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Gründe:

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Auf den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch des Antragsgegners gegen den Versäumnisbeschluss des 4. Zivilsenats – Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom 22.11.2011 – 4 UF 156/11 – war das Verfahren in die Lage zurückzuversetzen, in der es sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 342 ZPO entsprechend). Zu recht ist jedoch mit dem Versäumnisbeschluss die zulässige Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen worden, so dass der Versäumnisbeschluss des 4. Zivilsenats – Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom 22.11.2011 – 4 UF 156/11 – aufrecht zu erhalten war.

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Die Beschwerde ist unbegründet, da das Familiengericht zu Recht die angeordnete Teilungsversteigerung des Grundstücks H. XXX in XXXXX I. , Grundbuch von J. Blatt XXXX, Gemarkung J. Flur XX Flurstück XXXX, zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft für unzulässig erklärt hat, da der Hälfteanteil des Grundstücks im Wesentlichen das gesamte Vermögen des Antragsgegners darstellt und somit die Anordnung und Durchführung der Teilungsversteigerung gemäß § 1365 Abs. 1 BGB zustimmungspflichtig ist. Indessen hat die Antragstellerin ihre Zustimmung nicht erteilt.

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Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NJW 2007, 3124-3127, Beschluss vom 14.06.2007 – V ZB 102/06 –) findet § 1365 Abs. 1 BGB auch auf das Verfahren der Teilungsversteigerung Anwendung. Danach ist die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Antrag eines Ehegatten auf Anordnung der Teilungsversteigerung eines in seinem Miteigentum stehenden Grundstücks entsprechend anwendbar, wenn es sich bei dem Miteigentumsanteil um sein ganzes Vermögen handelt. Die analoge Anwendung ergibt sich daraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat (rechtsgeschäftliche Verfügungen), so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.

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Vorliegend stellt der Hälfteanteil des Antragsgegners an dem Hausgrundstück der Beteiligten das gesamte oder im Wesentlichen gesamte Vermögen des Antragsgegners dar, so dass über § 771 ZPO die Teilungsversteigerung für unzulässig zu erklären war, da die Zustimmung der Antragstellerin nicht vorliegt.

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Für vorliegendes Verfahren ist gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 120 Abs. 1 FamFG, 771 Abs. 1, 802 ZPO das Familiengericht und im Beschwerdeverfahren damit auch der Senat ausschließlich zuständig. Des Weiteren kann die Berufung auf das Verfügungsverbot aus § 1365 BGB auch im Rahmen des § 771 ZPO als „ein die Veräußerung hinderndes Recht“ von einem Ehegatten gegen den anderen, die Teilungsversteigerung betreibenden Ehegatten erfolgen. Die aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB stellt eine materiell-rechtliche Einwendung des nicht zustimmenden Ehegatten dar, die grundsätzlich im Wege des Drittwiderspruchsverfahrens nach § 771 ZPO geltend zu machen ist. Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob auch die Vollstreckungserinnerung als Rechtsbehelf in Betracht kommt. Die Parteien streiten nämlich darüber, ob der Hälfteanteil des Antragsgegners tatsächlich dessen gesamtes Vermögen im Wesentlichen ausmacht. Im formalisierten Teilungsversteigerungsverfahren hat dies aber das Teilungsgericht nicht zu prüfen. Daher kommt es nicht auf die Frage an, ob bei unstreitigem Sachverhalt auch ein Verfahrenshindernis vorliegt, welches von Amts wegen zu beachten ist und bei Nichtbeachtung mit der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO angreifbar wäre. So hat der BGH (a.a.O.) entschieden, dass das Vollstreckungsgericht das Teilungsversteigerungsverfahren nicht einleiten darf, wenn bei Antragstellung unstreitig oder offenkundig ist, dass das zu versteigernde Grundstück im Wesentlichen das gesamte Vermögen des die Teilungsversteigerung betreibenden Ehegatten darstellt. Ergibt sich dies erst im Laufe des Verfahrens, ist das Teilungssteigerungsverfahren auf Antrag des anderen Ehegatten einzustellen. Ist dagegen die Vermögenssituation streitig, muss der Weg des § 771 ZPO begangen werden.

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Diesen Weg hat die Antragstellerin beschritten. Zutreffend hat das Familiengericht den Verfahrensantrag der Antragstellerin dahin sachgerecht ausgelegt, dass ein Antrag im Drittwiderspruchsverfahren gestellt werden sollte. Das Familiengericht war gehalten, die gestellten Anträge so auszulegen, wie sie sich aus dem Sachverhalt und dem Klageziel der Beteiligten ergaben. Damit konnte kein Zweifel bestehen, dass vorliegend ein Drittwiderspruchsverfahren betrieben wird.

