Oberlandesgericht Köln, 9 U 66/12

G r ü n d e:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Filmausfallversicherung geltend. Die Klägerin, ein unabhängiges Filmproduktionsunternehmen, wandte sich an die international tätige Versicherungsmaklerin N GmbH mit dem Ziel des Abschlusses einer umfassenden Filmversicherung für die von der Klägerin im Frühjahr 2011 begonnene Produktion des Kinospielfilms „F“. Die Maklerin hatte dazu unter dem 11.04.2011 der Klägerin - wobei für diese der in der Produktionsleitung des Films tätige Herr N2 tätig war - einen Fragebogen zur Filmversicherung übermittelt und mitgeteilt, dass eine ärztliche Untersuchung der zu versichernden Personen nicht nötig werde und vielmehr eine ebenfalls mitübermittelte Gesundheitserklärung von jeder zu versichernden Person genüge (Anlage K 25, AH). Die Klägerin übermittelte den Fragebogen ausgefüllt an N zurück, wobei wegen der Einzelheiten auf Anlage K 26 (AH) Bezug genommen wird. Unter dem 21.04.2011 übersandte N der Klägerin eine Deckungsbestätigung zu Versicherungsschein-Nr. 3x.9xx.99xxxx-0xx namens und im Auftrag der Beklagten, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf Anlage K 1 (AH) verwiesen wird. Die Filmversicherung enthielt u.a. eine Filmausfallversicherung, mit der sich das Produktionsunternehmen gegen das Risiko von Störungen oder Unterbrechungen bzw. einem Unmöglichmachen der Fertigstellung des Films durch Krankheit, Unfall oder Tod bestimmter am Filmprojekt beteiligter versicherter Personen absichert. Der Versicherung lagen die Versicherungsbedingungen für die Filmausfallversicherung allgemeiner Teil (AFV 2008, Anlage K 2, AH) sowie die Besonderen Bedingungen für die Ausfallversicherung (BB Ausfall 2008, Anlage K 3, AH) zugrunde. Nach S. 3 der Deckungsbestätigung bestand nach Erhalt der Deckungsbestätigung und namentlicher Nennung der zu versichernden Personen automatisch Versicherungsschutz für Unfall und Unfalltod. Versicherungsschutz für Krankheit und Tod der versicherten Personen sollte gesondert „nach Vorlage der Gesundheitsunterlagen (ausschließlich die Gesundheitsselbstauskunft“ bestätigt werden. Vereinbart wurde zudem ein Selbstbehalt von 250 EUR je Schadensereignis. Dem Deckungsschein lagen ein „Produktinformationsblatt zur Filmausfallversicherung“ sowie „Allgemeine Kundeninformationen“ bei, auf die wegen der Einzelheiten, insbesondere der in den Produktinformationen enthaltenen Angaben zu den Rechtsfolgen der Nichtbeachtung von Obliegenheiten, verwiesen wird (S. 5 ff. des Deckungsscheins).

§ 2 Ziff. 1 der AFV 2008 lautet:

„Der Versicherungsnehmer hat bei Schließung des Vertrages alle ihm bekannten Umstände, nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer wahrheitsgemäß und vollständig anzuzeigen.

Wenn diese Anzeigepflicht verletzt wird, so kann der Versicherer nach Maßgabe der §§ 19 bis 21 VVG vom Vertrag zurücktreten und leistungsfrei sein, oder nach § 22 VVG den Vertrag insgesamt anfechten. Im Falle des Rücktritts nach § 21 VVG besteht Leistungsfreiheit im Versicherungsfall, sofern die unterbliebene Anzeige Einfluss auf die Ursache und/oder Höhe des eingetretenen Versicherungsfalles hat.“

Die BB Ausfall 2008 enthalten u.a. folgende Regelungen:

„§ 2 Gegenstand der Versicherung

Versichert sind die Mehrkosten aus dem Abbruch oder der Unterbrechung von Filmvorhaben (…)

§ 3 Versicherte Gefahren

3.1. Personenausfall-Versicherung

Entschädigung wird geleistet, wenn eine oder mehrere der im Versicherungsantrag genannten Personen, aufgrund von Krankheit, Unfall oder Tod vorübergehend oder dauernd für die Durchführung des versicherten Filmprojektes nicht zur Verfügung stehen, sofern hierdurch in der Herstellung des Films Störungen oder Unterbrechungen verursacht werden oder die Fertigstellung des Films gänzlich unmöglich gemacht wird und sofern dem Versicherungsnehmer…. aus einem dieser Ereignisse ein materieller Schaden entsteht.

(…)

§ 4 Versicherungsausschlüsse

Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht auf

4.1. Schäden, die vom Versicherungsnehmer, von Mitversicherten oder seinen/ihren Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt wurden;

(…)

4.11. Schäden aus der Personenausfall-Versicherung gemäß vorstehendem § 3 Ziff.1, soweit sie eintreten durch:

(…)

4.11.3. die Unfähigkeit der im Versicherungsschein benannten Personen zur Mitarbeit am versicherten Filmprojekt wegen der Einnahme von Drogen, Medikamenten, Alkohol oder sonstigen Rauschmitteln;

(…)

4.11.6 Selbstmorde/Selbstmordversuche

(…)

§ 7 Entschädigungsberechnung

7.1. Bei Abbruch des versicherten Filmprojekts werden die bis zum Schadenstag nachweislich angefallenen Aufwendungen zuzüglich der aufgrund bestehender Verträge vom Versicherungsnehmer…. noch zu zahlenden Beträge ersetzt (…)

Ein Abbruch liegt vor, wenn die Fortführung des Filmprojektes unmöglich ist oder die Kosten für die Fortführung die vereinbarte Versicherungssumme erreichen oder übersteigen. In allen anderen Fällen liegt eine Unterbrechung oder Verschiebung innerhalb des Filmprojektes vor.

7.2. Bei Unterbrechung oder Verschiebung des versicherten Filmprojektes werden die durch Vorlage von Rechnungen und/oder Verträgen nachgewiesenen schadensbedingten Mehrkosten für die endgültige Fertigstellung ersetzt.(…)“

Dem Versicherungsvertrag lag ferner gemäß S.3 der Deckungsbestätigung ein von der Beklagten mit der E GmbH abgeschlossener Rahmenvertrag zugrunde, wegen dessen Details auf Anlage K 4 (AH) Bezug genommen wird. Nach Teil A Ziff. 3 des Rahmenvertrages sollten die ausgestellten Versicherungsbestätigungen für die einzelnen Produktionen von der Rahmenvereinbarung unabhängige, rechtlich selbständige Versicherungsverträge sein. Nach A Ziff. 9 des Rahmenvertrages erfolgt die Anmeldung der Vorhaben bei N mittels Anmeldebogens, wobei die Produktion mit Eingang der Anmeldung bei N als in die Deckung genommen gilt. Der Rahmenvertrag enthält im Anlagenverzeichnis (Teil B H) ein Formblatt zur Gesundheitsselbsterklärung. In Teil C Besondere Bedingungen zur Personenausfall-Versicherung finden sich u.a. folgende Bestimmungen:

„3 Gesundheitserklärungen

Jede zu versichernde Person gibt rechtzeitig vor Risikobeginn die Gesundheitsselbsterklärung (gemäß aktuellen Formblatt) ab.

4 Medizinische Untersuchung

In allen Fällen behält sich der Versicherer eine umfangreiche Untersuchung bei einem Arzt vor. Die Auswahl des Arztes erfolgt in Abstimmung mit dem Versicherer. Die Kosten für die ärztlichen Untersuchungen übernimmt der Versicherer in voller Höhe.

5 Beginn und Ende des Versicherungsschutzes

Der Versicherungsschutz beginnt für:

a) das Unfallrisiko und den Unfalltod mit dem Eingang der Anmeldung mit Namensnennung bei N GmbH (…)

b) die Risiken Krankheit und Tod mit der erteilten schriftlichen Deckungszusage durch den Versicherer (nach Prüfung der komplett einzureichenden Gesundheitsunterlagen).

(…)

8 Erweiterungen des Versicherungsschutzes

(...)

- Die Ausschlüsse gemäß § 4, (…) Ziffer 4.11.3. (Einnahme von Drogen, Alkohol, Medikamenten oder sonstige Rauschmittel) …. gelten ersatzlos gestrichen

(…)

- Der Ausschluss gemäß § 4. Ziffer 4.11.6. (Selbstmord/Selbstmordversuch) gilt ersatzlos gestrichen.“

Das Formular „Gesundheitserklärung“, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 6 (AH) Bezug genommen wird, enthält eine Fülle von Gesundheitsfragen, die in persönlicher Anrede an die am Filmprojekt beteiligten zu versichernden Personen gerichtet sind, von denen das Formular jeweils zu unterzeichnen ist. Auf S. 2 des Formulars wird unter „Schlusserklärung“ dabei darauf hingewiesen, dass die Erklärung dem Abschluss einer Film-Ausfall-Versicherung zugrundeliegt. Der Unterzeichner erklärt, dass ihm bekannt sei, dass der Versicherer berechtigt ist, bei wissentlich unrichtigen Angaben in der Erklärung Schadensersatzansprüche gegen den Erklärenden geltend zu machen. Ferner erfolgt eine Einwilligung, im Falle der Einschränkung/Ablehnung des Versicherungsschutzes soweit erforderlich die entsprechenden Gesundheitsdaten im Ergebnis zur Begründung an den Produzenten etc. weiterzugeben, wobei wegen der Einzelheiten der Datenweitergabe auf ein Merkblatt Bezug genommen wurde, wegen dessen Einzelheiten auf S. 3 f. der Anlage K 7 (AH) verwiesen wird.

