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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer deutscher Wort-/Bildmarken mit dem Bestandteil „real,-“ und macht geltend, als Verwalterin der gewerblichen Schutzrechte des METRO-Konzerns zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Unternehmenskennzeichen „real,-“ einer über 300 deutsche Warenhäuser betreibenden Konzerngesellschaft ermächtigt zu sein. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „REAL“ auf den britischen Inseln insbesondere Kartoffelchips und präsentierte solche Produkte Anfang 2010 auf der Internationalen Süßwarenmesse (ISM) in Köln in einer Aufmachung, wie sie im Tenor des angefochtenen Urteils zu Nr. I wiedergegeben ist. Nachdem ihr dies auf Antrag der Klägerin mit einstweiliger Verfügung (31 O 47/10 LG Köln) untersagt worden war, meldete sie am 13.04.2010 deutsche Wortmarken „REAL“ und „REAL crisps“ mit dem oben im Tenor wiedergegebenen Warenverzeichnis an; die Anmeldung wurde am 04.10.2010 zurückgewiesen, ohne dass die Beklagte Rechtsmittel einlegte. Am 28.04.2010 meldete sie mit einem praktisch identischen Warenverzeichnis  das Zeichen

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in den Farben Kirschrot und Schwarz als Gemeinschaftsbildmarke an; über einen Widerspruch gegen die Anmeldung ist noch nicht entschieden.

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Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Beklagten unter Zurückweisung weitergehender Anträge der Klägerin untersagt, in Deutschland unter der Bezeichnung „REAL“ Kartoffelchips wie mit der wiedergegebenen Produktaufmachung anzubieten, zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken einzuführen (Nr. I) sowie die Bezeichnungen „REAL“, „REAL crisps“ und „REAL hand-ooked“ für die vorbezeichneten Waren der Klassen 29 und 30 zu verwenden und / oder verwenden zu lassen (Nr. II); außerdem ist sie zur Auskunft über den Umfang ihrer Werbung auf der ISM 2010 verurteilt (Nr. III) und ihre Ersatzpflicht für dadurch entstandene und/oder künftig noch entstehende Schäden der Klägerin festgestellt worden (Nr. IV). Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie aus schriftsätzlich näher ausgeführten Gründen ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Die Klägerin hat klargestellt, dass sie die Klage in erster Linie auf Verwechslungsgefahr der angegriffenen Zeichen mit ihrer seit dem 05.12.2007 für zahlreiche Waren eingetragenen Marke Nr. 307 64 283

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(„real“ in roter Schrift, weitere Bestandteile in blau), hinsichtlich der ein Widerspruchsverfahren am 04.06.2009 abgeschlossen wurde, hilfsweise auf Verwechslungsgefahr mit dem Unternehmenskennzeichen „real,-“, hilfsweise auf Verwechslungsgefahr mit der Marke Nr. 2 907 053 und äußerst hilfsweise auf Verwechslungsgefahr mit der Marke Nr. 304 60 276 (beide zuletzt genannten Marken mit dem Zeichen „real,-“ in der auch in der ersten Marke verwendeten Gestaltung) stützt. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung bleibt in der Sache überwiegend ohne Erfolg.

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1. Die das Verfahren betreffenden Berufungsrügen sind unbegründet.

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a) Die Klage ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nachdem der Bundesgerichtshof die bisher unbeanstandete Übung, eine Klage alternativ auf verschiedene Kennzeichen zu stützen, beendet hat (BGH, GRUR 2011, 521 [Rn. 8 ff.] = WRP 2011, 878 – TÜV I; GRUR 2011, 1043 [Rn. 21 ff.] = WRP 2011, 1454 – TÜV II), musste die Klägerin ihr Begehren allerdings klarstellen; dies war indessen noch in der Berufungsinstanz möglich (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 [Rn. 34 ff.] = WRP 2011, 1454) und ist mit Angabe des Eventualverhältnisses ihrer Petita zu Nr. I und II geschehen.

