1

G r ü n d e :

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I.

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Eine Ausfertigung des im Tenor näher bezeichneten Beschlusses, mit dem der Antrag des Antragstellers auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von 100 % des sich aus der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle ergebenden Mindestunterhalts unter gleichzeitiger Abänderung einer vor dem zuständigen Jugendamt aufgenommenen Unterhaltsverpflichtungsurkunde zurückgewiesen und diese Urkunde auf den Widerantrag des Antragsgegners dahin abgeändert worden ist, dass eine Unterhaltsverpflichtung nicht mehr besteht, ist der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nach Maßgabe des von ihr zurückgereichten Empfangsbekenntnisses am 10.09.2012 nebst ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt worden.

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Mit dem bei dem Amtsgericht im Original am 13.10.2012 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom 10.10.2012, der auf der Seite 2 von 2 die Unterschrift seiner Verfahrensbevollmächtigten trägt und dem sowohl die Kopien der aus sechs Seiten bestehenden Beschlussausfertigung wie auch der Entwurf einer zweiseitigen Beschwerdeschrift beigefügt worden sind, hat der Antragsteller beantragt, ihm für das beabsichtigte Beschwerdeverfahren unter Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten als Rechtsanwältin Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen und zur Begründung auf seine im ersten Rechtszug eingereichte Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen Bezug genommen. Dieser Schriftsatz ist vorab per Telefax am 10.10.2012 an das Amtsgericht übermittelt worden, indessen (insoweit  entsprechend dem nachgereichten Faxsendebericht) lediglich mit insgesamt fünf Seiten und insbesondere ohne die Seite 2 des Schriftsatzes sowie ohne den Entwurf der Beschwerdeschrift.

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Hierauf nach Vorlage durch das Amtsgericht durch den Vorsitzenden des erkennenden Senats mit am 26.10.2012 zugegangenem Schreiben vom 24.10.2012 hingewiesen beantragt der Antragsteller mit im Original am 08.11.2012 eingegangenem zweiseitigem und auf Seite 2 unterschriebenem Schriftsatz vom 06.11.2012, der wiederum per Fax vorab mit Eingang am 06.11.2012 an das Oberlandesgericht versandt worden ist, indessen ohne dessen Seite 2,

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ihm Wiedereinsetzung in die am 11.10.2012 abgelaufene Antragsfrist für die Beantragung der Verfahrenskostenhilfe für die Durchführung eines Beschwerdeverfahrens zu bewilligen.

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Der Antragsgegner, der um Zurückweisung sowohl des Wiedereinsetzungsgesuchs als auch des Antrages auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe des Antragstellers nachsucht, beantragt seinerseits, ihm Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

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II.

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(1) Der Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers ist mangels Statthaftigkeit unzulässig.

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Die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages des Antragstellers vom 06.11.2012 richtet sich in Abgrenzung zum Anwendungsbereich der §§ 17 ff. FamFG gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG nach §§ 233 ff. ZPO, weil es sich bei dem zugrunde liegenden, auf Zahlung von Kindesunterhalt gerichteten Verfahren um eine Familienstreitsache i. S. v. §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG handelt.

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Nach § 233 ZPO kommt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lediglich bei der Versäumung bestimmter Fristen in Betracht. Für die Beantragung der Verfahrenskostenhilfe sieht das Gesetz keine vergleichbaren Fristen vor. Der Umstand, dass der Antragsteller mit der Einreichung des Antrages vom 10.10.2012 bezweckt hat, diese innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG bei dem Amtsgericht einzureichen und im Anschluss an die Entscheidung über das Verfahrenskostenhilfegesuch gegebenenfalls wegen der Versäumung der Beschwerdefrist einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen (vgl. hierzu: Sternal in Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 63 Rn. 9 und 48; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort: Prozesskostenhilfe; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 233 Rn. 43 ff.), rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 233 ZPO nicht. Das durch Bedürftigkeit im Sinne von § 115 ZPO begründete Unvermögen einer Partei, einen Rechtsanwalt ohne Vorschaltung eines Prozesskostenhilfeverfahrens mit der (unbedingten) Einlegung einer Berufung zu beauftragen, hindert diese nicht daran, dieses Gesuch selbst noch am letzten Tag der Rechtsmittelfrist bei dem zuständigen Gericht einzureichen (vgl.: BGH, Beschluss vom 23.03.2011 - XII ZB 51/11 - zitiert nach juris Rn. 9; Beschluss vom 20.07.2005 - XII ZB 31/05 - NJOZ 2005, 3385 ff., Zif. 2.; Greger, a. a. O., § 233 Rn. 23 Stichwort: Prozesskostenhilfe; Gehrlein, a. a. O., § 233 Rn. 43). Entsprechendes hat in Familienstreitsachen aufgrund des Verweises des § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG auf §§ 233 ff. ZPO bezogen auf die Wahrung der Beschwerdefrist bei Vorschaltung eines Verfahrenskostenhilfegesuchs, das selbst an keine Frist gebunden ist, zu gelten. 