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Das nach § 771 ZPO zulässige Drittwiderspruchsverfahren ist auch begründet, da nach den dem Senat vorliegenden streitgegenständlichen Unterlagen zu seiner Überzeugung feststeht, dass der hälftige Eigentumsanteil am Familiengrundstück im Wesentlichen das Vermögen des Antragsgegners ausmacht.

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Nach der Einzeltheorie kann auch ein einzelner Vermögensgegenstand das gesamte Vermögen im Wesentlichen ausmachen. Hiervon ist auszugehen, wenn bei Vorhandensein weiterer Vermögensgegenstände der Hälfteanteil an der Immobilie 85 % oder mehr des gesamten Vermögens ausmacht. Das ist vorliegend der Fall. Die darlegungspflichtige Antragstellerin hat im Einzelnen dargelegt, dass nach dem bisherigen Verfahrensstand und nach dem Sachvortrag des Antragsgegners auch in den übrigen Scheidungsverbundsachen davon auszugehen ist, dass auf Seiten des Antragsgegners neben dem Hälfteanteil am Hausgrundstück kein nennenswertes Vermögen mehr vorhanden ist. Bei einem geschätzten Wert von 311.000,00 € beträgt der Wert des Hälfteanteils 155.500,00. Der Antragsgegner müsste daher über ein Gesamtvermögen von mehr als 182.942,00 € verfügen, wollte man die Voraussetzungen des § 1365 BGB verneinen.

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Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vortrag des Antragsgegners zu seinen angeblichen weiteren Vermögenswerten weit zurückreicht und nicht ganz eindeutig ist, für welche Zeit er welche Vermögenswerte für sich reklamiert. Dies kann aber letztlich dahin stehen, da nach den zu den Akten gereichten Urkunden auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragsgegners davon auszugehen ist, dass bereits zum Bewertungsstichtag zur Bewertung des Zugewinns im Jahre 2006 der Hausgrundstücksanteil das wesentliche Vermögen des Antragsgegners darstellte und dies auch heute noch so ist, er also nicht über zusätzliches freies Vermögen von mehr als 27.000,00 € verfügte und verfügt. Eine wesentliche Verbesserung der Vermögenssituation seit 2006 ist nicht erkennbar.

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Soweit der Antragsgegner meint, allein sein Tankstellenbetrieb mache einen Firmenwert von rd. 60.000,00 € aus und daneben bestünden noch weitere Vermögenswerte in Form von Lebensversicherungen sowie Hausrat etc., kann dem nicht gefolgt werden.

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Dem Tankstellenbetrieb kommt kein messbarer Firmenwert zu. Nach den Jahresabschlüssen  2005 bis 2010 ergibt sich die nachfolgende Übersicht zu Bewertungsfragen der vom Antragsgegner betriebenen Tankstelle, wobei zur Art des Betriebes folgendes gilt:

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Durch den Tankstellenvertrag verpflichtet sich der Antragsgegner im Namen und für Rechnung der Mineralölgesellschaft als Handelsvertreter zum Verkauf von Kraftstoffen und Autoschmierstoffen. Bis zur Abgabe an den Kunden steht die angelieferte Agenturware im Eigentum der Gesellschaft.

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Zur Durchführung des Gewerbebetriebs betreibt der Antragsgegner als selbständiger Kaufmann eine von der F. KG gepachtete Tankstelle mit den Verkaufsbereichen Fahrbahn (Kraftstoff und Öl), Shop (Handelswarenumsatz), Dienstleistungserlöse  sowie übrige Umsätze, wobei knapp 90 % der Umsätze auf den Handelswarenumsatz nebst Eigenverbrauch entfällt und nur knapp 10 % auf Provisionen für Benzin- und Ölverkäufe. Etwa 1 % entfällt auf „übrige Umsätze“.

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Aus der Vermögens- und Kapitalanalyse zu den einzelnen Jahresabschlüssen der Jahre 2005 bis 2010 lässt sich folgende betriebswirtschaftliche Entwicklung des Tankstellenbetriebs mit den zugehörigen Verkaufsbereichen feststellen:

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Bilanz-summe in €	Anlage-vermögen in €	Umlauf-vermögen in €	Forde-rungen	Liquide Mittel in €	Kurzfr. Fremd-kapital in €	Jahres-über-schuss in €	Jahr
145.829	1.021	142.037	52.980	13.600	84.542	49.902	2005
154.516	5.254	138.755	36.215	41.661	118.123	59.151	2006
166.125	4.652	160.809	23.639	79.407	95.755	48.238	2007
160.838	3.217	157.621	37.829	61.011	127.525	38.204	2008
187.978	3.083	144.743	22.580	56.531	148.443	71.950	2009
134.590	1.993	77.120	10.488	17.550	103.754	62.164	2010
			183.731 / 6	269.760	678.142	329.609	2005 - 2010
			30.622	44.960	113.024	54.935	Jahres-durch- schnitt