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b) Mit dem Argument, dass das erstinstanzliche Gericht bei der Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen – ohne Handelsrichter – fehlerhaft besetzt gewesen sei, § 349 Abs. 2 und 3 ZPO, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, dringt die Berufung nicht durch. Die Parteien haben vor dem Vorsitzenden, dem nach § 349 Abs. 2 und 3 ZPO (abweichend von     §§ 348 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4, 348a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 ZPO) auch die Beurteilung schwieriger Rechtsfragen obliegt (vgl. BVerfGE 98, 145 = NJW 1999, 1095 f.), zur Sache verhandelt, ohne die Gerichtsbesetzung zu beanstanden, womit die Rüge nach §§ 295, 534 ZPO verbraucht war (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 349 Rn. 18; Prütting /Gehrlein/Kessen, ZPO, 2. Aufl., § 349 Rn. 3).

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2. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte (zu Nr. I) zur Unterlassung des Anbietens, Bewerbens und der Einfuhr von Kartoffelchips unter Verwendung des Zeichens „REAL“ in der durch Einblendung der Produktaufmachungen konkret wiedergegebenen Form verurteilt, denn es besteht die Gefahr von Verwechslungen mit der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Marke „real,- quality“ (Nr. 307 64 283; nachfolgend: Klagemarke), § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

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a) Die Klägerin ist als eingetragene Markeninhaberin aktiv legitimiert.

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b) Die Nichtbenutzungseinrede der Beklagten aus §§ 25, 26 MarkenG hindert die Geltendmachung des Anspruchs nicht; die Marke befindet sich noch in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist, die nach § 26 Abs. 5 MarkenG mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens am 04.06.2009 begonnen hat.

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c) Das Vorliegen markenrechtlicher Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass der Angegriffene das Zeichen wie eine Marke benutzt, so dass es die Hauptfunktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 [Rn. 59]– L'Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2011, 1135 = WRP 2011, 1602 [Rn. 11] – Große Inspektion für alle m.w.N.). Daran besteht hier kein Zweifel, denn die Beklagte verwendet das Wortzeichen REAL in der angegriffenen konkreten Verletzungsform in markentypischer Weise (optisch hervorgehoben und mit dem Kürzel ^TM für „trade mark“ versehen) nicht etwa rein beschreibend, sondern zur Unterscheidung der davon betroffenen Waren von denen eines anderen Unternehmens.

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d) Die Frage, ob zwischen zwei Zeichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Abzustellen ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (st. Rspr.: BGH, GRUR 2011, 826 = WRP 2011, 1168 [Rn. 11] – enzymix / enzymax m.w.N.).

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Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht, auf dessen eingehend und sorgfältig begründete Erwägungen der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zustimmend Bezug nimmt, das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Warenkennzeichen zutreffend bejaht.

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aa) Die Klagemarke verfügt für die streitbefangenen Waren über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

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Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass der isolierte Begriff „real“ (ohne Berücksichtigung der Schreibweise mit Komma und anschließendem Gedankenstrich, die sich zusammen mit einer Zahl als Geldbetragsangabe darstellen würde) von Hause aus nur schwach kennzeichnungskräftig ist, weil er synonym mit „wirklich, echt“ verwendet und als Beschreibung der (mit dem Zusatz „quality“ angesprochenen) Warenqualität oder des Preis-Leistungsverhältnisses verstanden werden kann. Für fertig verpackte Lebensmittel der in Rede stehenden Art fehlt der Marke deshalb aber nicht jede Unterscheidungskraft und dem Wortbestandteil „real“ auch nicht aus normativen Gründen die Eignung zur Prägung der Klagemarke (vgl. dagegen BGH, GRUR 2004, 778 [779] = WRP 2004, 1173 – Urlaub direkt; GRUR 2007, 1066 [1069] = WRP 2007, 1466 – Kinderzeit).

