Oberlandesgericht Köln, 4 UF 78/12

G r ü n d e :

zu lit. A.:

Die Beteiligten streiten über die Berechtigung zum Kindergeldbezug für ihr gemeinsames minderjähriges Kind für die Zeit ab dem 01.01.2011.

Die Kindesmutter und der Kindesvater sind für das minderjährige Kind gemeinsam sorgeberechtigt. Sie leben zusammen in einem Haushalt. Die Kindesmutter ist chinesischer Staatsangehörigkeit, lebt seit neun Jahren in der Bundesrepublik Deutschland und ist Studentin. Sie strebt zum Ende des laufenden Kalenderjahres den Diplom-Abschluss im Fachbereich Design an. Auch der Kindesvater, der an der Ablegung der Prüfung zum zweiten juristischen Staatsexamen gescheitert ist, ist ohne festes Erwerbseinkommen.

Die Beteiligten haben sich seit der Geburt des minderjährigen Kindes nicht über die Berechtigung zum Kindergeldbezug zu verständigen vermocht. Anfangs verweigerte der Kindesvater die Stellung eines Antrags zum Bezug von Kindergeld mit der Begründung, ein Jurist habe ihm schon vor vielen Jahren davon abgeraten, weil die Gefahr einer Überbezahlung von Kindergeld bestehe, und er wolle sich gegenüber dem Staat auf keinen Fall etwas zu Schulden kommen lassen. Statt dessen leitete er zunächst gegen die Familienkasse ein Verfahren ein, das zunächst in Erklärungen vom 28.10. und 13.11.2009 zum Bezug des Kindergeldes durch die Kindesmutter und eine dementsprechende Auszahlung an sie für fünf Monate von August bis September 2009 einmündete, sodann aber anlässlich der damals noch bevorstehenden Reise der Kindesmutter mit dem minderjährigen Kind nach China in der Zeit vom 12.01. bis zum 07.07.2010 von ihm im Dezember 2009 widerrufen wurden. Daraufhin stellte die Familienkasse die Zahlung des Kindergeldes an die Kindesmutter mit Wirkung ab dem 01.01.2010 ein. Gegen diese Entscheidung legte die Kindesmutter Einspruch ein, über den im Anschluss an den rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens befunden werden soll. Gleichzeitig strebte der Kindesvater eine gerichtliche Untersagung der Ausreise des minderjährigen Kindes im Wege der einstweiligen Anordnung bei dem Amtsgericht Bonn zum beigezogenen Verfahren 403 F 371/09 an in der Sorge, dass sich durch derartig langfristige Auslandsaufenthalte ein gewöhnlicher Aufenthalt des minderjährigen Kindes in China verfestigen könne und die Kindesmutter die gemeinsame Tochter nicht wieder zum gewöhnlichen Aufenthaltsort zurückverbringe und / oder sich finanziell übernehme. Diese Besorgnis stützte der Kindesvater auf eine angebliche Aussage eines Richters am Landgericht Wuppertal, wonach die Kindesmutter eine „sleeperin“ sei, bei der die Gefahr bestehe, dass sie in einem Zusammenhang mit einem ausländischen Nachrichtendienst stehe. Dieses Verfahren endete mit der Antragsrücknahme des Kindesvaters unter dem 08.01.2010.

Ihren am 18.02.2011 gestellten Antrag bei dem Amtsgericht, sie als Anspruchsberechtigte für das Kindergeld betreffend das minderjährige Kind zu bestimmen, hat sie damit begründet, der Kindesvater verweigere die Zustimmung in die Auszahlung des Kindergeldes an sie aus nicht nachvollziehbaren, offensichtlich auf psychischer Erkrankung beruhenden Gründen.

Der Kindesvater hat sich zu einer Reaktion auf die ihm eingeräumte Möglichkeit der Stellungnahme zu diesem Antrag erstinstanzlich nicht veranlasst gesehen.

Mit Beschluss vom 10.08.2011 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Bonn die Kindesmutter zur Kindergeldberechtigten ab dem "01.10.2011" auf der Grundlage des Vortrages der Kindesmutter, gegen den der Kindesvater keine Einwendungen erhoben habe, bestimmt.

Gegen diesen ihm am 13.08.2011 zugestellten Beschluss hat der Kindesvater mit einem am 08.09.2011 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schreiben vom 26.08.2011 Beschwerde eingelegt mit dem sinngemäßen Ziel, den Antrag der Kindesmutter zurückzuweisen. Gleichzeitig beantragt er, ihm die Kindergeldberechtigung zuzusprechen.

