17.11.2008 (147 Tage) lediglich ein Verbrauch von 5.575 kwh gemessen worden ist. Das ergibt einen täglichen Durchschnittsverbrauch von 37,9 kwh, der dem mit dem am 17.11.2008 eingebauten Zähler ermittelten und unstreitig zutreffenden Durchschnittswert für die nachfolgende Zeit entspricht. Die hohen Verbrauchswerte für den Zeitraum vor dem 24.6.2008 vermögen daher die Vermutung der Zuverlässigkeit des Zählers nicht zu widerlegen, zumal der Kläger keine Angaben zu seinem Verbrauchsverhalten in Jahren 2003 bis 2008 gemacht hat. Im Hinblick hierauf kann auch aus dem Umstand, dass die Beklagte den Zähler vernichtet hat, kein gegenteiliger Schluss gezogen werden. Der Energieversorger ist zur Aufbewahrung des Zählers nicht verpflichtet. Die Beseitigung des Zählers durch den Energieversorger kann allenfalls dann eine im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigende Beweisvereitelung (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 286 Rdn. 14 a) sein, wenn außergewöhnliche, auch nach dem Vortrag des Kunden nicht näher erklärliche Verbrauchsabweichungen bestehen, die eine Untersuchung des Zählers durch einen Sachverständigen veranlasst hätten (vgl. OVG Saarlouis NJW 1994, 2243; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke AVBEltV § 21 Rdn. 142). Das ist hier gerade nicht der Fall.

b) Die streitgegenständlichen Abrechnungen enthalten auch keinen Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages. Als Grundlage der Aufteilung hat die Beklagte den mit dem neuen Zähler gemessenen Hochtarifanteil für die Zeit vom 17.11.2008 bis zum 12.1.2009 gewählt, wobei der errechnete Hochtarifanteil bei der Rückberechnung auf den Gesamtzeitraum vom 13.8.2005 bis 17.11.2008 (1192 Tage) linear auf die einzelnen Rechnungszeiträume aufgeteilt wurde. Der Niedertarifverbrauch wurde, um jahreszeitliche Schwankungen auszugleichen, nach Gradtagszahlen aufgeteilt. Hiergegen wendet sich der Kläger insoweit, als er die Nichtberücksichtigung der Zwischenablesung vom 24.6.2008 für unzulässig hält. Die auf der Grundlage des geschätzten Verbrauches vorgenommene lineare Abrechnung sei fehlerhaft, weil sie die am 24.6.2008 durchgeführte Messung unberücksichtigt lasse. Dies benachteilige ihn – den Kläger -, denn unter Zugrundelegung des am 23.6.2008 abgelesenen Wertes habe der Durchschnittsverbrauch je Tag in der Zeit vom 27.11.2003 bis zu 23.6.2008 nicht 72,466 Kwh, sondern 75,488 Kw/h betrage, während in der Zeit ab dem 24.6. bis zum 17.11.2008 nur ein Tagesverbrauch von 37,9 kwh angefallen sei. Folglich wäre – so der Kläger - auf den von der Beklagten nicht mehr abgerechneten, aber auch wegen der nach seiner Meinung eingetretenen Verjährung nicht mehr abrechenbaren Zeitraum vom 27.11.2003 bis zum 13.8.2005 ein Verbrauch von weiteren 1.888,74 kwh entfallen, den die Klägerin über diesen Abrechnungsfehler unzulässig auf den streitgegenständlichen Zeitraum umgelegt habe. Außerdem sei am 1.10.2008, also in dem Zeitraum, in dem der Verbrauch unter Berücksichtigung der Zwischenablesung nur 37,9 kwh betragen habe, der Niedertarif um 1,1 ct erhöht worden. Im Übrigen sei der Energieversorger auch unabhängig von etwaigen Nachteilen für den Kunden nicht berechtigt, fiktiv abzurechnen, wenn ein abgelesener Zählerwert vorliege, wie sich aus § 40 EnEG ergebe.