Die Versicherungssumme war mit 1.836.065,03 EUR, den angegebenen Netto-Herstellungskosten des Films, festgesetzt. Für den Totalschadensfall wurde eine zusätzliche Versicherungssumme von 280.746,03 EUR für Vorkosten, Rechte/Manuskript, Producers Fee/Gewinn, Finanzierungskosten und Treuhandgebühren vereinbart. Als versicherte Drehzeit war der Zeitraum vom 01.06.-26.07.2011 angegeben (sog. Hauptausfall) mit 35 Drehtagen.

Unter dem 21.04.2010 (Anlage K 5, AH) erteilte die Beklagte über N zunächst bedingungsgemäß lediglich Unfalldeckung für fünf am Filmprojekt beteiligte und bereits benannte Personen, darunter die von der Klägerin für das Filmprojekt verpflichtete Schauspielerin L. Die Klägerin wurde um Einreichen der ausgefüllten Gesundheitserklärungen von allen zu versichernden Personen gebeten und darauf hingewiesen, dass erst nach Einreichung und Approbation Versicherungsschutz für Krankheit und Tod bestehe. Die Agentur der Schauspielerin L, der die Klägerin das Formular übermittelte, übersandte das von der Schauspielerin ausgefüllte Gesundheitsformular am 25.05.2011 per Telefax zurück an die Klägerin (Anlage K 7, AH). Die Schauspielerin beantwortete die Frage unter Ziff. 7, ob sie regelmäßig Medikamente oder Drogen konsumiere, wahrheitswidrig mit „nein“, obwohl sie seit geraumer Zeit kokainabhängig war. Auch die Frage nach „Krankheiten bzw. Unfallfolgen in den letzten 5 Jahren“ beantwortete die Schauspielerin mit „nein“, obwohl sie wusste, dass sie an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung litt. Diagnostiziert wurde diese Persönlichkeitsstörung im Rahmen einer als Bewährungsauflage am 17.05.2006 in einem Strafverfahren gegen die Schauspielerin wegen Brandstiftung in einer C Kindertagesstätte durch das AG Tiergarten auferlegten psychologischen Langzeittherapie bei der psychologischen Behandlung durch Herrn Dipl.-Psch. L2 im Zeitraum vom 15.05.2007 – 12.12.2007 (vgl. Anschreiben des Herrn L2 v. 06.09.2011, Anlage B 2, Bl. 78 d.A.). Nach den Feststellungen des Strafurteils wusste die Schauspielerin seit dem 08.04.2005, dass sie an einer Persönlichkeitsstörung mit erheblichem Selbst- und Fremdgefährdungspotential litt. Die Frage zu Ziff. 9 nach „Rhemautischen oder Nervenkrankheiten“ ließ die Schauspielerin zunächst unbeantwortet.

Die Klägerin leitete das Gesundheitsformular, welches sie spätestens zu diesem Zeitpunkt mit einem sie als Versicherungsnehmerin ausweisenden Firmenstempel versah, per Email am 26.05.2011 an N weiter. Die Maklerin bat noch am gleichen Tage per Email um ein Beantwortenlassen der offen gebliebenen Frage Nr. 9 (Anlage K 8, AH). Unter dem 26.05.2011 wurde in einer Bestätigung mit „Approbationsergebnissen zur Personenausfallversicherung“ u.a. mitgeteilt, dass Krankheitsdeckung für die Schauspielerin unter Ausschluss von Schäden in kausalem Zusammenhang mit Frage 9 erteilt werde (Anlage K 9, AH). Nachdem die Schauspielerin auf Betreiben der Klägerin die Gesundheitserklärung durch Ankreuzen des Feldes „nein“ vervollständigt hatte (Anlage K 10, AH), übermittelte die Klägerin zunächst am 03.06.2011 einzeln die ergänzte Seite und sodann am 06.06.2011 auf Bitte von N die gesamte Erklärung nochmals. Die Beklagte bestätigte gegenüber N daraufhin Krankheits- und Todesfalldeckung für Frau L ohne Einschränkung unter dem 06.06.2011 (Anlage B 1, Bl. 77 d.A.), die Maklerin informierte die Klägerin unter dem 07.06.2011 über die Deckungsbestätigung (Anlage K 14, AH).

Am 04.07.2011 wurde die Schauspielerin tot in ihrer Wohnung aufgefunden. Als Todesursache wurde eine tödliche Kokain-Intoxikation diagnostiziert und ein hochpositiver Befund für Kokain festgestellt. An den Unterarmen wurden bei der Obduktion insgesamt etwa 300 frische, teilweise verkrustete Nadeleinstiche gefunden sowie narbige Veränderungen der Armvenen. Mutter und Freund der Verstorbenen bestätigten einen mehrjährigen, nahezu täglichen Kokainkonsum.

Der Ausfall der Schauspielerin, die eine der Hauptrollen im Filmprojekt hatte, führte zur Unterbrechung der Dreharbeiten. Von den im Zeitraum vom 10.06.2011 bis 26.07.2011 angesetzten 35 Drehtagen waren zum Todeszeitpunkt 23 Drehtage abgeschlossen. Die Klägerin zeigte den Vorfall umgehend gegenüber N an, die wiederum die Beklagte informierte. Diese teilte unter dem 20.07.2011 mit, der Versicherungsschutz müsse geprüft werden und Arztberichte etc. angefordert werden. Mit Anwaltsschreiben vom 26.07.2011 bat die Klägerin um Übermittlung einer Deckungszusage bis zum 02.08.2011. Die Beklagte lud unter dem 27.07.2011 per Email zu einer Besprechung in die Kanzleiräumlichkeiten des Prozessbevollmächtigten ein (Anlage K 18, AH). In dem Besprechungstermin am 02.08.2011 machte die Beklagte geltend, die Schauspielerin habe vermutlich falsche Angaben gemacht, die der Klägerin über das Rechtsinstitut der Wissenserklärungsvertretung zuzurechnen seien. Dem trat die Klägerin mit Anwaltsschriftsatz vom 03.08.2011 entgegen und erbat eine unverzügliche Deckungszusage zur Ermöglichung von Schadensminderungsmaßnahmen. Die Beklagte verwies unter dem 04.08.2011 auf die nicht abgeschlossene Sachverhaltsermittlung. Nach sachverständiger Beratung über Möglichkeiten einer Weiterführung des Filmprojekts - wegen deren Einzelheiten auf die Aktennotiz in Anlage K 20, AH verwiesen wird - wandte sich die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 16.08.2011 erneut an die Beklagte. Sie wies auf die Möglichkeit der Abwendung eines Totalschadens durch eine Neukonzeption des Filmprojekts hin, für welche aber eine kurzfristige Vorschusszahlung von 100.000 EUR gemäß § 83 Abs. 1 S. 2 VVG erforderlich sei. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 23.08.2011 (Anlage K 23, AH) u.a. den Rücktritt von der mit der Klägerin getroffenen Filmversicherung und hilfsweise die Anfechtung der Deckungsbestätigung zur Filmversicherung vom 06.06.2011 wegen arglistiger Täuschung wegen der Falschangaben der Schauspielerin, die der Klägerin zuzurechnen seien. Das Filmprojekt wurde daraufhin zunächst abgebrochen. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte im Prozess vorsorglich zudem die Anfechtung auch der Deckungsbestätigungen vom 26.05.2011 erklärt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Rücktritts- und Anfechtungserklärungen der Beklagten seien unwirksam. Im Hinblick auf § 19 Abs. 1 und 2 VVG sowie § 2 Ziff. 1 Abs. 1 AFV 2008 sei allein auf den Versicherungsnehmer und diesem bei Abschluss der Versicherung gestellte Fragen in Textform abzustellen. Die Klägerin hat behauptet, dass es Kenntnis von den Falschangaben bei den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Organen der Klägerin - denen unstreitig die Gesundheitserklärungen nicht zur Überprüfung vorgelegt worden sind – nicht gegeben habe. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, etwaige Falschangaben der Schauspielerin in der Gesundheitsselbstauskunft seien der Klägerin nicht zuzurechnen. Die Gesundheitsselbstauskunft richte sich sprachlich an die versicherte Person und sei daher als eigene Erklärung der Schauspieler anzusehen. Die versicherte Person sei daher auch nicht damit betraut gewesen, „an Stelle des Versicherungsnehmers“ bzw. „für“ diesen (hier also für die Klägerin) eine Erklärung gegenüber dem Versicherer abzugeben. Eine solche Zurechnung sei auch unbillig, weil der Klägerin der Gesundheitszustand der Schauspieler unbekannt sei und die in der Gesundheitsselbstauskunft enthaltene Einwilligungserklärung der versicherten Person nur eine beschränkte Datenübermittlung im Falle einer Einschränkung oder Ablehnung des Versicherungsschutzes vorsehe. Auch ein Einholen der Erklärungen über die Versicherungsnehmerin und ein Weiterleiten über diese sei vertraglich nicht vorgesehen. Eine Zurechnung in Anlehnung an die Entscheidung des Senats v. 1.6.2010 – 9 U 2/10 - sei schon wegen des unterschiedlichen Sachverhalts nicht möglich, zumal es dort um eine Versicherung für fremde Rechnung gegangen sei, bei der es wegen der Gesellschafterstellung der versicherten Person und des Bezugs zu deren Tournee eine größere Nähebeziehung gegeben habe. Eine Zurechnung von Falschangaben der versicherten Person in der hiesigen Personenausfall-Versicherung sei zumindest durch die allein auf den Versicherungsnehmer abstellende Regelung in § 2 Nr. 1 Abs. 1 AFV 2008 ausgeschlossen und hätte – wie in anderen Klauselwerken, wegen deren Einzelheiten auf S. 12 der Klageschrift (Bl. 12 d.A.) Bezug genommen wird – ausdrücklicher geregelt werden müssen. Dafür streite auch der Hinweis auf die Regressmöglichkeiten in der Gesundheitserklärung. Zudem könne es nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers gehe, wenn der Versicherer von der in C Nr. 4 der Rahmenvereinbarung vorgesehenen Möglichkeit der Untersuchung durch einen Arzt keinen Gebrauch mache. Die Beklagte könne sich auf Falschangaben zudem auch deswegen nicht berufen, weil es an einer ausreichenden Belehrung in Textform im Sinne des § 19 Abs. 5 VVG fehle. § 56 VVG sei insofern nicht anwendbar, da diese Regelung sich nur auf Anzeigepflichtverletzungen vor Abschluss des Rahmenvertrages beziehe.