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(2) Das Verfahrenskostenhilfegesuch des Antragstellers vom 10.10.2012 ist unbegründet, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ZPO verspricht.

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Die Beschwerde des Antragstellers gegen das im Tenor dieses Beschlusses näher bezeichnete Erkenntnis des Amtsgerichts wäre im Falle ihrer Einlegung zwar statthaft gemäß § 58 Abs. 1 FamFG, jedoch mangels Wahrung der nach § 63 Abs. 1 FamFG geltenden einmonatigen Frist zur Rechtsmitteleinlegung dennoch unzulässig.

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(2.1) Die Frist zur Einlegung der Beschwerde begann gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG mit der Zustellung einer Ausfertigung des am 05.09.2012 erlassenen Beschlusses an die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers am 10.09.2012. Die einmonatige Beschwerdefrist endete gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 und 2 FamFG i. V. m. §§ 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf des 10.10.2012. Bis zum 10.10.2012 ist eine Beschwerdeschrift der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nicht bei dem Amtsgericht eingegangen.

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(2.2) Für den Antragsteller ist auch nicht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde infolge der Einreichung eines Verfahrenskostenhilfegesuchs für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens eröffnet.  

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(2.2.1) Der vollständige, insbesondere unterschriebene Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsstellers vom 10.10.2012 ist bei dem Amtsgericht erst am 13.10.2012 und damit erst im Anschluss an den Ablauf der Beschwerdeeinlegungsfrist am 10.10.2012 eingegangen. Soweit dieser Schriftsatz ohne die Seite 2 per Telefax noch am 10.10.2012 und damit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist bei dem Amtsgericht eingegangen ist, fehlt es an einem wirksamen Antrag i. S. v. § 113 Abs. 1 S. 1 und 2 FamFG i. V. m. § 117 Abs. 1 ZPO. Das Verfahrenskostenhilfegesuch muss von dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten unterschrieben sein (BGH, Beschluss vom 04.05.1994 - XII ZB 21/94 - zitiert nach juris Rn. 6 ff.; Beschluss vom 07.06.2006 - VIII ZB 96/05 - zitiert nach juris Rn. 10). Wird das Gesuch durch Telefax eingereicht, muss die Kopieunterlage unterschrieben und die Unterschrift auf der Fernkopie wiedergegeben sein (Geimer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 117 Rn. 2). Die Unterschrift der Verfahrensbevollmächtigten ist aus der am 10.10.2012 übermittelten Fernkopie indessen nicht ersichtlich; die Seite 2 des Original-Schriftsatzes, auf der sich ihre Unterschrift befindet, war dem Fax nicht beigefügt. Zwar kann im Einzelfall ein unterschriebenes Begleitschreiben die auf dem Gesuch fehlende Unterschrift ersetzen (BGH, Beschluss vom 07.06.2006, a. a. O., Rn. 11). An einem solchen Begleitschreiben, das die Unterschrift der Verfahrensbevollmächtigten getragen hätte, insbesondere an der Beifügung einer unterschriebenen Beschwerdeschrift, fehlte es indessen bei der durch Fax übermittelten Eingabe.