Der Kindesvater beanstandet in verfahrensrechtlicher Hinsicht, er sei von dem Amtsgericht nicht ordnungsgemäß angehört worden, da eine Rückmeldung von ihm nur verlangt worden sei, falls er mit dem Antrag einverstanden sei, ferner, dass das Amtsgericht den Streitwert mit 300,00 € festgesetzt hat, mit der Begründung, die Kindergeldberechtigung sei immerhin seit dem 01.01.2010 offen.

Er meint, richtigerweise sei er anspruchsberechtigt, da die Kindesmutter ohne Einkommen sei, er dagegen für den Unterhalt aufkomme. Er sei als freiberuflicher Dozent für die Fortbildungsakademie der Y. Köln (FB1W1) als Dozent tätig und erziele Einkünfte aus freiberuflicher Übersetzertätigkeit. Er sei alleiniger Hauptverdiener und halte den Haushalt allein aufrecht, da er für sämtliche Wohnungskosten und auch den wesentlichen Teil der kinderbezogenen Ausgaben wie für Windeln, Papiere, Seife, Reinigungsmittel, Waschmitteln, Grundnahrungsmittel, Obst, Brot, wie auch Kleidung, Spielsachen, Fahrradanhänger, Dreirad, Kinderwagen, Hüpftiere, etc., wenn auch zum nicht unerheblichen Teil mit Unterstützung seiner Mutter und seines Vaters, aufkomme. Lediglich ihre chinesischen Lebensmittel kaufe die Kindesmutter aus eigenen Mitteln ein. Ohne seinen Einsatz, auch in der gleich großen Betreuung der gemeinsamen Tochter, wäre es der Kindesmutter überhaupt nicht möglich, ihr Studium an der FH Köln weiter zu betreiben und die Abschlussarbeiten, wie seit November 2011 bereits fortgehend geschehen, zu erstellen. Der Kindesvater behauptet sinngemäß, die Kindesmutter sei zu einem vernünftigen Wirtschaften auch nicht in der Lage, wozu er verschiedene, seines Erachtens unnötige Anschaffungen anführt. Er bestreitet, die Kindesmutter habe seit 2009 wesentliche Geldbeträge von ihren Eltern erhalten.

Schließlich trägt der Kindesvater vor, er habe letztlich keine Bedenken gegen die Verwendung des Kindergeldes durch die Kindesmutter für die Erziehung und Pflege des gemeinsamen Kindes. Er sei bereit, der Kindesmutter, wie bezogen auf den Monat Mai 2012 geschehen, monatlich 200,00 € für Aufwendungen für D. zur Verfügung zu stellen. Rechtlich sei aber ausschließlich er anspruchsberechtigt, weil bei einer davon abweichenden Betrachtung wiederum die Gefahr einer Chinareise und einer (wohl dadurch bedingten) Kindergeldüberzahlung bestehe.

Die Kindesmutter, die um Zurückweisung der Beschwerde nachsucht, behauptet, der Kindesvater zahle ausschließlich die Wohnungskosten. Im Übrigen lebe die Familie von der Unterstützung ihrer in China wohnhaften Eltern. Die Übertragung und Versorgung des gemeinsamen Kindes innerhalb der nur noch räumlich zusammenwohnenden Eltern finde durch sie statt, sie erbringe jedenfalls die überwiegende Lebensversorgung für das Kind. Hierzu sei der Kindesvater offensichtlich nicht in der Lage, weil er durch das Nichtbestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung psychisch betroffen sei. Die Verweigerungshaltung des Kindesvaters beruhe offensichtlich auf einer psychischen Erkrankung.

Das Amtsgericht (Rechtspfleger) hat dem Rechtsmittel des Kindesvaters mit Beschluss vom 05.04.2012 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde des Kindesvaters ist zulässig.

Der angefochtene Beschluss des Familiengerichts (Rechtspfleger) ist nur mit dem Rechtsmittel der Beschwerde gemäß § 58 ff. FamFG anfechtbar. Nach Art. 111 Abs. 1 FGG–RG ist das seit dem 01.09.2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil das Verfahren nach diesem Stichtag, nämlich am 18.02.2011, eingeleitet wurde. Bei dem angefochtenen Beschluss des Familiengerichts handelt es sich um eine Endentscheidung im Sinne von § 64 Abs. 2 S. 3 EStG i. V. m. § 231 Abs. 2 FamFG. Der Umstand, dass für die Entscheidung im erstinstanzlichen Verfahren gemäß § 25 Nr. 2a RpflG der Rechtspfleger funktionell berufen und entschieden hat, ändert nichts daran, dass das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG gegeben ist.