Die Klägerin hat zudem die Ansicht vertreten, dass allein aus dem Verschweigen des Drogenkonsums und der Erkrankung keine Arglist der Schauspielerin ableitbar sei. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigungsanspruchs hat die Klägerin behauptet, es sei zu einem Gesamtschaden in Höhe von 1.869.556,17 EUR gekommen, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 14 der Klageschrift (Bl. 14 d.A.) sowie die dort in Bezug genommene Kostenaufstellung in Anlage K 24 (AH) sowie in Anlage K 27 (AH) Bezug genommen wird

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.869.556,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Schauspielerin habe - nach den äußeren Indizien - arglistig gehandelt. Die Falschbeantwortung der Fragen sei auch kausal für die Abgabe der maßgeblichen Willenserklärungen zum Deckungsschutz für Krankheit und Tod geworden, der von den Angaben abhängig gemacht worden sei, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 22 der Klageerwiderung (Bl. 62 d.A.) Bezug genommen wird. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin müsse sich die Falschangaben über die Rechtsfigur der Wissenserklärungsvertretung analog § 166 BGB zurechnen lassen, da sie die Schauspielerin mit der Beantwortung der Fragen „betraut“ habe und es nach der Entscheidung des Senats v. 1.6.2010 – 9 U 2/10 - nicht maßgeblich auf Umstände wie ein Näheverhältnis ankomme. Der „Wissenvorsprung“ der versicherten Person über den eigenen Status - über den der Versicherungsnehmer regelmäßig keine Kenntnis habe - sei Grund für seine Einschaltung als Wissenerklärungsvertreter und stehe der Zurechnung nicht entgegen.

Die Beklagte hat ferner behauptet, die Geschäftsführung der Klägerin bzw. die Produktionsleitung habe vor Absendung der letzten Gesundheitserklärung am 07.06.2011 aufgrund des zwischenzeitlichen Drehbeginns ohnehin auch eigene Kenntnis vom starken Drogenkonsum der Schauspielerin gehabt, zumal die Einstichstellen bei sommerlicher Kleidung nicht hätten verborgen bleiben können. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 14 f. der Klageerwiderung (Bl. 54 f. d.A.) Bezug genommen. Zumindest habe sie Kenntnis davon haben müssen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine hinreichende Belehrung i.S.d. § 19 Abs. 5 VVG sei im Produktinformationsblatt erhalten; sie hat zudem behauptet, die Maklerin habe ausreichende Belehrungen über die Rechtsfolgen vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzungen erteilt, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 6 der Klageerwiderung verwiesen wird (Bl. 46 d.A.). Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, auf die Vorschrift komme es ohnehin nicht an, weil § 19 Abs. 2 VVG durch § 56 Abs. 1 S. 1 VVG verdrängt werde, da es sich um ein versichertes Einzelrisiko im Rahmen einer durch den Rahmenvertrag abgeschlossenen laufenden Versicherung handele.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.02.2012 (Bl. 92 ff. d.A.) abgewiesen, auf das hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte wirksam die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) erklärt habe. Die nach den Umständen arglistig gemachten Falschangaben der Schauspielerin seien der Klägerin nach § 166 BGB zuzurechnen, da die Gefahrsperson Wissenerklärungsvertreterin der Klägerin und mithin keine „Dritte“ iSd § 123 Abs. 2 BGB gewesen sei. Für das erforderliche „Betrauen“ mit Erklärungen genüge es, wenn der Wille des Versicherungsnehmers zutage trete, der andere solle für ihn etwas erklären, was hinsichtlich des Gesundheitsfragebogens zu bejahen sei. Die Maklerin habe sich an die Klägerin gewandt, die die Pflicht getroffen habe, die Fragebögen auszufüllen. Sowohl die Übermittlung an die Gefahrspersonen als auch die Rückübermittlung an die Beklagte nebst der erforderlichen Klärung der Unstimmigkeiten im Fragebogen sei über die Klägerin abgelaufen, die die zurückgeleiteten Fragebögen zudem mit ihrem firmeneigenen Stempel versehen hat. Die Erklärungen seien zudem auch deswegen der Klägerin zuzurechnen, weil die Beibringung zur Erlangung einer Deckungszusage für die Risiken Krankheit und Tod erforderlich gewesen sei und die Klägerin damit ein besonderes Interesse an der Abgabe der entsprechenden Angaben gehabt habe – wobei keine Bedeutung habe, dass die erklärende Person zugleich Gefahrperson gewesen sei. Eine unbillige Belastung der Klägerin trete nicht ein, diese könne sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte auf eigene Nachuntersuchungen verzichtet habe, weil die Klägerin solche auch selbst habe vornehmen können, um Risiken für ihren Deckungsschutz auszuschließen. Der Einwand der Klägerin, sie erhalte nur im Falle einer Einschränkung oder Ablehnung des Versicherungsschutzes Kenntnis von gesundheitlichen Problemen der versicherten Person, rechtfertige keine andere Entscheidung. Insofern könne dahinstehen, ob die im Gesundheitsfrageboden erteilte Einwilligungserklärung sich auf die Mitteilungen selbst oder nur die Ergebnisse einer etwaigen ärztlichen Untersuchung beziehe, da die Fragebögen hier offen übermittelt worden seien und es der Klägerin unbenommen gewesen sei, selbst Fragen an die Schauspielerin zu richten. Soweit die Klägerin sich gegen eine Übertragung der vom Senat im Beschluss vom 1.6.2010 – 9 U 2/10 - aufgestellten Grundsätze unter dem Gesichtspunkt wende, dass – anders als dort – die Gefahrperson nicht Mitgesellschafterin der Versicherungsnehmerin sei und daher keine besondere Verbundenheit bestehe, komme es auf diesen nur zusätzlichen Aspekt nicht an. Die Belehrung über das Regressrisiko im Gesundheitsfragebogen stelle keinen Verzicht auf die Anfechtungsmöglichkeit dar. Die Zurechnung müsse nicht ausdrücklich in den Versicherungsbedingungen normiert werden, weil es sich um einen allgemeinen Grundsatz handele.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dies erfolgt vor dem Hintergrund, dass die Arbeiten an dem Filmprojekt zwischenzeitlich unter kompletter Neubearbeitung des Drehbuchs mit einer „Film-im-Film“-Situation zur Verwendung des bereits abgedrehten Materials wieder aufgenommen werden konnten. Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die versicherte Person sei - was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Voraussetzung sei - nicht damit betraut gewesen, „anstelle des Versicherungsnehmers“ Erklärungen abzugeben, sondern sie habe eine Selbstauskunft erteilt. Es gehe zu Lasten der Beklagten, dass sie – anders als andere Versicherer– auf anfängliche ärztliche Untersuchungen aller Gefahrpersonen aus Kosten- und Marketinggründen verzichte; an die bloße verwaltungsmäßige Weiterleitung der Bögen durch die Klägerin zur Vereinfachung der Kommunikationswege könne nicht angeknüpft werden. Hinsichtlich der Schadenshöhe behauptet die Beklagte, den Film mit Kosten i.H.v. 2.893.041,32 EUR, also mit Mehrkosten i.H.v. 683.458,74 EUR fertig stellen zu wollen, wobei wegen der Details auf S. 5 f. der Berufungsbegründung (Bl. 129 f. d.A.) nebst Anlagen BB 2 f. (Bl. 141 ff. d.A.) sowie S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 13.09.2012 (Bl. 310 ff. d.A.) Bezug genommen wird.

Die Klägerin beantragt unter Teilerledigungserklärung im Übrigen,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 683.458,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2011 zu zahlen.