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Das oben aufgeführte Betriebsergebnis belegt nach Auffassung des Senats, dass dem Handelsbetrieb des Antragsgegners kein nennenswerter Vermögenswert zuzurechnen ist. Ein Firmenwert lässt sich nicht ermitteln. Berücksichtigt man, dass der Antragsgegner von den erwirtschafteten Überschüssen noch Steuern zu zahlen und vom Nettogewinn seinen Lebensunterhalt zu finanzieren hat, verbleiben kaum erwirtschaftete Gewinne, die zur Rückführung des kurzfristigen wie langfristigen Fremdkapitals verwendet werden können. So stellt sich die Kapitaldecke des Unternehmens sehr dünn dar. Im Sechsjahresduchschnitt ergibt sich ein durchschnittliches kurzfristiges Fremdkapital von 113.024,00 €, während dem lediglich durchschnittliche Jahresüberschüsse von 54.935,00 € gegenüberstehen. Zu berücksichtigen bleibt, dass die liquiden Mittel jeweils deutlich unter den kurzfristigen Verbindlichkeiten lagen und auch bei Addition der ausstehenden Forderungen und der liquiden Mittel die kurzfristigen Forderungen nicht vollständig ausgleichen konnten. So ergibt sich beispielhaft für 2010 ein negatives Nettofinanzumlaufvermögen von 75.716,00 €.

Bei seiner Ermittlung wird in der Bilanzanalyse das Umlaufvermögen mit den Werten der Passivseite, also den Finanzierungsquellen, in Beziehung gesetzt. Das Nettoumlaufvermögen (engl. net working capital) erlaubt es, den Nettofinanzbedarf zur Finanzierung kurzfristiger Aktiva zu ermitteln; es ist definiert als das Kapital, das für ein Unternehmen Umsatz generiert, ohne Kapitalkosten im engeren Sinne zu verursachen. Es berechnet sich aus dem Umlaufvermögen abzüglich der liquiden Mittel abzüglich der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen. Ein negatives net working capital bedeutet, dass Lieferanten Umsätze vorfinanzieren (siehe hierzu Onpulson Wirtschaftslexikon, Wissen für Unternehmer und Manager).

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Beispielhaft heißt das für 2010: Nettofinanzumlaufvermögen = Finanzumlaufvermögen (Liquide Mittel + Forderungen) - Kurzfristiges Fremdkapital (Verbindlichkeiten, etc.).: 28.038,00 € - 103.754 = -75.716,00 €. Auch eine Bilanzanalyse der Vorjahre ergibt kaum ein positiveres Bild. Plastisch gesprochen bedeutet das, dass der Antragsgegner sozusagen „von der Hand in den Mund“ lebt. Der Antragsgegner ist geradezu darauf angewiesen, dass ihm anderweitige Sicherheiten zur Sicherung der Liquidität in Form des kurzfristigen Fremdkapitals zur Verfügung stehen.

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So weisen die Jahresabschlüssen 2005 bis 2009 folgende Bruttoschulden aus (vgl. jeweils Blatt 6 der Jahresabschlüsse):

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	2005 In T€	2006 In T€	2007 In T€	2008 In T€	2009 In T€
Kurzfr. Verbindlichkeiten	84,5	118,1	95,8	127,5	140,9
Langfr. Verbindlichkeiten	35,0	33,7	47,3	29,1	41,8
Gesamtverbind-lichkeiten	119,5	151,8	143,1	156,6	182,7

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Auch hier zeigt sich, dass in den zurückliegenden Jahren im Ergebnis kein Schuldenabbau stattgefunden hat und die erwirtschafteten Gewinne weitgehend dem Lebensunterhalt des Antragsgegners dienten.

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Zur Bewertung kann bei der gepachteten Tankstelle somit nur auf das Sachwertverfahren abgestellt werden. Ein good will des Betriebs ist – zumal unter Berücksichtigung eines angemessenen Unternehmerlohns - nicht feststellbar. Bei einem Anlagevermögen von zuletzt nicht einmal 2.000,00 € im Jahre 2010 und den bestehenden Verbindlichkeiten, die abgelöst werden müssten, kann aber auch kein positiver Sachwert erkannt werden.