Die Beschwerde des Kindesvaters ist indessen unbegründet.

Das Amtsgericht hat die Kindesmutter auf ihren Antrag vom 18.02.2011 zu Recht gemäß § 64 Abs. 2 S. 3 EStG zur Berechtigten des Kindergeldanspruchs bestimmt.

Der Antrag der Kindesmutter ist zulässig.

Der Beschwerdewert ist erreicht, da der Senat – abweichend von der Erstentscheidung – aufgrund der Besonderheiten dieses Falles den Beschwerdewert auf bis 1.000,00 € festgesetzt hat.

Insbesondere hat die Kindesmutter ein Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung nach der vorbezeichneten Vorschrift, nachdem die Familienkasse ihren Bescheid über die Zahlung von Kindergeld an sie mit Wirkung zum 01.01.2010 aufgehoben, die Auszahlung von Kindergeld von diesem Zeitpunkt an eingestellt und die Entscheidung über den Einspruch der Kindesmutter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens über die Bestimmung des Kindergeldberechtigten zurückgestellt hat. Der Umstand, dass sich der Kindesvater im September und Oktober 2009 zunächst damit einverstanden erklärt hatte, dass die Kindesmutter das Kindergeld beziehen solle, führt nicht unter dem Gesichtspunkt der Bindung an die einmal abgegebene Einverständniserklärung zu einer abweichenden Beurteilung im Sinne einer fortbestehenden Bezugsberechtigungsbestimmung. Denn die Bestimmung des Kindergeldberechtigten ist einseitig widerrufbar (vgl.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2010 – 15 UF 225/09 – zitiert nach Juris Rn. 4). Von seinem Widerrufsrecht hat der Kindesvater vorliegend bereits im Dezember 2009 Gebrauch gemacht.

Der Antrag der Kindesmutter ist auch begründet.

Die Vorschrift des § 64 Abs. 2 S. 3 EStG trägt die von dem Amtsgericht gefundene Entscheidung. Diese ist anwendbar. Die Beteiligten wohnen mit ihrem Kind in einem gemeinsamen Haushalt und haben sich zu einer einverständlichen Bestimmung des Kindergeldberechtigten nicht in der Lage gesehen, § 64 Abs. 2 S. 2 EStG. Allerdings enthält die genannte Vorschrift keine Vorgaben, nach welchen Grundsätzen das Familiengericht die Bezugsberechtigungsbestimmung zu treffen ist; anerkannt ist, dass das Gericht eine Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. etwa: OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2010, a. a. O., Rn. 6; Beschluss vom 28.08.2008 – 8 W 310/08 – zitiert nach Juris Rn. 13; OLG München, Beschluss vom 27.01.2006 – 33 Wx 68/05 – zitiert nach Juris Rn. 9). Im Grundsatz besteht Einigkeit, dass sich die zu treffende Ermessensentscheidung an dem Sinn des Kindergelds zu orientieren hat, das der Sicherung des Existenzminimums von Kindern durch Entlastung der Familie dient, also am Wohl des Kindes (OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, a. a. O., Rn. 10; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.08.2008, a. a. O., Rn. 17; Blümich-Treiber, EStG, 113. Aufl. November 2011, § 64 Rn. 39). Insoweit wird teilweise die Auffassung vertreten, dass Kindergeld stehe vorrangig demjenigen zu, der die höheren wirtschaftlichen Leistungen zur Erfüllung des Kindesunterhalts erbringt, was in der Regel auf die Person zurückfalle, die das Kind in ihrer Obhut hat, es also betreut, erzieht und versorgt (sog. Obhutsprinzip, vgl.: Blümich-Treiber, a. a. O., Rn. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2010, a. a. O., Rn. 7; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 01.12.2003 – 13 WF 187/03 – zitiert nach Juris Rn. 10, das bei gleichwertigen wirtschaftlichen Unterhaltsleistungen dann aber den finanziell und wirtschaftlich schwächeren Elternteil bevorzugen will).