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Insbesondere vor dem Hintergrund der Mitte 2003 durch Verkehrsumfrage (Anlage K 8) ermittelten Bekanntheit nicht nur des farbigen Logos, sondern auch des einfachen Schriftzugs „real“, bei dem spontan mehr als zwei Drittel (67,4 %) der befragten Verbraucher an ein „Lebensmittelgeschäft“ dachten, ist vielmehr von einem wenigstens durchschnittlichen Kennzeichnungsgrad der Klagemarke sowie von einem Zurücktreten des beschreibenden Zusatzes „quality“ sowie der vorwiegend dekorativen Bildbestandteile hinter dem Wortbestandteil „real“ auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Umfrage inzwischen einige Jahre zurückliegt. Denn angesichts des unstreitigen Betriebs zahlreicher großer deutscher „real“-Verbrauchermärkte mit senatsbekannt intensiver Werbung besteht kein Anlass, für die jüngere Zeit eine nennenswerte Minderung der Verkehrsbekanntheit der Klagemarke auf dem Gebiet des Lebensmitteleinzelhandels anzunehmen.

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bb) Es besteht Warenidentität.

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Unter dem Beklagtenzeichen werden Kartoffelchips angeboten. Soweit der Senat der Klägerin in der Berufungsverhandlung mit Rücksicht auf die Mitte 2009 erfolgte Teillöschung der Marke Gelegenheit zur Klarstellung des Warenverzeichnisses gegeben hat, steht nach Erläuterung der bereits in erster Instanz vorgetragenen unstreitigen Registerangaben fest, dass die Marke außer für eine Vielzahl anderer Waren unter anderem ebenfalls für „Kartoffelchips, … Kartoffeln und zubereitete Kartoffelprodukte, … Knabberartikel, soweit in Klasse 29 enthalten …“ geschützt ist.

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cc) Zwischen dem Klagezeichen mit seinem prägenden Bestandteil „real“ und der angegriffenen Kennzeichnung „REAL“ besteht hohe Ähnlichkeit.

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Marken können auf die damit angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken; im Rahmen der Verwechslungsprüfung genügt regelmäßig die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (BGH, GRUR 2011, 824 = WRP 2011, 1157 [Rn. 25 f.] – Kappa m.w.N.).

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Die im Streitfall zu vergleichenden prägenden Zeichenbestandteile „real“ und „REAL“ sind klanglich identisch. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Verbraucher bei Gesamtbetrachtung des angegriffenen Zeichens das markenmäßig verwendete Wort „REAL“ von den außerhalb der Umrandung befindlichen, als beschreibend empfundenen englischsprachigen Angaben „handcooked … chips“ trennen und ebenso nach deutscher Regel aussprechen wird wie den Wortbestandteil „real“ der Klagemarke.

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Ob die klangliche Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen bei Waren, die regelmäßig nur auf Sicht gekauft werden, ausnahmsweise durch Abweichungen im Bild in einem Maße neutralisiert werden kann, dass eine Verwechslungsgefahr ausscheidet, ist fraglich (BGH, a.a.O. [Rn. 31]). Im Streitfall kann davon allerdings keine Rede sein. Schon die Annahme eines regelmäßigen Kaufs auf Sicht verbietet sich, weil bei Knabberartikeln der vorliegenden Art durchaus telefonische Bestellungen und Einkaufsaufträge gegenüber Bekannten vorkommen. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Bildbestandteile der gegenüber stehenden Zeichen keineswegs so charakteristisch sind, dass eine Verwechslung in bildlicher Hinsicht ausscheiden würde. Ein Verbraucher, der sich beim Kauf von Kartoffelchips an die Klagemarke mit dem blau-roten „real“-Logo erinnert, wird die in Schriftbild und graphischer Gestaltung davon abweichende Kennzeichnung der Beklagtenprodukte nicht etwa zwangsläufig einem anderen Unternehmen zuordnen, sondern eher an eine spezielle Aufmachung für eine besondere Sorte von Klägerprodukten denken. Wie naheliegend derartige Assoziationen sind, belegt im Übrigen schon das vor der ISM 2010 gegenüber dem Einkäufer des klägerischen Konzerns geäußerte Vermutung des österreichischen Agenten der Beklagten, dass die Namensgleichheit Synergien auslösen könne (Bl. 272 f., 517 d.A.).

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e) Aus der vom Landgericht nach alledem zu Recht angenommenen markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ergibt sich gegen die Beklagte der zuerkannte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 S. 1 und 2 MarkenG, wobei die Messepräsentation in Köln aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils jedenfalls die nicht ausgeräumte Wiederholungsgefahr des Bewerbens im Inland und der Einfuhr zu diesem Zweck begründet hat.