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(2.2.2) Darüber hinaus steht bereits zum jetzigen Zeitpunkt auch fest, dass dem Antragsteller eine Wiedereinsetzung in die Versäumung der Beschwerdeeinlegungsfrist unmittelbar gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 233 ff. ZPO nicht gewährt werden kann.

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(2.2.2.1) Diese Annahme folgt allerdings nicht schon aus dem begrenzten Anwendungsbereich des § 233 ZPO auf die Versäumung im Einzelnen benannter Fristen. Die Versäumung der Beschwerdefrist ist von dem sachlichen Anwendungsbereich der §§ 233 ff. ZPO nicht etwa deshalb ausgenommen, weil die Frist zur Einlegung der Beschwerde in § 63 Abs. 1 FamFG - anders als etwa die Frist zur Einlegung der Berufung gemäß § 517 ZPO - nicht als Notfrist bezeichnet ist. Insoweit ist von einem gesetzgeberischen Versehen bei der Fassung des im September 2009 in Kraft getretenen FamFG auszugehen. Bei der Zulassung der Wiedereinsetzung bei schuldloser Versäumung jeder gesetzlichen Frist in § 17 Abs. 1 FamFG ist offensichtlich nicht bedacht worden, dass diese Vorschrift auf eine Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG in Familienstreitsachen aufgrund der Regelung in § 113 Abs. 1 S. 1 und 2 FamFG nicht stattfindet und § 233 ZPO lediglich auf bestimmte Fristen anwendbar ist. Der Sache nach handelt es sich bei der Beschwerdefrist um eine Notfrist, da eine Abkürzung oder Verlängerung durch das Gericht oder durch Vereinbarung der Beteiligten ausscheidet, wie §§ 17 Abs. 2 FamFG, 224 Abs. 2 Hs. 2 ZPO nahe legen, und weil bei gegenteiliger Annahme der Zweck der Einführung befristeter Rechtsmittel in Ablösung der Rechtslage des bis dahin geltenden FGG und der Schaffung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit durch Eintritt der formellen Rechtskraft von Entscheidungen gemäß § 45 FamFG nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unterlaufen würde (vgl.: Sternal, a. a. O., § 63 Rn. 9 m. w. N.).

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(2.2.2.2) Indessen scheidet die Wiedereinsetzung in die versäumte Rechtsmittelfrist nach der zur Wahrung der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO - soweit ersichtlich - ergangenen und gemäß § 113 Abs. 1 ZPO auf die Wahrung der Beschwerdefrist in Familienstreitsachen übertragbaren Rechtsprechung des 12. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus, wenn der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens nicht innerhalb der Beschwerdefrist bei dem Erstgericht (§ 64 Abs. 1 FamFG) eingegangen ist (vgl.: BGH, Beschluss vom 23.03.2011, a. a. O., Rn. 9; Beschluss vom 20.07.2005, a. a. O., Zif. 2). Ein den Anwendungsbereich erweiterndes Verständnis findet sich zu Fällen, in denen der Prozesskostenhilfeantrag zwar spätestens am letzten Tag der Berufungsfrist eingegangen ist, indessen nicht vollständig nach Maßgabe des § 117 ZPO  (vgl.: BGH, Beschlüsse vom 02.04.2008 - XII ZB 131/06 - zitiert nach juris Rn. 1 f., 13; vom 31.08.2005 - XII ZB 116/05 - zitiert nach juris Rn. 3 f., 13; vom 23.02.2000 - XII ZB 221/99 - zitiert nach juris; vom 11.11.1992 - XII ZB 118/92 - zitiert nach juris Rn. 1, 8). Zur Begründung ist im Wesentlichen angeführt, dass selbst dann, wenn innerhalb der Berufungsfrist kein vollständiger Prozesskostenhilfeantrag eingegangen sei, der Rechtsmittelführer so lange als ohne sein Verschulden an der Fristwahrung verhindert anzusehen sei, wie er nach den konkreten Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen müsse und - sinngemäß - den Prozesskostenhilfeantrag innerhalb der Frist des § 234 ZPO nachhole. Diese Entscheidungen treffen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall indessen nicht unmittelbar zu, weil hier ein Verfahrenskostenhilfegesuch für das beabsichtigte Beschwerdeverfahren innerhalb der Beschwerdefrist überhaupt nicht eingegangen ist.   