Die Beklagte widerspricht der Teilerledigungserklärung und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es liege kein Fall der Erledigung vor, weil die Klage von Anfang an unbegründet gewesen sei. Zumindest fehle ein erledigendes Ereignis, da nicht ersichtlich sei, weswegen sich die Möglichkeit eines Nachdrehs erst nach Rechtshängigkeit ergeben habe. Bei einer noch offenen Sachverhaltsentwicklung hätte kein bezifferter Klageantrag gestellt werden dürfen; auch jetzt seien nur Kostenkalkulationen eingereicht. In der Sache verteidigt die Beklagte die angegriffene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und verweist darauf, dass der Verzicht auf generelle ärztliche Untersuchungen im Vorfeld auch im Interesse der beteiligten Verkehrskreise erfolgt sei. Zur Schadenshöhe bestreitet sie den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen und nimmt im Übrigen Bezug auf das Privatgutachten des Sachverständigen M in Anlage BE1 (Bl. 301 ff. d.A.).

Die Akten StA Berlin - 1 Bra Js 5008/05 - lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.09.2012 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, führt aber in der Sache nicht zum Erfolg.

1. Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen insbesondere nicht im Hinblick auf die erforderliche Beschwer. Denn mit der Umstellung der Berechnungsweise für die Entschädigungsleistung von einer Abrechnung auf Basis eines Filmabbruchs i.S.d. § 7 Ziff. 1 BB Ausfall 2008 auf eine Abrechnung wegen Unterbrechung i.S.d. § 7 Ziff. 2 BB Ausfall 2008 wird kein neuer Streitgegenstand eingeführt, sondern im Kern nur das durch die Klageabweisung in erster Instanz zunächst zurückgewiesene Begehren als identischer Lebenssachverhalt weiterverfolgt (zu diesem Abgrenzungskriterium Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, Vor § 511 Rn. 10a m.w.N.).

2. Die Klägerin hat indes in der Sache unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die mit dem in der Berufungsinstanz angepassten Zahlungsantrag verfolgten Entschädigungsleistungen aus dem streitgegenständlichen Filmversicherungsvertrag.

a) Die dem Vertrag zugrundeliegenden Willenserklärungen der Beklagten - zumindest hinsichtlich des fraglichen Deckungsschutzes für Krankheit und Tod der Schauspielerin L als versicherte Person (vgl. § 139 BGB) - sind aufgrund der von der Beklagten wirksam erklärten Anfechtung als von Anfang an nichtig anzusehen, § 142 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte kann sich - wie das Landgericht richtig gesehen hat - für die im Rahmen der Jahresfrist aus § 124 Abs. 1 BGB fristgerecht gegenüber der Klägerin als richtigem Anfechtungsgegner erklärten Anfechtung (§ 143 Abs. 1 WEG) auf den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB berufen.

aa) Die Täuschung erfolgte durch die versicherte Schauspielerin L, die unstreitig in ihrer Gesundheitserklärung und deren Ergänzung objektiv falsche Angaben gemacht hat. Die Täuschung war auch rechtswidrig. Die Schauspielerin antwortete bewusst wahrheitswidrig und handelte mithin arglistig. Die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts dazu auf S. 11 f. der angegriffenen Entscheidung werden mit der Berufung auch zu Recht nicht mehr angegriffen. Die Erteilung des Deckungsschutzes durch die auf die Angaben der versicherten Person vertrauende, mithin einem Irrtum unterliegende Beklagte für die Risiken Krankheit und Tod erfolgte zudem kausal durch die Falschangaben. Auch das greift die Klägerin zu Recht mit der Berufung nicht an.

bb) Die streitgegenständliche Irrtumsanfechtung unterliegt nicht den besonderen Anforderungen des § 123 Abs. 2 BGB, wonach bei Verübung der Täuschung durch einen „Dritten“ die Anfechtung davon abhängig gewesen wäre, dass die Klägerin die Täuschung kannte oder kennen musste.

Die Anwendung der Vorschrift scheidet zwar nicht schon deswegen aus, weil die Klägerin ihren Firmenstempel auf die Gesundheitserklärung der Schauspielerin gesetzt und die Erklärungen an die Maklerin und damit die Beklagte weitergeleitet hat. Diese rein verwaltungstechnischen Vorgänge zur Erleichterung der Zuordnung und der Vereinfachung der Kommunikationswege können bei verständiger Würdigung nicht so verstanden werden, dass die Gesundheitserklärung damit als eigene Erklärung der Klägerin zu verstehen wäre, sich diese also nur ein von der Gefahrperson als Wissensquelle selbst ausgefüllte Formular zu eigen gemacht hat. Die Erklärung blieb nach ihrem Erklärungsgehalt weiterhin eine Selbstauskunft der Schauspielerin.

Doch diese war als versicherte Person bei den dabei arglistig gemachten Falschangaben gerade nicht „Dritte“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB. Aus diesem Grund ist auch eine Beweisaufnahme über die streitigen Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der positiven Kenntnis (auch) der Produktionsleitung - die wegen ihrer maßgeblichen Beteiligung an dem Versicherungsvertragsschluss und der Übernahme des gesamten Kontakts zur Maklerin bzw. zum Versicherer als sog. Repräsentant der Klägerin einzustufen sein dürfte – entbehrlich.

(1) Die Einordnung der Gefahrperson als „Nicht-Dritte“ folgt zwar nicht schon aus § 47 Abs. 1 VVG. Gegenstand der streitgegenständlichen Versicherung ist das eigene wirtschaftliche Interesse der Klägerin zur Meidung eigener Vermögensschäden. Es handelt sich mithin um eine auf die „versicherte Person“, also eine fremde Person (sog. Gefahrperson) genommene Versicherung für eigene Rechnung, nicht aber um eine echte Versicherung für fremde Rechnung (vgl für die Filmversicherung etwa Aldenhoff, Die deutsche Filmversicherung, Diss Münster 1998, S. 29; Birchler, Filmversicherung, Diss Bern 1949, S. 16). Auf solche Versicherungsverträge finden die §§ 43 ff. VVG anerkanntermaßen keine Anwendung (BT-Drs. 16/3945, 98 zu § 156 VVG n.F.; BGH, VersR 2006, 686, 688: 2008, 64; Römer/Langheid/Rixecker, VVG, 3. Aufl. 2012, § 43 Rn. 3) - was sich u.a. auch aus der deswegen erfolgten Neuregelung in § 194 Abs. 3 VVG n.F. ableiten lässt.

(2) Jedoch ist die Schauspielerin hinsichtlich des Ausfüllens des Gesundheitsbogens als sog. Wissenserklärungsvertreterin anzusehen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Wissenserklärungsvertreter ist jedoch ebenfalls anerkanntermaßen nicht „Dritter“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB (Senat, Hinweisbeschluss vom 25.03.2010 – 9 U 2/10, S. 3; Looschelders/Pohlmann/Looschelders, a.a.O., § 22 Rn. 15; Rüffer/Halbach/Schimikowski/Schimikowski, 2. Aufl. 2011, § 22 Rn. 9; Prölss/Martin/Prölss, a.a.O., § 22 Rn. 16).

Wissenserklärungsvertreter ist, wer vom Versicherungsnehmer mit der Abgabe von Erklärungen gegenüber dem Versicherer betraut ist (BGHZ 122, 388 [389]; Senat, VersR 2003, 57; OLG Düsseldorf, VersR 1999, 1106). Unter einem „Betrauen“ durch den Versicherungsnehmer hat man sich keinen formalen Rechtsakt vorzustellen. Es muss weder eine förmliche Bevollmächtigung noch eine ausdrückliche Beauftragung vorliegen. Es reicht, dass der Versicherungsnehmer einen Dritten mit der Übermittlung von bloßen Kenntnissen oder auch der Abgabe einer Wissenserklärung beauftragt hat; entscheidend ist, dass der Wille des Versicherungsnehmers zutage tritt, der Dritte solle etwas für ihn erklären (Rüffer/Halbach/Schimikowski/Felsch, VVG, 2. Aufl. 2011, § 28 Rn. 117). Denn in der Übertragung bestimmter Aufgaben - wenn zu ihnen die Abgabe von Erklärungen gegenüber dem Versicherer gehört - liegt der Grund, der es rechtfertigt, diese Erklärungen analog § 166 BGB dem Versicherungsnehmer zuzurechnen (BGH a.a.O.; zur entsprechenden Anwendung auch Bruck/Möller/Heiss, VVG, Bd. 1, 9. Aufl. 2008, § 28 Rn. 102 ff. m.w.N).

Ein solches „Betrauen“ liegt hier vor, weil die Klägerin die Gefahrperson über deren Agentur zur Abgabe der formularmäßigen Erklärung veranlasst hat. Der damit zumindest schlüssig erklärte Wille der Klägerin ist im Anschluss an die entsprechende Aufforderung durch die Maklerin erfolgt, die für die Risikoabschätzung als unverzichtbar bezeichneten Gesundheitserklärungen der Schauspieler vorzulegen; der Wille ist mit Weiterleitung der ausgefüllten Erklärungen durch die Klägerin an die Maklerin und damit die Beklagte weiter zu Tage getreten.