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Hinsichtlich der Handlungsvarianten des Anbietens und Inverkehrbringens wendet sich die Berufung dagegen, dass das Landgericht eine Erstbegehungsgefahr aus den deutschen Markenanmeldungen Nr. 3020100221666 des Wortzeichens „REAL“ und Nr. 3020100221631 des Wortzeichens „REAL crisps“ sowie aus der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 009062688 des  oben wiedergegebenen Bildzeichens „REAL handcooked“ hergeleitet hat, obwohl die mit dem Klageantrag zu Nr. I konkret angegriffenen Kennzeichnungen davon abweichen und das Landgericht den Messeauftritt als solchen angesichts der von ihm angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 1103 = WRP 2010, 1508 [Rn. 21 ff.] – Pralinenform II) für einen drohenden Vertrieb im Inland nicht hat ausreichen lassen. Im Ergebnis bleibt auch dieser Angriff der Berufung ohne Erfolg.

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Welche ernsthaften und greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte zu dem Bewerben markenmäßig gekennzeichneter Produkte durch einen ausländischen Aussteller auf einer in Deutschland stattfindenden Handelsmesse wie der ISM Köln hinzutreten müssen, um annehmen zu können, dass ein Anbieten und Inverkehrbringen dieser Produkte im Inland zumindest erstmalig droht, mag zweifelhaft sein (vgl. Graf von der Groeben, GRUR 2011, 795 ff.). Im Streitfall bedarf die Frage allerdings keiner grundsätzlichen Klärung, weil für die Feststellung einer entsprechenden Begehungsgefahr nicht nur auf die Art der Messepräsentation (Bl. 9 d.A.), sondern darüber hinaus auf weitere gewichtige Indizien zurückgegriffen werden kann. Zu diesen Indizien gehören sowohl die – mit der Hoffnung auf behördliche Argumentationshilfe gegenüber den Ansprüchen der Klägerin oder ähnlichen prozesstaktischen Erwägungen nicht hinreichend erklärten – Markenanmeldungen der Beklagten, die das Landgericht zutreffend zu ihren Lasten berücksichtigt hat, als auch das bereits erwähnte Schreiben eines österreichischen Agenten der Beklagten an den deutschen Einkäufer des Konzerns der Klägerin, das im Zusammenhang mit der kurz bevorstehenden Messe auf ernsthafte Absatzbemühungen im Inland hindeutet.

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f) Eine auch beschreibende, von der Klägerin gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG hinzunehmende Verwendung des Begriffs „real“ innerhalb einer englischsprachigen Produktaufmachung dürfte möglich sein, liegt im Streitfall jedoch nicht vor, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

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3. Die Klägerin kann (zu Nr. II) nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG auch Unterlassung der Verwendung der beiden von der Beklagten im April 2010 angemeldeten deutschen Wortmarken verlangen. Dagegen ist die Verurteilung der Beklagten in Bezug auf die angemeldete Gemeinschaftsbildmarke nicht aufrecht zu erhalten.

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a) Aus den Gründen des angefochtenen Urteils in Verbindung mit den vorstehenden Erwägungen wurde durch die Markenanmeldungen in Bezug auf die mit der Klagemarke verwechslungsfähigen Zeichen „REAL“ und „REAL Crisps“ die Erstbegehungsgefahr einer Verwendung für die angemeldeten Waren begründet; an deren Beseitigung sind zwar grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr, doch bedarf es eines hinreichend deutlichen „actus contrarius“, also eines der Begründungshandlung entgegengesetzten Verhaltens, das unmissverständlich und ernst gemeint sein muss (vgl. BGH, GRUR 2001, 1174 [1176] = WRP 2001, 1076 – Berühmungsaufgabe; GRUR 2008, 912 [Rn. 30] = WRP 2008, 1353 – Metrosex; GRUR 2009, 841 [Rn. 23] = WRP 2009, 1139 – Cybersky; GRUR 2010, 838 [Rn. 27] = WRP 2010, 1043 – DDR-Logo).