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(2.2.2.3) Der Senat tendiert entsprechend der Auffassung des 9. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl.: Beschluss vom 21.02.2002 - IX ZA 10/01 - zitiert nach juris Rn. 3, 6) zu einer weiteren Ausdehnung des Anwendungsbereichs der §§ 233 ff. ZPO auf die Fälle, in denen das Prozesskostenhilfegesuch - wie hier - erst nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist (innerhalb der Frist des § 234 ZPO) gestellt wird, wenn die Versäumung der Frist unverschuldet ist, weil anderenfalls die unbemittelte Partei entgegen den anerkannten verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 und Art. 3 GG im Vergleich zur bemittelten Partei unverhältnismäßig benachteiligt würde. Zu dieser Rechtsfrage bedarf es vorliegend indessen keiner abschließenden Beurteilung. Der Eingang des Verfahrenskostenhilfegesuchs nach Ablauf der Beschwerdefrist war jedenfalls nicht unverschuldet im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung. Die Übermittlung des Verfahrenskostenhilfegesuchs vom 10.10.2012 per Fax in unwirksamer Form erfolgte sorgfaltswidrig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB. Übermittelt wurden von dem im Original am 13.10.2012 eingegangenen zweiseitigen anwaltlichen Schriftsatz vom 10.10.2012 nebst acht Anlagen lediglich fünf Seiten. Bei aufmerksamer Bedienung des Versendegeräts hätte dieser Fehler nicht unterlaufen dürfen, zumal die gebotene Kontrolle des Fax-Sendeberichts ebenfalls auf die Übermittlung von bloß fünf Seiten schließen ließ. Die Tatsache, dass entsprechend der Versicherung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsstellers von einem Übermittlungsfehler des Büropersonals, dessen Verschulden dem Antragsteller nicht zugerechnet werden kann, auszugehen ist, vermag sie hinsichtlich des ihr obliegenden Organisations- und Überwachungsverschuldens nicht zu entlasten. Sie hat nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, sie habe ihr Büropersonal hinreichend in die Behandlung von Fristsachen und in die richtige Handhabung des Faxgerätes eingewiesen. Insoweit fehlt es an einem zusammenhängenden und auf den hier zu beurteilenden Fall zugeschnittenen Sachvortrag (vgl.: BGH, Beschluss vom 21.02.2002, a. a. O., Rn. 13). Für ein Anwaltsverschulden in Form eines Instruktions- und/oder Überwachungsdefizits und gegen das von dem Antragsteller vorgebrachte "einmalige Versehen"  spricht auch, dass derselbe Fehler in dem vorliegenden Verfahren bei der Versendung des Wiedereinsetzungsgesuchs vom 06.11.2012 vorab per Fax erneut aufgetreten ist, weil auch dabei die Seite 2, die auf dem Original die Unterschrift trägt, wiederum nicht mit übermittelt worden ist.            

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(3) Das Verfahrenskostenhilfegesuch des Antragsgegners vom 14.11.2012 ist unzulässig.

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(3.1) Das gilt zunächst, soweit er sich gegenüber dem Verfahrenskostenhilfegesuch des Antragstellers zur Wehr setzt. Für das Verfahrenskostenhilfeverfahren selbst darf keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – VI ZA 3/09 – zitiert nach juris Rn. 3; Geimer, a. a. O. § 114 Rn. 3).

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(3.2) Entsprechendes gilt, soweit sich der Antragsgegner gegen den Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers zur Wehr setzt. Das Wiedereinsetzungsverfahren teilt das Schicksal des wiederherzustellenden Verfahrens, so dass auch für dieses die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht statthaft ist.

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Eine Kostenentscheidung ist gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 118 Abs. 1 S. 4 ZPO nicht veranlasst, nach vorstehender Maßgabe zu Ziff. 3 ebenso nicht für das Wiedereinsetzungsverfahren, dementsprechend auch nicht die Festsetzung des Gegenstandswerts für dieses Verfahren vor dem Senat.