Soweit die Klägerin vor allem darauf abstellt, dass eine Wissenserklärungsvertretung voraussetze, dass gerade im Pflichten und - Geschäftsbereich des Versicherungsnehmers gehandelt wird, ist das zwar als solches richtig (vgl. allgemein MüKo-VVG/Wandt, Bd. 1, 2010, § 28 Rn. 148; Römer/Langheid/Rixecker, VVG, 3. Aufl. 2012, § 28 Rn. 48; Rüffer/Halbach/Schimikowski/Felsch, VVG, 2. Aufl. 2011, § 28 Rn. 117; Looschelders, in: Beckmann-Matusche-Beckmann, VersRhdb., 2. Aufl. 2009, § 17 Rn. 91). Das bedeutet indes nicht, dass dabei auch „anstelle des Versicherungsnehmers“ in dem Sinne gehandelt werden muss, dass eine von der Klägerin selbst geschuldete Gesundheitserklärung nur durch einen Wissenserklärungsvertreter „für“ die Klägerin in deren Namen abgegeben werden muss. Im älteren filmversicherungsrechtlichen Schrifttum wird eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB zwar in der Tat für solche Fälle abgelehnt, weil die Gefahrperson in dem maßgeblichen Geschäftsbereich nicht an die Stelle des Versicherungsnehmers trete, also nicht „statt seiner“ handele (so Aldenhoff, Die deutsche Filmversicherung, Diss Münster 1998, S. 35, 30; wohl auch Zarbock, Die Filmausfallversicherung, Diss Greifswald 1937, S. 42 f.). Diese Lesart greift indes zu kurz, weil verkannt wird, dass die Gefahrperson nur bei einer entsprechend klaren - hier nicht erkennbaren - vertraglichen Abrede eine eigene Obliegenheit oder gar Verpflichtung zur Abgabe der Gesundheitserklärungen gegenüber dem Versicherer treffen kann. Dass das Formular der Gesundheitserklärung sprachlich als reine Gesundheitsselbstauskunft abgefasst ist, ist allein und ausschließlich dem Umstand geschuldet, dass der Filmproduzent aus eigener Anschauung nichts zu den Einzelheiten des Gesundheitszustandes erklären kann, sondern zunächst der unmittelbar Betroffene gefragt ist. Nichtsdestotrotz erfolgt das Beischaffen der Gesundheitserklärungen als solches alles im Interesse der Klägerin, da der für diese wichtige umfassende Deckungsschutz nach dem Versicherungsvertrag davon abhängig ist. Allein die Versicherungsnehmerin trifft (im eigenen Interesse) die Obliegenheit, die entsprechenden Erklärungen der benannten Gefahrpersonen beizubringen. Die Gefahrpersonen als solche haben im Gegenzug keine eigenen unmittelbaren Pflichten/Obliegenheiten gegenüber dem Versicherer. Sie werden bei Abgabe der entsprechenden Erklärung daher letztlich nur im Innenverhältnis gegenüber der Klägerin als ihrem Vertragspartner tätig (so auch Fuchs, Die Gefahrsperson im Versicherungsrecht, Diss Berlin 1973, S. 136, 138).

Für eine solche Sichtweise streitet maßgeblich auch, dass man die im Formular angedeutete Regressmöglichkeit des Versicherers verbreitet allein als Frage des § 67 VVG a.F., also einer cessio legis von vertraglichen Ansprüchen des Filmproduzenten gegen seinen Vertragspartner zu verstehen scheint (Aldenhoff, Die deutsche Filmversicherung, Diss Münster 1998, S. 35; Rehbinder, UFITA 41 [1964], 1, 60; Fuchs, Die Gefahrsperson im Versicherungsrecht, Diss Berlin 1973, S. 136 f.) und allenfalls aus der gesonderten Erklärung zu Schadensersatzpflichten durch die Gefahrsperson in dem Formular einen eigenen vertraglichen Anspruch des Versicherers abzuleiten versucht (so Möller, UFITA 8 [1935], 219, 237 f; kritisch Birchler, Filmversicherung, Diss Bern 1949, S. 20), eine versicherungsvertragliche Bindung oder auch nur ein Anbahnungsverhältnis zwischen Versicherer und Gefahrperson fehlt.

Dass es sich bei der Abgabe der Erklärungen letztlich um eine ureigene Obliegenheit des Versicherungsnehmers handelt, zeigt sich zudem auch daran, dass theoretisch die Klägerin auch selbst Informationen zum Gesundheitszustand ihrer Schauspieler einholen und dem Versicherer mitteilen könnte. Allein die Tatsache, dass dies hier über Gesundheitsselbstauskünfte organisiert wird, ändert nichts an der vertraglichen Risiko- und Interessenverteilung und einer Zurechnung der Erklärungen zur Sphäre der Versicherungsnehmerin. Das Procedere mag zum einen seinen Grund darin haben, dass man bei unmittelbarer Erklärung auf eine gewissenhaftere Beantwortung hoffen kann. Zudem mag es seinen Grund auch darin haben, dass eine Zurechnung arglistigen Verhaltens ggf. problematischer sein könnte, wenn ein - aus eigener Anschauung kraft Natur der Sache nicht unterrichteter - Versicherungsnehmer einen Dritten (hier: die Gefahrperson) nur als reine „Wissensquelle“ heranziehen und dann im eigenen Namen (gutgläubig) Erklärungen zu dessen Gesundheitszustand abgeben würde (zum Problem allg. RG, JRVP 1940, 146 Nr. 113; OLG Frankfurt OLGR 1992, 122, 123; Prölss/Martin/Prölss, a.a.O., § 28 Rn. 60, kritisch aber Rn. 62 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund sprechen die besseren Gründe für eine Zurechnung der arglistigen Falschangaben der Gefahrperson in Gesundheitsselbstauskünften (so auch Schimikowski, juris-PR-VersR 7/2010, Anm. 5; Römer/Langheid/Rixecker, VVG, 3. Aufl. 2012, § 28 Rn. 48). Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 1.6.2010 – 9 U 2/10- ergänzend auf weitere Zurechnungskriterien wie beispielsweise eine Nähebeziehung als Mitgesellschafter abgestellt hat (daran anknüpfend in der Aufstellung Rüffer/Halbach/Schimikowski/Felsch, VVG, 2. Aufl. 2011, § 28 Rn. 121), handelt es sich um zusätzliche Erwägungen des Senats, die den Besonderheiten des damaligen Sachvortrags geschuldet waren. Maßgeblich für die Einordnung als Wissenserklärungsvertreter ist allein, dass - wie hier - der Wille des Versicherungsnehmers erkennbar wird, die eine Erklärung abgebende Person mit seinem Willen tätig werden zu lassen.

(b) Ungeachtet dessen ergibt sich nichts anderes aus den allgemeinen Grundsätzen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Der Begriff des „Dritten“ wird danach eng ausgelegt (st. Rspr. seit BGHZ 20, 36 = NJW 1956, 705; Überblick bei MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 123 Rn. 64) . Von einem „Dritten“ kann schon dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Person im „Lager“ des Erklärungsgegners steht und am Zustandekommen des Geschäfts mitwirkt (vgl. Flume, Das Rechtsgeschäft, § 29, 3 = S. 544; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, § 123 Rn. 13) und/oder das Verhalten nach Billigkeitsgesichtspunkten unter Berücksichtigung der Interessenlage zuzurechnen ist (BGH NJW 1996, 1051; 1990, 1661, 1662; 1978, 2144, 2145). Ausgehend von einer gewissen Nähe der Arglistanfechtung zur Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ist insofern eine mittelbare Anwendung des § 278 BGB geboten (BGH, NJW 1967, 1028, 1028; 1962, 2195, 2196; VersR 1989, 465), die um die entsprechende Anwendung der §§ 164 ff. BGB (so Staudinger/Singer, BGB, 2011, § 123 Rn. 50) oder die Grundsätze der Anscheinshaftung (MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 123 Rn 66) zu ergänzen ist.

Auch diese Lesart spricht hier für eine Einordnung der Gefahrperson als „Nicht-Dritte“, weil diese vom Versicherungsnehmer durch das Betrauen mit der Einreichung der Gesundheitserklärungen wie dessen Erfüllungsgehilfen im Stadium der Vertragsanbahnung aufgetreten ist. Der Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 278 BGB steht im konkreten Fall dabei auch nicht entgegen, dass die Anwendung dieser Vorschrift regelmäßig versicherungsvertraglichen Grundsätzen zuwiderläuft. Denn im vorliegenden Fall gelangt man – wie gezeigt - über das versicherungsrechtliche Institut des Wissenserklärungsvertreters zu identischen Lösungen, so dass es keiner Vertiefung der Frage bedarf, ob und wie die versicherungsrechtlichen Zurechnungsformen (Repräsentaten und Wissenserklärungsvertreter) mit den o.a. allgemeinen Grundsätzen zur Fremdhaftung im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB in Einklang zu bringen sind (zum Problem Prölss/Martin/Prölss, VVG, 28. Aufl. 2010, § 22 Rn. 16 a.E.).