Auch damit kann der Kläger einen Erstattungsanspruch nicht begründen.

aa) Bei der Berechnung eines Nachteils von 1888,75 kWh geht der Kläger von der unzutreffenden Prämisse aus, die bis zum 13.08.2005 gelieferte Strommengen hätten nicht mehr abgerechnet werden dürfen. Die Klägerin war an der Abrechnung rechtlich aber nicht gehindert. Weder der Ausschluss nach § 21 Abs. 2 AVBEltV bzw. § 18 Abs. 2 StromGVV noch die Einrede der Verjährung greifen hinsichtlich einer solchen Nachforderung. Die Beschränkung des Nachberechnungs- und Nachforderungsrechts gem. § 21 Abs. 2 AVBEltV bzw. § 18 Abs. 2 StromGVV auf den Zeitraum von zwei bzw. drei Jahren basiert auf dem Gedanken des Schutzes des Vertrauens des Kunden darin, dass die ihm aufgrund einer vorangegangenen Ablesung erteilte Rechnung vollständig und richtig ist. Ein solches Vertrauen kann jedoch derjenige nicht gewonnen haben, dem eine Abrechnung erkennbar auf Schätzbasis erteilt wurde (BGH NJW-RR 1987, 237; NJW-RR 2004, 1352; OLG Düsseldorf RdE 2009. 227; OLG Hamm NJW-RR 2007, 1650; AG Bad Segeberg Urt. v. 1.12.2011 – 17a C 78/11, BeckRS 2011, 27253; AG Brandenburg Urt. v. 12.4.2010 – 34 C 119/09, BeckRS 2011, 05476; AG Essen Urt. v. 26.1.2009 – 131 C 531/08, BeckRS 2009, 21842). Vorliegend wurden über den gesamten Zeitraum hinweg Abrechnungen erkennbar auf Schätzbasis erteilt. Die Nachforderungen waren auch nicht verjährt. Die Verjährung begann nicht schon mit den auf Schätzbasis erstellten Rechnungen, sondern erst mit der Erteilung der Rechnung über die Nachforderung, da diese erst hierdurch fällig wurde (BGH NJW 1982, 930, 931; NJW-RR 1987, 237; OLG Düsseldorf, AG Brandenburg und AG Bad Segeberg jew. a.a.O.).

bb) Die Ansicht des Klägers, der Energieversorger hätte bei seiner Abrechnung nach § 12 StromGVV bzw. § 24 AVBEltV stets eine Zwischenablesung zu berücksichtigen, mag im Grundsatz richtig sein. Das stünde indes der Abrechnungsforderung nach Treu und Glauben nur dann entgegen, wenn dem Kläger durch die Nichtberücksichtigung der Zwischenablesung ein ins Gewicht fallender Nachteil entstünde. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Durchschnittsverteilung anhand einer linearen Abrechnung an sich führt nicht notwendig zu einem Nachteil. Die in den Zeitraum nach der Zwischenablesung fallende geringfügige Tariferhöhung ist – selbst nach eigener Bewertung des Klägers – nicht gravierend. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte ohne rechtliche Notwendigkeit von der Geltendmachung der Nachforderungen für den Zeitraum vom 27.11.2003 bis zum 13.8.2005 abgesehen hat, ist eine treuwidrige Benachteiligung des Klägers ausgeschlossen.