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Von daher kann auch letztlich dahin stehen, ob und in welcher konkreten Höhe der Antragsgegner unbelastete Vermögenswerte in Form von Lebensversicherungsguthaben hat. Denn jedenfalls benötigt der Antragsgegner diese Werte als Sicherheit, um seine Liquidität sicher stellen zu können. Teile der Lebensversicherungen sind beliehen bzw. abgetreten und würden allein schon deswegen dem Antragsgegner nicht zur uneingeschränkten Verfügung stehen. So hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt, dass für seinen Betrieb hohe Darlehensverbindlichkeit bestehen (s.o.).

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Realen Wert hat damit nur das hier streitgegenständliche Grundstück, welches der Antragsgegner erklärtermaßen zur Besicherung seiner Verbindlichkeiten einsetzen will. Die oben aufgeführten Betriebsergebnisse belegen diese Notwendigkeit auch eindrucksvoll.

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§ 1365 Abs. 1 BGB soll die wirtschaftliche Grundlage der Familie vor einseitigen Maßnahmen eines Ehegatten schützen und zugleich den Zugewinnausgleichsanspruch des Ehegatten sichern. Dieser Zweck wäre gefährdet, wenn die von dem Antragsgegner betriebene Teilungsversteigerung des Grundstücks nicht der Zustimmung der Antragstellerin bedürfte. Der Teilungsversteigerungsantrag und vor allem auch der Anordnungsbeschluss sowie ein entsprechender Zuschlag verursachen eine Rechtsänderung, die der Veräußerung des Miteigentumsanteils im Ergebnis gleichkommt und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie sowie den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten daher in ähnlicher Weise wie die rechtsgeschäftliche Verfügung darüber gefährden. Der Zuschlag an den Meistbietenden führt damit, soweit der Ehegatte das Grundstück nicht ausnahmsweise selbst ersteht, zu dem Verlust des Miteigentums (§§ 90 Abs. 1, 180 Abs. 1 ZVG; vgl. BGH a.a.O.). Da § 1365 BGB erst mit rechtskräftiger Scheidung seine Anwendbarkeit verliert, ist somit im laufenden Zwangsvollstreckungsverfahren bis zur Rechtskraft der Scheidung § 771 ZPO einschlägig, soweit sich der andere Ehegatte gegen die Teilungsversteigerung wehrt. Der Senat hatte daher selbst zu beurteilen, ob derzeit über den Miteigentumsanteil hinaus noch weitere Vermögenswerte beim Antragsgegner vorhanden sind, die eine Teilungsversteigerung erlauben. Dies ist, wie oben ausgeführt, nicht der Fall.

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Auch der Hinweis auf angeblich vorhandenen Hausrat lässt bei dieser Vermögenssituation des Antragsgegners keine andere Beurteilung zu. So fehlen aussagekräftige Belege, die darauf schließen lassen könnten, dass der Wert der angeblich vorhandenen Möbel mehr als 27.000,00 € beträgt. Insoweit wird auf die sekundäre Darlegungslast des Antragsgegners verwiesen.

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Auch der Hinweis des Antragsgegners auf § 1365 Abs. 2 BGB geht fehl. Denn die Veräußerung bzw. Teilungsversteigerung entspricht bei dieser Sachlage nicht den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, der sich die Antragstellerin ohne ausreichenden Grund verweigert. Die Zustimmung der Antragstellerin ist daher nicht durch das Gericht zu ersetzen. Gerade im Hinblick auf die Schutzfunktion des § 1365 Abs. 1 BGB, einen evt. Zugewinnausgleichsanspruch zu sichern und bis zur Rechtskraft der Scheidung die vorhandenen wirtschaftlichen Grundlagen der noch bestehenden Ehe nicht auszuhöhlen, ist das Verhalten der Antragstellerin nicht rechtsmissbräuchlich.

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Von daher gehen auch die Hilfsanträge des Antragsgegners fehl, die zum Ergebnis hätten, dass vor der Scheidung das Grundstück nicht mehr als Sicherheit zur Verfügung stünde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 97 Abs. 1, 344 ZPO entsprechend.

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Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit ergibt sich aus § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG.

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Fragen zur Bewertung eines Geschäftsbetriebs sind höchstrichterlich entschieden. Der Senat weicht von diesen höchstrichterlichen Grundsätzen nicht ab. Die konkrete Bewertung des Tankstellenbetriebs ist Frage des Einzelfalls und unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung. Auch die rechtlichen Fragen zu §§ 771 ZPO, 1365 BGB in Verbindung mit der Teilungsversteigerung sind höchstrichterlich entschieden.

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Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 155.500,00 € (Wert des Hälfteanteils in den vollstreckt werden soll).