Das vorliegend besprochene Kriterium rechtfertigt im vorliegenden Fall indessen weder eine Bevorrechtigung der Kindesmutter noch eine Bevorzugung des Kindesvaters. Das minderjährige Kind lebt in dem gemeinsamen Haushalt der Beteiligten. Dort wird es von beiden versorgt und betreut. Es lässt sich nicht feststellen, ob eine der beteiligten Personen gegenüber dem Kind deutlich höher gewichtige Unterhaltsleistungen erbringt, sei es durch Deckung des Finanzbedarfs oder durch (gleichwertig zu behandelnde) Naturalleistungen. Weder das Vorbringen der Kindesmutter, sie versorge und betreue das Kind sowohl in tatsächlichen wie auch finanziellen deutlich überwiegend, als auch das gegenteilige Vorbringen des Kindesvaters, er bewältige den Haushalt (bis auf den Einkauf chinesischer Lebensmittel) allein und betreue das Kind jedenfalls seit der Examensphase der Kindesmutter auch überwiegend, kann der Entscheidung nicht als feststehend zugrunde gelegt werden. Das jeweilige Vorbringen der Beteiligten ist aufgrund ihrer Pauschalität nicht verifizierbar. Die Kindesmutter hat nicht nachvollziehbar darzutun vermocht, wie sie den Unterhalt für die „Familie“ bis auf die Tragung der Wohnungskosten bewerkstelligt hat und bewerkstelligen will. Ihr Vortrag, sie werde von ihren Eltern unterstützt, ist bestritten und enthält keine Angaben dazu, in welcher Höhe und in welchen zeitlichen Abständen sie von ihren Eltern unterstützt wurde und wird. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Vorbringens des Kindesvaters. Zwar ist der Entscheidung als unterstreitig zugrunde zu legen, dass er allein für die Wohnungskosten aufkommt. Sein weiteres Vorbringen ist indessen ebenfalls ohne hinlängliche Substanz, weil sich in diesem ebenfalls keine Zahlen finden, die einen Schluss darauf zurückließen, ob und gegebenenfalls mit welchen Beträgen er zum Unterhalt beiträgt. Sein Verweis auf selbständige berufliche Tätigkeiten ist für sich genommen ohne entscheidungsbezogenen Aussagewert. Trotz des Hinweises durch das Amtsgericht vor Erlass des Nichtabhilfebeschlusses mit Verfügung vom 11.11.2011 unter anderem darauf, dass nicht dargestellt sei, wie der Unterhalt von dem Kindesvater alleine geleistet werden soll, „verdient“ werde und darum gebeten worden ist, entsprechende Unterlagen über die durch ihn erbrachte Unterhaltsleistung vorzulegen, hat sich der Kindesvater auch im Beschwerdeverfahren zu verifizierbaren Angaben nicht veranlasst gesehen. Für die Betreuung des Kindes gilt Entsprechendes. Beide Beteiligten befinden sich nicht in fester, zeitgebundener Anstellung. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht unter weiterer Berücksichtigung dessen, dass der Kindesvater mit dem Kind unstreitig ebenfalls einen guten Umgang pflegt, für eine in etwa gleichwertige Betreuungstätigkeit.

Gleichwohl hält der Senat die angefochtene Entscheidung für richtig. Die Kindesmutter bietet jedenfalls die Gewähr dafür, dass das Kindergeld zum Wohl des Kindes verwendet wird, während dies bezogen auf die Person des Kindesvaters nicht sicher festgestellt werden kann. In der Vergangenheit, nämlich in der zweiten Hälfte des Jahres 2009, hatte die Kindesmutter bereits (mit Zustimmung des Kindesvaters) das Kindergeld für das gemeinsame minderjährige Kind bezogen. Der Kindesvater hat keine Beanstandungen hinsichtlich der Verwendung dieses Geldes geführt. Auch heute befürchtet er eine zweckentfremdende Verwendung des Kindergeldes nicht, wie seinem Beschwerdevorbringen entnommen werden kann, er sei durchaus damit einverstanden, dass die Kindesmutter im Rahmen der Lebens- und Haushaltsgemeinschaft praktisch auch die entsprechenden Mittel zur Erziehung und Pflege der gemeinsamen Tochter erhalte. Dem Kindesvater geht es erklärtermaßen um die Erlangung der rechtlichen Stellung als Kindergeldberechtigter. Das ist zwar zunächst legitim, geht aber unter weiterer Berücksichtigung seines weiteren Vorbringens am Sinn des Kindergeldes vorbei, der Kindesmutter einen in Folge der Nachzahlung seit dem 01.01.2011 zu erwartenden höheren Geldbetrag vorzuenthalten, um so eine erneute Auslandsreise durch die Kindesmutter mit dem gemeinsamen Kind zu verhindern. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Kindesvater in der Vergangenheit selbst die Auszahlung monatlichen Kindergeldes an die Kindesmutter mit dem Ziel der Vereitelung der Reisepläne der Kindesmutter zu verhindern wusste, wenn auch vergeblich, ohne dass ersichtlich ist, dass sich die zu Tage getretene und selbst noch in der Beschwerdeschrift zum Ausdruck gekommene Einstellung des Kindesvaters, die Auszahlung von Kindesunterhalt an die Kindesmutter von deren Verbleib an ihrem bisherigen Aufenthaltsort abhängig zu machen, nachhaltig geändert hat.