cc) Die Beklagte durfte den Verbrauch auch nicht nur nach dem jeweils niedrigsten Tarif abrechnen. Die mit Rücksicht auf Tarifänderungen und Änderungen des Umsatzsteuersatzes erfolgte Umlegung des jeweiligen Jahresverbrauchs auf die einzelnen Monate hält sich im Rahmen des in § 24 Abs. 2 AVBEltV bzw. § 12 Abs. 2 StromGVV vorgesehenen Verteilungsmaßstabes. Danach wird, wenn sich innerhalb eines Abrechnungszeitraumes die Arbeitspreise oder der Umsatzsteuersatz ändern, der für die neuen Preise bzw. den neuen Umsatzsteuersatz maßgebliche Verbrauch zeitanteilig berechnet, wobei allerdings jahreszeitliche Verbrauchsschwankungen auf der Grundlage der für die jeweilige Abrechnungsgruppe maßgeblichen Erfahrungswerte angemessen zu berücksichtigen sind. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass es bei den Massenschuldverhältnissen im Gasversorgungsbereich für das Versorgungsunternehmen mit dem derzeit eingesetzten technischen Mitteln unzumutbar ist, sämtliche Messeinrichtungen zum Stichtag einer Arbeitspreisänderung oder einer Änderung des Umsatzsteuersatzes abzulesen. Sie gestattet es daher, bei den genannten Änderungen den im Abrechnungszeitraum erfolgten Verbrauch grundsätzlich lediglich pro rata auf die Anzahl der jeweils in Betracht kommenden Zeiteinheiten aufzuteilen. Da indessen diese Durchschnittsberechnung im Einzelfall - je nach dem Zeitpunkt der Tarifänderung - vom wirklichen Verbrauch zugunsten oder zu Lasten der einen oder anderen Partei abweichen kann, ordnen die angeführten Bestimmungen, um Ungenauigkeiten bei der zeitanteiligen Verteilung möglichst zu mindern, die Verpflichtung des Versorgungsunternehmens an, jahreszeitliche Verbrauchsschwankungen auf der Grundlage von Erfahrungswerten angemessen zu berücksichtigen. Wie diese Erfahrungswerte zu ermitteln sind, lassen die Vorschriften offen. Sie räumen dem Versorgungsunternehmen insoweit einen gewissen Ermessensspielraum ein (zum Vorstehenden BGH NJW-RR 1987, 237; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke AVBEltV § 21 Rdn. 69 und § 24 Rn. 14). Soweit die Beklagte den Gesamtverbrauch gleichmäßig auf die betreffenden Verbrauchsjahre aufgeteilt hat, könnte sich dies nur dann nachteilig für den Kläger auswirken, wenn dessen Stromverbrauch infolge der klimatischen Verhältnisse oder seines Verbrauchsverhaltens in den Verbrauchsjahren, in die Tariferhöhungen fielen, geringer als in den Vorjahren gewesen wäre. Solche Umstände, welche die gleichmäßige Aufteilung nicht mehr einsichtig erscheinen ließen, hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Dass die von der Beklagten herangezogenen Werte nicht innerhalb dieses Spielraumes liegen und zu unangemessenen Ergebnissen führen könnten, ist nicht ersichtlich. Ob das Energieunternehmen dann nachträglich nur nach dem niedrigsten Tarif abrechnen darf, wenn es über Jahre hinweg eine Abrechnung versäumt hat (OLG Karlsruhe Justiz 1987, 17), kann dahinstehen. Ein solches Versäumnis fällt der Beklagten nicht zur Last, da sie auf einer Schätzbasis abgerechnet hatte. Diese war für den Kläger ohne weiteres erkennbar. Er hätte - unabhängig davon, ob die Schätzungen nach § 11 Abs. 3 StromGVV und § 20 Abs. 2 AVBEltV noch zulässig waren - seinerseits auf einer Ablesung bestehen können oder – noch naheliegender – die Werte selbst ablesen und dem Energieversorger mitteilen können.

Der geltend gemachte Schadensersatz steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Da die Klägerin die Nachforderung in dem Verfahren Landgericht Bonn – 15 O 454/10 - zu Recht erhoben hat, hat sie sich durch die Klageerhebung nicht schadensersatzpflichtig gemacht.

Die nicht nachgelassen Schriftsätze des Klägers vom 29.7. und 7.8.2013 veranlassen keine abweichende Beurteilung oder eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die vom Kläger angeführten Gründe rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht.

Berufungsstreitwert: 11.851,19 € (Berufung des Klägers 10.528,84 €, Berufung der Beklagten 1.322,35 €)