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Während die Rücknahme einer Markenanmeldung oder der erklärte Verzicht auf die Eintragung der Marke – sei es aus prozessökonomischen Gründen, sei es auf Grund besserer Einsicht – im Regelfall zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr führen wird (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 [Rn. 30] = WRP 2008, 1353 – Metrosex; GRUR-RR 2009, 299 [Rn. 12] – Underberg) und es insoweit unter Umständen sogar genügen kann, wenn eine Markenanmeldung wegen Nichtzahlung der Gebühr als zurückgenommen gilt (GRUR 2010, 838 [Rn. 30] = WRP 2010, 1043 – DDR-Logo), ist im Streitfall eine hinreichend unmissverständliche Aufgabe der durch die Markenanmeldung belegten Verwendungsabsicht nicht festzustellen. Die fehlende Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Zurückweisungsbeschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes in Bezug auf die Wortmarkenanmeldungen „REAL“ und „REAL crisps“ allein kann dafür – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht genügen (vgl. Ingerl / Rohnke,  MarkenG, 3. Aufl., vor §§§ 14-19d, Rn. 128 m.w.N.; noch strenger, nach Abmahnung auch zur Beseitigung der Erstbegehungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung fordernd Köhler, GRUR 2011, 879 ff.), zumal ihrem übrigen Verhalten – namentlich dem Weiterbetreiben der Gemeinschaftsmarkenanmeldung und der Vermeidung jeder eindeutigen Erklärung im Prozess, dass sie an einer Verwendung der vergeblich angemeldeten deutschen Wortmarken kein Interesse mehr habe – ebenfalls kein „actus contrarius“ zu entnehmen ist.

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b) Unabhängig davon vermag der Senat hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu Nr. II zur Unterlassung begehrten Zeichens „REAL handcooked“ allerdings schon nicht von einer auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland konkretisierten Begehungsgefahr auszugehen.

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Zum einen betrifft die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 009062688 ein  konkretes Bildzeichen, während der abstrakt formulierte Klageantrag sich gegen jede Verwendung der vorgenannten Bezeichnung für näher bezeichnete Waren der Klassen 29 und 30 wendet. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser weit gehende Unterlassungsantrag auch zulässige Verhaltensweisen erfasst, damit das charakteristische Element des von der Antragstellerin als verbotswidrig angesehenen Verhaltens verfehlt und sich aus diesem Grund als unbegründet erweist (vgl. BGH, GRUR 2005, 692 [694] = WRP 2005, 1009 – „statt”-Preis; GRUR 2010, 1122 [Rn. 21] = WRP 2010, 1491 – Gas-Heizkessel).

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Zum anderen folgt aus der Anmeldung einer für das Gebiet der Europäischen Union Schutz beanspruchenden Marke durch ein nordirisches Unternehmen wie die Beklagte nicht ohne Weiteres dessen Absicht, gerade dieses Zeichen in naher Zukunft auch in Deutschland zu verwenden. Selbst unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Argumente für die Gefahr des Anbietens und Inverkehrbringens von Produkten in der auf der ISM 2010 präsentierten Aufmachung und derjenigen einer Verwendung der beiden angemeldeten deutschen Wortmarken muss auch die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass die Beklagte mit der Gemeinschaftsmarkenanmeldung für das davon betroffene konkrete Zeichen lediglich ihre Chancen und Rechte in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu wahren versucht. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des OLG Hamburg (NJOZ 2008, 2753 [2755] – Navigon / Nav N Go) betraf den Fall eines seit zwei Jahren regelmäßig auf deutschen Messen vertretenen ungarischen Unternehmens und ist auf die vorliegende Konstellation nicht unmittelbar übertragbar.

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Weitergehende Ansprüche der Klägerin ergeben sich insoweit auch nicht aus ihren hilfsweise geltend gemachten Kennzeichenrechten.

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4. Die nur die Werbung der Beklagten auf der Süßwarenmesse 2010 betreffenden Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind aus den Gründen des angefochtenen Urteils in Verbindung mit den vorstehenden Erwägungen zu Nr. 2 begründet.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711 ZPO.

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Die Entscheidung beruht auf der tatrichterlichen Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze in einem Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.