(c) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass (auch) sie getäuscht worden sein mag. Soweit teilweise vertreten wird, dass eine Zurechnung der arglistigen Täuschung eines „Gehilfen“ dann entfalle, wenn die Täuschung sich primär gegen die ihn hinzuziehende Partei richte (MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 123 Rn 70), ist der Fall hier schon tatsächlich nicht derart gelagert, weil keine primäre Täuschung der Klägerin vorliegt. Zudem ist diese Einschränkung rechtlich auch so nicht haltbar: Die dabei in Bezug genommene Entscheidung des OLG Hamm (NJW-RR 1987, 1170, 1171 = VersR 1988, 458) ist durch den Bundesgerichtshof (VersR 1989, 465) – wenn auch aus anderen Gründen - aufgehoben worden, doch hat der Bundesgerichtshof eine solche Einschränkung zu Recht als „nicht unbedenklich“ bezeichnet (kritisch auch Prölss/Martin/Prölss, VVG, 28. Aufl. 2010, § 22 Rn. 16). § 123 Abs. 1 BGB geht vom Grundsatz der generellen Anfechtbarkeit bei einer nachgewiesenen arglistigen Täuschung aus, die nur in den Fällen des § 123 Abs. 2 BGB eingeschränkt werden soll. Eine weitere Rückausnahme ist – auch zum Schutz der von § 123 BGB geschützten Willensfreiheit – nicht geboten und auch nicht sachgerecht.

(3) Darüber hinaus führt auch eine Analogie zu den §§ 156, 179 Abs. 3, 193 Abs. 2 VVG (= §§ 161, § 178a Abs. 3, 179 Abs. 4 VVG a.F.) dazu, bei der vorliegenden Versicherung auf die Person eines anderen nicht nur das Verhalten des Versicherungsnehmers, sondern auch die Kenntnis und das Verhalten der Gefahrperson generell zu berücksichtigen.

(a) Die genannten gesetzlichen Vorschriften sind trotz ihres eng gefassten Wortlauts („nach diesem Gesetz“) zumindest wegen der gesetzlichen Verweisung in § 22 VVG auf die Vorschriften über die arglistige Täuschung (§§ 123 f. BGB) auch in diesem Bereich heranzuziehen (Fuchs, Die Gefahrsperson im Versicherungsrecht, Diss Berlin 1973, S. 107 f.; Bruck/Möller/Wagner, VVG, Bd, VI, 8. Aufl., 1978, Anm. H 31; MüKo-VVG/Müller-Frank, Bd. I, 2010, § 22 Rn. 29; Bruck/Möller/Rolfs, VVG, 9. Aufl. 2008, § 22 Rn. 17; aA nur Magnusson, VersR 1953, 300).

(b) Die Analogiefähigkeit der genannten Bestimmungen für die hier streitgegenständliche Filmversicherung ergibt sich daraus, dass sowohl eine (planwidrige) Regelungslücke für die im VVG nicht gesondert geregelte Filmversicherung besteht als auch die für eine Analogie erforderliche Vergleichbarkeit der gesetzlich geregelten mit der vorliegenden ungeregelten Situation gegeben ist.

(aa) Die (planwidrige) Regelungslücke ergibt sich daraus, dass die Besonderheiten einer Versicherung von Gefahrspersonen im VVG nur punktuell geregelt sind, sich aber u.U. auch in anderen Bereichen stellen können, was der Gesetzgeber nicht ausreichend bedacht haben oder wegen der Atypik solcher Fallkonstellationen nicht für regelungsbedürftig erachtet haben mag. Insofern ist vor Einführung der Sonderreglung in § 178a Abs. 3 VVG a.F. (= § 193 Abs. 2 VVG n.F.) im Jahr 1994 bei der Fremdpersonenversicherung im Bereich der Krankenversicherung aber ganz allgemein bereits eine analoge Anwendung der Regelungen aus dem Bereich der Unfall- und Lebensversicherung in §§ 161, 179 Abs. 4 VVG a.F. befürwortet worden (OLG Köln, VersR 1983, 772; OLG Hamm, VersR 1980, 137; 1984, 230; Bruck/Möller, VVG, Bd. 1, 8. Aufl. 1961, § 6 Anm. 61; Prölss/Martin/Prölss, VVG, 27. Aufl. 2004, § 178a Rn. 5; Fuchs, Die Gefahrsperson im Versicherungsrecht, Diss Berlin 1973, S. 106). Der Gesetzgeber (vgl. dazu BT-Drs. 12/6959, S. 104) hat bei der späteren Neuregelung in § 178a Abs. 3 VVG a.F. (= § 193 Abs. 2 VVG n.F.) offenbar ebenfalls nicht nur die originäre Schaffung eines weiteren ganz atypischen Zurechnungsfalles im Auge gehabt, sondern unausgesprochen nur diese Lesart umgesetzt.

Bedenken an einer (planwidrigen) Regelungslücke im hier fraglichen Bereich der Filmausfallversicherung ergeben sich auch nicht etwa daraus, dass Kranken-, Lebens- und Unfallversicherung reine Personenversicherungen sind und zumindest im Grundsatz vom Prinzip der sog. abstrakten Bedarfsdeckung entsprechend § 1 Abs. 1 S. 2 VVG a.F. ausgehen. Die Filmversicherung ist demgegenüber im Kern eine nur auf eine konkrete Bedarfsdeckung ausgelegte (= Ersatz des materiellen Schadens) „Schadenversicherung eigener Art“ (vgl. etwa Fuchs/Kreuter, in: von Hartlieb/Schwarz, Hdb. des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Aufl. 2004, Kap. 103 Rn. 8 und eingehend - auch zum entsprechenden Streitstand in den 30er Jahren - Rehbinder, UFITA 41 [1964], 1, 58 f. m.w.N.; Möller, UFITA 8 [1935], 219, 226: „Filmausfallversicherung als Unfall-, Kranken- und Todesfallversicherung mit konkreter Bedarfsdeckung“). Im Bereich der Schadenversicherung ist indes eine in der Filmversicherung (wie auch der Veranstaltungsausfallversicherung) wesenstypische Versicherung von Gefahrspersonen ein seltener und völlig atypischer Ausnahmefall, der daher im Gesetz verständlicherweise keinen eigenen Niederschlag gefunden hat. Daher ist im Grundsatz auch schon zum alten VVG trotz dessen enger gefassten gesetzlichen Systematik anerkannt gewesen, dass keine strukturellen Bedenken an einer Analogie zu Vorschriften des Personenversicherungsrechts für die Filmversicherung bestünden (vgl. etwa Möller, UFITA 8 [1935], 219, 226; von Gierke, Die Filmversicherung, Beiheft zur Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, 1939, 23 ff.; Rehbinder, UFITA 41 [1964], 1, 59). Diskutiert worden ist dabei vor allem eine analoge Anwendung des sog. Einwilligungserfordernisses aus §§ 150 Abs. 2, 179 Abs. 2 VVG (= §§ 159 Abs. 2, 179 Abs. 3 VVG a.F.). Nach dem Normzweck dieser Regelungen sollen Spekulationen mit der Gesundheit bzw. dem Leben anderer ausgeschlossen werden. Dieser Gedanke soll nach h.M. auch auf die Filmversicherung passen, weil – jedenfalls theoretisch – die Schädigung eines Künstlers zum Erreichen der Versicherungssumme reizen könnte. Die damit erforderliche schriftliche Einwilligung wurde dann regelmäßig in die „Gesundheitserklärung“ hineingelesen bzw. dort explizit aufgenommen (Möller, UFITA 8 [1935], 219, 223; siehe auch Aldenhoff, Die deutsche Filmversicherung, Diss Münster 1998, S. 30 f.; Rehbinder, UFITA 41 [1964], 1, 59 f.; Birchler, Filmversicherung, Diss Bern 1949, S. 16 f.; Bruck/Möller/Winter, VVG, Bd. V/2, 8. Aufl.1988, Anm. B 125; Bruck/Möller/Wagner, VVG, Bd. VI/1, 8. Aufl.1978, Anm. B 23; kritisch – freilich nur zur Vergleichbarkeit und nicht hinsichtlich einer Regelungslücke - Zarbock, Die Filmausfallversicherung, Diss Greifswald 1937, S. 19).

Heute bestehen erst recht keine strukturellen Bedenken mehr an der Annahme einer entsprechenden Regelungslücke als erster Analogievoraussetzung. In § 1 VVG n.F. ist die Differenzierung zwischen Schaden- und Personenversicherung ohnehin aufgegeben, weil auch die Personenversicherung im Einzelfall eine Schadenversicherung sein kann (statt aller Prölss/Martin/Prölss, VVG, 28. Aufl. 2010, § 1 Rn. 80). Das Gesetz kennt heute nur noch die Zweiteilung zwischen Summen- und Schadensversicherung: Bei letzterer ist die Versicherungsleistung zumindest im Ansatz bedingt durch einen Vermögensschaden, während bei der Summenversicherung die Leistung für den Eintritt eines Versicherungsfalles ohne weiteres versprochen wird (statt aller Prölss/Martin/Prölss, VVG, 28. Aufl. 2010, § 1 Rn. 80). Sind Lebens-, Unfall und Krankenversicherung häufig auch Summenversicherungen, ist das indes auch nicht zwingend. Für die Krankenversicherung sieht das Gesetz sogar Sonderregelungen vor, falls diese im Einzelfall als Schadenversicherung ausgestaltet sind (§ 194 Abs. 1 VVG n.F.= § 178a Abs. 2 VVG a.F.). Die Anwendung der oben genannten Zurechnungsregelungen (hier: § 193 Abs. 2 VVG n.F.). berührt dies anerkanntermaßen nicht, so dass sich auch daraus keine Bedenken hinsichtlich einer Übertragung auf die Filmversicherung ableiten lassen.