Soweit das Amtsgericht die Kindergeldberechtigung der Kindesmutter erst mit Wirkung ab dem 01.10.2011 angeordnet hat, geht der Senat von einem offensichtlichen Versehen aus. Dieses Datum ist nämlich nicht nachvollziehbar. Unstreitig ist die Kindergeldzahlung mit Wirkung ab dem 01.01.2010 eingestellt worden. (*)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Zu lit. B.:

Die Zurückweisung des Antrages der Kindesmutter auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe, soweit dieser auf Beiordnung der Verfahrensbevollmächtigten gerichtet ist, beruht auf § 78 Abs. 2 FamFG.

Die Vertretung der Kindesmutter durch einen Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren erscheint nicht erforderlich. Die Sach- und Rechtslage weist keine Schwierigkeiten auf, die die Kindesmutter allein zu meistern nicht in der Lage gewesen wäre. Die Kindesmutter hat sich für den Antrag auf Bestimmung des Kindergeldberechtigten zu der Hilfe der Rechtsantragsstelle bedient. Zur Stellungnahme zur Beschwerde des Kindesvaters hat sie sich ausweislich ihres Schreibens vom 27.09.2011 durchaus selbst in der Lage gesehen. Die anwaltlich verfasste Stellungnahme vom 08.05.2012 erfolgte auf eine erneute förmliche Einräumung des rechtlichen Gehörs durch den Senat und enthält im Wesentlichen keinen weiteren entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit erfordert die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht, da der Beteiligte auf der Gegenseite nicht anwaltlich ist.

Insoweit ist eine Kostenentscheidung gemäß § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO nicht veranlasst.

Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf bis 1.000,00 € festgesetzt. Gleichzeitig wird der Verfahrenswert für den ersten Rechtszug in teilweiser Abänderung der Bestimmung durch das Amtsgericht gemäß § 55 Abs. 3 S. 1 FamGKG auf bis 1.000,00 € festgesetzt. Der Verfahrenswert richtet sich nach § 51 Abs. 3 FamGKG, da das Verfahren eine Unterhaltssache, aber keine Familienstreitsache i. S. v. § 112 FamFG ist (so auch: OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2010, a. a. O., Rn. 11). Im vorliegenden Fall erscheint der Ansatz des Regelwerts gemäß Satz 1 dieser Bestimmung unter Berücksichtigung der langen Dauer der festzulegenden Kindergeldberechtigung auch für die Vergangenheit indessen ausnahmsweise unbillig und ist mit bis zu 1.000,00 € angemessen zu bewerten (Satz 2 dieser Bestimmung).

Am 09.07.2012 erging folgender Berichtigungsbeschluss

(*)

wird der von dem erkennenden Senat zum vorliegenden Verfahren am 29.05.2012 erlassene Beschluss auf den Antrag der Antragstellerin vom 13.06.2012 und nach Anhörung der weiteren Beteiligten wie folgt berichtigt:

1. Im Tenor zu lit. A. und in dem ersten Satz der Gründe zu lit. A. Ziff. I. wird das Datum vom 01.01.2011 in 01.01.2010 abgeändert

2. und im zweitletzten Absatz der Gründe zu lit. A. Ziff. II (Seite 9 der Beschlussausfertigung) werden die drei letzten Sätze (beginnend mit „Die Kindesmutter hat ...“ und endend mit „... abzustellen ist“) ersatzlos gestrichen.

G r ü n d e:

Die Entscheidung beruht auf § 42 FamFG.

Der am 29.05.2012 erlassene Beschluss ist offensichtlich unrichtig. Die Annahme des Wirkungsdatums beruhte auf einem Missverständnis des Senats. Zur Begründung wird zwecks Vermeidung von bloßen Wiederholungen auf das an den Antragsgegner versandte und den weiteren Beteiligten ebenfalls zur Kenntnis gebrachte Schreiben des Berichterstatters des Senat vom 22.06.2012, gegen dessen Richtigkeit auch keiner der Beteiligten Einwendungen erhoben hat, Bezug genommen.

Eine Entscheidung über die Verpflichtung zur Tragung von Kosten ist ungeachtet dessen, dass solche nach Aktenlage tatsächlich nicht angefallen sind, nicht veranlasst, ebenso nicht die Festsetzung eines gesonderten Verfahrenswertes.