(bb) Es besteht auch eine Vergleichbarkeit der in den oben genannten gesetzlichen Bestimmungen eindeutig geregelten Frage einer strikten Zurechnung von Kenntnis/ Verhalten von Gefahrspersonen in der Kranken-, Lebens- und Unfallversicherung mit der vorliegenden – gesetzlich ungeregelten – Frage einer solchen Zurechnung (auch) in der Filmausfallversicherung.

Die Frage ist im Schrifttum bereits angesprochen worden: Möller (UFITA 8 [1935], 219, 223) hat sich grundsätzlich für eine entsprechende Anwendung der §§ 161, 179 Abs. 4 VVG a.F. auf die Filmversicherung ausgesprochen und deswegen entsprechende Regelungen in den AVB der Filmversicherung für möglich gehalten („kann… vereinbart werden“). Von dieser „Möglichkeit“ hätten die Versicherer nur keinen Gebrauch gemacht und in den damaligen AVB nur die Regressmöglichkeiten gegen die Gefahrspersonen wegen unrichtiger Angaben geregelt, weswegen eine Zurechnung im Ergebnis ausscheide. In die gleiche Richtung hat wenig später auch von Gierke (Die Filmversicherung, Beiheft zur Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, 1939, 25 ff. = Bl. 256 f. d.A.) argumentiert. Darauf bauen (unausgesprochen) spätere Stimmen aus dem Schrifttum auf, wenn sie z.B. eine „Übernahme“ der Regelung in § 179 Abs. 4 VVG a.F. in die AVB der Filmversicherer vermissen und deswegen eine Zurechnung in Frage stellen (so etwa Aldenhoff, Die deutsche Filmversicherung, Diss Münster 1998, S. 35, 40). Verkannt wird dabei jedoch im Ansatz, dass bei grundsätzlicher Bejahung einer Analogie zu den genannten Vorschriften auf der ersten Stufe eine weitere vertragliche Reglung gar nicht erforderlich ist, um zu einer Verhaltens- und Wissenszurechnung zu gelangen, da diese bereits automatisch (kraft Analogie) erfolgt. Versicherungsbedingungen spielen systematisch allenfalls noch eine Rolle bei der weiteren Frage, ob man nach grundsätzlicher Bejahung einer Analogie auf der ersten Stufe dann nicht zumindest auf der zweiten Stufe über einen (ggf. stillschweigenden) vertraglichen Ausschluss der Zurechnung nachdenken kann (dazu unten [c]). Insofern geht daher auch der Verweis auf die auf S. 12 der Klageschrift zitierten anderen AVB (Bl. 12 d.A.), die entsprechende Zurechnungsregelungen ausdrücklich vertraglich vorsehen, fehl. Die zitierten Regelungen betreffen weitgehend die kraft Gesetzes in den o.a. Vorschriften entsprechend geregelten Bereiche und sind daher rein deklaratorisch.

Eine Vergleichbarkeit der gesetzlich geregelten Situationen mit der vorliegenden Versicherungsproblematik liegt trotz der oben genannten gewissen rechtlichen Unterschiede zwischen Personenversicherungen und der Filmversicherung auf der Hand. Richtig ist zwar sicherlich, dass Unfall/Krankheit/Tod der versicherten Person bei der Personenversicherung bereits als solche den „Versicherungsfall“ auslösen, während sie ihn bei der Filmversicherung als Vorstufe nur auslösen können, aber nicht zwingend müssen (etwa bei einem späten Ausfall einer Schauspielerin, wenn alle wichtigen Szenen mit Ihr bereits gedreht sind, so dass kein Vermögensschaden auf Seiten des Filmproduzenten eintritt). Indes liegt den genannten gesetzlichen Regelungen eine ganz grundlegende gesetzliche Risikozuweisung zugrunde, nach der der Versicherer nicht das Risiko eines Fehlverhaltens der versicherten Personen, die dem „Lager“ des Versicherungsnehmers zugeordnet werden, tragen soll. Einer Übertragung dieser sachlich durchaus verständlichen Risikozuweisung auf die Filmversicherung kann nicht entgegengehalten werden, dass der Filmproduzent keine eigenen Erkenntnisse über den Gesundheitszustand der Gefahrspersonen hat. Dieses Problem stellt sich ähnlich auch in den gesetzlich geregelten Bereichen. Dass dort u.U. oft eine engere persönliche Bindung zwischen Versicherungsnehmer und Gefahrsperson bestehen wird (etwa im Familienkreis), mag zwar zutreffen, ist aber auch nicht zwingend, wenn etwa Personenversicherungen von Unternehmen für ihre Mitarbeiter abgeschlossen werden (z.B. im Bereich der Auslandskrankenversicherung). Unterschiede ergeben sich schließlich auch nicht aus den von der Versicherung geschützten wirtschaftlichen Interessen des Filmproduzenten, der sich nur vor konkreten eigenen Vermögensschäden schützen will. Denn auch in den genannten gesetzlich geregelten Bereichen der Personenversicherung erfolgt die Versicherung von Gefahrpersonen aus Sicht des Versicherungsnehmers nicht immer nur aus altruistischen Motiven (z.B. für Familienangehörige), sondern oft ebenfalls auch aus (mittelbar) wirtschaftlichen Gründen am Erhalt des Mitarbeiterstammes und damit mittelbar auch im unternehmerischen Interesse (z.B. bei einer zusätzlichen Auslandskrankenversicherung für Mitarbeiter).

Wertungsmäßig erscheint die gesetzliche Risikozuweisung zudem auch deswegen schon übertragbar, weil den Regelungen auch der Grundgedanke zugrundliegt, dass der Versicherungsnehmer die Gefahrperson als Versicherungsobjekt in die Vertragsverhandlungen „einbringt“ und – hier: als Vertragspartner für das Filmprojekt – „ausgesucht“ hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es überzeugender, das Risiko eines Fehlverhaltens der Gefahrperson bei Vertragsabschluss im Kern eher dem Versicherungsnehmer zuzuweisen als dem (entfernteren) Versicherer. Dass dieser die Möglichkeit eigener Gesundheitsuntersuchungen haben mag, ändert – wie übrigens auch im Bereich der gesetzlichen Regelungen – nichts an dieser Risikoverteilung. Hier darf auch nicht verkannt werden, dass ggf. auch der Filmproduzent vor Einstellung seiner Schauspieler im eigenen Interesse Nachfragen stellen kann und ggf auch anlassbezogen Untersuchungen anordnen darf.

(c) Die versicherungsvertraglichen Regelungen stehen im konkreten Fall der analogen Anwendung der genannten Bestimmungen nicht entgegen.

Daher bedarf die Streitfrage keiner weiteren Vertiefung, ob die oben genannten gesetzlichen Regelungen zu Gunsten des Versicherungsnehmers abdingbar sind (so zu § 156 VVG MüKo-VVG/Heiss, Bd. 2, 2011, § 156 Rn. 6 f.; Looschelders/Pohlmann/Peters, VVG, 2010, § 156 Rn. 5; Römer/Langheid/Römer, a.a.O., § 156 Rn. 3; aA Prölss/Martin/Schneider, VVG, a.a.O., § 156 Rn. 4; BK-VVG/Schwintowski, 1999, § 161 Rn. 3; zu § 179 Abs. 3 VVG Prölss/Martin/Knappmann, a.a.O., § 179 Rn. 20; Looschelders/Pohlmann/Looschelders/Götz, a.a.O., § 179 Rn. 13) und wie sich dies verneinendenfalls im Falle einer nur analogen Anwendung auswirken würde.

100

Ebenfalls bedarf es keiner weiteren Vertiefung im Hinblick darauf, dass ein im Voraus vertraglich vereinbarter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung mit dem von § 123 BGB bezweckten Schutz der freien Selbstbestimmung unvereinbar und deshalb unwirksam ist, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt wird, die nicht „Dritter“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB ist (BGH r+s 2012, 32; NJW-RR 2012, 101 Tz 55; BGH v. 18.01.2012 - IV ZR 41/11 BeckRS 2012, 03787, Tz. 19). Dies könnte auch Regelungen entgegenstehen, die verhindern sollen, dass jemand als „Nicht-Dritter“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB eingestuft werden kann und somit ebenfalls die Anfechtungsmöglichkeiten deutlich einschränken würde.

101

(aa) Die in der Gesundheitserklärung selbst angesprochene Regressmöglichkeit gegen die Gefahrperson trägt richtigerweise keinen Ausschluss einer Zurechnung und eine gleichzeitige Beschränkung des Versicherers auf Regressmöglichkeiten. Dabei kommt es weniger darauf an, dass in dem eigentlichen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien zu den Regressfragen ohnehin keine diesbezügliche vertragliche Regelung getroffen worden ist und der Gesundheitsbogen nur eine Anlage zum Rahmenvertrag ist. Denn selbst bei einer entsprechenden klaren AVB-Regelung kann daraus - entgegen den oben zu b) (bb) genannten Stimmen von Möller, von Gierke und Aldenhoff (unklar Rehbinder, UFITA 41 [1964], 1, 60/62; ohne eindeutige rechtliche Einordnung Fuchs/Kreuter, in: von Hartlieb/Schwarz, Hdb. des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Aufl. 2004, Kap. 103 Rn. 7) nicht ohne weiteres ein Verzicht des Versicherers auf eine Zurechnungsmöglichkeit angenommen werden. Der Senat hat im Hinweisbeschluss vom 25.03.2010 – 9 U 2/10- und im Zurückweisungsbeschluss vom 1.6.2010 – 9 U 2/10- ausgeführt, dass solchen Regressklauseln nicht ohne weiteres entnommen werden kann, dass sich der Versicherer der Möglichkeit einer Arglistanfechtung von vorneherein begeben wollte und dass ein entsprechender Regressvorbehalt auch sinnvoll erscheint, weil es Fälle geben mag, in denen der Versicherer trotz fehlerhafter Auskünfte der Gefahrperson selbst nicht leistungsfrei wird oder sich – vielleicht sogar auch im Interesse der Gefahrperson bei kleineren Schäden – nicht auf Leistungsfreiheit beruft. Daran ist festzuhalten.

102

(bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ergibt sich der Ausschluss einer Zurechnung auch nicht aus der allein auf den „Versicherungsnehmer“ und an diesen in Textform gerichteten Fragen abstellenden Regelung zur Anzeige vorvertraglicher Gefahrumstände in § 2 Ziff. 1 AFV 2008. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend darauf abgestellt, dass allgemeine gesetzliche Zurechnungsinstitute keiner expliziten AVB-Regelung bedürfen und unnötige (deklaratorische) Wiederholungen des Gesetzeswortlauts – wie in den anderen AVB – nicht geboten sind (vgl. ähnlich für AUB, die nicht auf § 179 Abs. 4 VVG a.F. Bezug nehmen, Fuchs, Die Gefahrsperson im Versicherungsrecht, Diss Berlin 1973, S. 119 f.). Vor diesem Hintergrund folgt auch nicht etwa aus § 305 c Abs. 2 BGB, dass die Nichtnennung der Gefahrpersonen in der Klausel die Zurechnung von deren Verhalten hindert.

103

(cc) Ein (stillschweigender) Ausschluss der Zurechnungsregelungen ergibt sich auch nicht aus sonstigen Einzelbestimmungen des Versicherungsvertrages. Angeknüpft werden kann mit Blick auf den vorliegenden Fall insbesondere nicht an die im Rahmenvertrag in Teil C Ziff. 8 vorgesehenen Wiedereinschlüsse der Fälle der „Unfähigkeit der… Person zur Mitarbeit… wegen der Einnahme von Drogen… oder sonstigen Rauschmitteln“ oder für „Selbstmord/Selbstmordversuche“. Der Senat verkennt dabei nicht, dass dieser Wiedereinschluss bei Annahme einer generellen Zurechnung von Falschangaben einen großen Teil seines Anwendungsbereichs verlieren mag. Gibt die Gefahrperson wahrheitsgemäß an, Drogen zu konsumieren, wird es regelmäßig zu Beschränkungen im Deckungsschutz kommen, so dass deswegen keine Entschädigungsleistungen zu erwarten sind. Macht die Gefahrperson – was gerade bei einer auf Verdeckung gerichteten Drogensucht naheliegt - Falschangaben, ist (wie hier) regelmäßig eine Anfechtung möglich. Versichert bliebe damit im Kern der eher atypische Fall, dass eine Person, die mit Drogen noch nie in Berührung gekommen ist (und deswegen die Frage danach auch zunächst wahrheitsgemäß verneinen konnte), später während der Drehzeit (erstmals) Drogen nimmt und dies zum Versicherungsfall führt. Indes sind daneben wohl auch noch andere Fälle denkbar (etwa z.B. Fehlvorstellungen über den Begriff der „regelmäßigen“ Drogeneinnahme). Daher lässt sich aus dem Wiedereinschluss nicht ablesen, dass sich der Versicherer der Möglichkeit einer Arglistanfechtung generell begeben wollte. Vielmehr zeigt aus Sicht des Senats gerade der Wiedereinschluss die besondere Bedeutung wahrheitsgemäßer Angaben im Gesundheitsbogen.

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Doch selbst wenn man dies für die im Wiedereinschluss ausdrücklich genannten Einzelfälle anders beurteilen wollte, könnte daraus zumindest kein genereller Ausschluss jedweder Zurechnung schlüssig hergeleitet werden. Im vorliegenden Fall verblieben zumindest die weiteren Falschangaben über die psychische Erkrankung, die schon für sich genommen eine Anfechtung nach § 123 BGB tragen würde. Denn gerade auch das erhebliche Selbst- und Fremdgefährdungspotential der Persönlichkeitsstörung hätte einen weitgehenden Deckungsausschluss getragen.

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(dd) Ein Zurechnungsausschluss folgt auch nicht aus § 4.1 BBAusfall 2008, wonach sich der Versicherungsschutz nicht auf Schäden erstreckt, die „vom Versicherungsnehmer, von Mitversicherten oder seinen/ihren Repräsentanten“ vorsätzlich herbeigeführt wurden. Aus der Regelung kann man allein und ausschließlich für die Fälle der (späteren) Herbeiführung des Versicherungsfalles (§ 81 VVG) eine Zurechnung des Verhaltens von Gefahrpersonen als ausgeschlossen erachten. Dies ergibt vor allem für die wiedereingeschlossenen Fälle des Selbstmordes oder der sonstigen eigenen vorsätzlichen Gesundheitsschädigung durchaus Sinn, weil insofern der Filmproduzent nach dem Sinn und Zweck der ausdrücklich erweiterten Versicherung vor nicht vorhersehbarem selbstschädigendem Verhalten der in die Versicherung einbezogenen Künstler geschützt werden soll (dazu auch Birchler, Filmversicherung, Diss Bern 1949, S. 44 f.; Zarbock, Die Filmausfallversicherung, Diss Greifswald 1937, S. 42, vgl. zudem die enger gefassten Regelungen in § 5 f) BU 2008, § 3 f) BUZ 2008, § 5 Ziff. 1 b) MB/KK 2009). Insofern handelt es sich aber um eine mit dem Wiedereinschluss u.a. des Selbstmordes in engem Zusammenhang stehende Sonderregelung, die keinen generellen Ausschluss jedweder Zurechnung auch für vorvertragliches Fehlverhalten in sich trägt.

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(ee) Schließlich kann die Unanwendbarkeit der genannten Zurechnungsregelungen nicht über eine ergänzende Vertragsauslegung aufgrund des „Wesens“ des Filmversicherungsvertrages hergeleitet werden. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass seit den Anfängen der Filmversicherung in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts eine Zurechnung von Falschangaben durch Gefahrpersonen wegen der in den AVB/Gesundheitserklärungen angelegten Regressmöglichkeit gegen diese in der Praxis nicht thematisiert worden sei und ein Filmproduzent letztlich erst durch die zunehmende Vereinfachung der Kommunikationswege durch Fax und Email in die verwaltungsmäßige Abwicklung der Einholung von Gesundheitsselbstauskünften eingebunden werde, welche früher - auch wegen der früher üblichen durchgehenden ärztlichen Gesundheitsuntersuchungen - über den Versicherer und die von diesem eingeschalteten Ärzte abgewickelt worden seien. Dies rechtfertigt indes schon für sich genommen keine Annahme einer stillschweigenden Abbedingung der Zurechnung nach Usancen der Branche (§ 157 BGB) und/oder kraft Handelsbrauchs (§ 346 HGB).

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b) Damit kam es hier auf die Frage nach etwaigen Rücktrittsmöglichkeiten der Beklagten, nach einer ausreichenden Belehrung vor Vertragsschluss i.S.d. § 19 Abs. 5 VVG und/oder nach dem Verhältnis dieser Vorschrift zu § 56 VVG ebenso wenig an wie auf die Frage der Entschädigungsberechnung.

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3. Die in der einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärung liegende Klageänderung auf einen Feststellungsantrag (§ 256 ZPO), dass der weitergehende ursprüngliche Zahlungsantrag zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (dazu allg. BGH NJW 2002, 442; 1994, 2364; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 91 Rn. 34), ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Auf die besonderen Voraussetzungen des § 533 ZPO kommt es in diesen Fällen nicht an (BGH, NJW 2004, 2152; MDR 2010, 1011).

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Der Feststellungsantrag hat indes schon aus den oben genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg, weil kein Entschädigungsanspruch besteht. Zudem fehlt es aber – was auch die Beklagte zu Recht rügt – auch an ausreichendem Vortrag zum erledigenden Ereignis, da die erstinstanzlich verfolgte Abrechnung auf „Totalschadenbasis“ (Abbruch) nach § 7 Ziff. 1 BB Ausfall 2008 nach derzeitigem Sachstand voreilig erfolgt sein dürfte. Ggf. hätte seinerzeit ein bloßer Feststellungsantrag wegen der noch nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung gestellt werden müssen.

110

III.

111

Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

112

IV.

113

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Bedeutung der Versicherungssparte und die zu erwartende Häufigkeit von Zurechnungsfragen über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung und es erscheint eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

114

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 750.000 EUR (683.458,74 EUR zzgl. Kosteninteresse im Wege der Differenzberechnung nach BGH, NJW-RR 2005, 1728)