Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 214/12

G r ü n d e :

Als Eigentümerin des im Rubrum näher bezeichneten Grundstücks ist Frau M eingetragen (nachfolgend Erblasserin). Der Beteiligte beantragte mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 19. 3. 2012, ihn und seine Ehefrau als Eigentümer einzutragen. Mit dem Antrag legte er eine beglaubigte Abschrift eines notariellen Kaufvertrages vom 26. 1. 2012 (UR-Nr. 1xx/x/2012 des Notars F in B vor. Ausweislich des Kaufvertrages handelte der Beteiligte im eigenen Namen und zugleich „als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 20. September 2011 mit letztem Wohnsitz in B verstorbenen Frau M. In dem Vertrag erwarben der Beteiligte und seine Ehefrau von dem Beteiligten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker das Grundstück. Ferner waren an dem Vertrag beteiligt Herr D, Frau H und Frau H2 „als einzige testamentarisch eingesetzte Erben“, die dem Verkauf ausdrücklich zustimmten.

Die Erblasserin hatte in einem privatschriftlichen Testament vom 13. 7. 2011, wie auch bereits in einem vorhergehenden privatschriftlichen Testament vom 29. 1. 2009, den Beteiligten zum Testamentsvollstrecker unter Befreiung „von allen gesetzlichen Beschränkungen“ bestimmt. In dem Testament vom 13. 7. 2011 heißt es zusätzlich, „insbesondere kann er mein Objekt S erwerben“.

Der Beteiligte legte dem Grundbuchamt beglaubigte Abschriften der Testamente nebst dem Protokoll über ihre Eröffnung vom 7. 11. 2011 (700L IV 1656/11 AG Aachen) sowie ein Testamentsvollstreckerzeugnis vor, das keinen Hinweis auf eine Befreiung von § 181 BGB enthält.

Mit Schreiben vom 10. 4. 2012 teilte das Amtsgericht - Grundbuchamt - dem Beteiligten formlos mit, dem Antrag könne noch nicht entsprochen werden, da in dem Testamentsvollstreckerzeugnis „die Befreiung des § 181 BGB“ nicht enthalten sei. Sie gehe zwar aus dem Testament hervor, dies sei jedoch keine Urkunde im Sinn des § 29 GBO. Auch die Mitwirkung aller Erben helfe darüber nicht hinweg, da diese sich durch einen Erbschein ausweisen müssten.

In der Folge teilte der Beteiligte nach Korrespondenz mit dem Nachlassgericht mit, es entspräche der einheitlichen Praxis der Nachlassrichter des Amtsgerichts Aachen, die Befreiung von § 181 BGB ausnahmslos nicht in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen, so dass er den Nachweis der Befreiung nicht in der Form des § 29 GBO erbringen könne.

Daraufhin hat das Grundbuchamt unter dem 24. 7. 2012 dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis eine mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Zwischenverfügung zugesandt, in der es hieß, „dem oben näher bezeichneten Antrag“ könne noch nicht entsprochen werden. Inhaltlich wiederholte das Schreiben die Argumentation aus dem Schreiben vom 10. 4. 2012. Zur „Behebung der Eintragungshindernisse“ wurde eine Frist bis zum 24. 8. 2012 gesetzt. Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die direkt bei dem Oberlandesgericht namens des Beteiligten sowohl in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker als auch in seiner Eigenschaft als Erwerber eingelegte Beschwerde vom 9. 8. 2012.

II.

1. Die Beschwerde ist nach § 73 Abs. 1 GBO zulässig. Sie konnte, wie hier geschehen, nach § 73 Abs. 1 GBO auch sogleich bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden. In einem solchen Fall ist es nicht zwingend geboten, die Sache zunächst dem Grundbuchamt zur Prüfung der Frage der Abhilfe (§ 75 GBO) vorzulegen (Senat, Beschluss vom 3. 1. 2011 - 2 Wx 197/10 - FGPrax 2011, 172; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 75 Rn. 1); vielmehr kann das Beschwerdegericht auch sogleich selbst entscheiden.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Zwischenverfügung vom 24. 7. 2012, auf die sich die Beschwerde des Beteiligten ausdrücklich bezieht. Das vorangegangene Schreiben des Grundbuchamtes vom 10. 4. 2012 ist, da es - anders als die Zwischenverfügung vom 24. 7. 2012 - dem Beteiligten formlos und ohne Rechtsbehelfsbelehrung übersandt worden ist, lediglich als formloser Hinweis des Grundbuchamtes auf Bedenken, nicht aber eine verbindliche Entscheidung zu werten (vgl. dazu Senat a. a. O.).

2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

a) Die Zwischenverfügung vom 24. 7. 2012 ist bereits deswegen fehlerhaft, weil sie nicht in der rechten Form ergangen ist. Eine Zwischenverfügung hat auch im Grundbuchverfahren durch einen förmlichen Beschluss zu ergehen. Dieser muss gemäß § 38 Abs. 2 FamFG die Beteiligten, ihre gesetzlichen Vertreter und ihre Bevollmächtigten sowie die an der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen, eine Beschlussformel und eine Begründung enthalten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20. 12. 2011 - 3 Wx 314/11 - MDR 2012, 274 f.). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Schreiben nicht.

Ferner muss eine Zwischenverfügung eine klare Angabe des Mittels oder der Wege zur Beseitigung des Vollzugshindernisses enthalten, um dem Antragsteller eine sachgerechte Entscheidung über die weitere Wahrung seiner Rechte zu ermöglichen. Sie muss deshalb klar darlegen und aufzeigen, auf welche Weise und mit welchen Mitteln der Antragsteller die vom Grundbuchamt angenommenen Hindernisse beseitigen und damit sein Antragsbegehren zum Erfolg führen kann (OLG Frankfurt, Beschl. vom 29. 6. 1998 - 20 W 144/98 - NJW-RR 1999, 17, 18; OLG Karlsruhe, Beschl. vom 26. 4. 2005 - 14 Wx 11/04 - FGPrax 2005, 219, 221; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 451; Demharter a. a. O. § 18 Rn. 31). Die angefochtene Zwischenverfügung genügt diesen Anforderungen nicht, da sie offen lässt, wie der Beteiligte das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis beseitigen könnte. Ihr lässt sich insbesondere nicht hinreichend deutlich entnehmen, ob es dem Grundbuchamt genügen würde, wenn der Beteiligte einen Erbschein vorlegen würde, der die an dem Vertrag vom 26. 1. 2012 Mitwirkenden als Erben ausweisen würde.

b) Aber auch inhaltlich ist die angefochtene Zwischenverfügung unzutreffend. Entgegen der Annahme des Grundbuchamtes muss der Beteiligte seine Befreiung von der Einschränkung des § 181 BGB nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen.

Nach § 2205 S. 3 BGB ist ein Testamentsvollstrecker zu unentgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände nur in Ausnahmefällen berechtigt, nämlich wenn sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. Es ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass der Nachweis, dass sich der Testamentsvollstrecker bei der Verfügung über ein Grundstück in diesen Grenzen seiner Verfügungsmacht gehalten hat, insbesondere der Entgeltlichkeit des Geschäfts, vom Grundbuchamt im Weg der freien Beweiswürdigung festgestellt werden kann (KG, Beschl. vom 18. 3. 1968 - 1 W 474/68 - Rpfleger 1968, 189; BayObLG, Beschl. v. 31. 10. 1969 - 2 Z 53/69 - Rpfleger 1970, 22, 23 Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 29 Rn. 64; § 52 Rn. 23 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 3441).

Auch wenn der Testamentsvollstrecker über ein Grundstück oder Grundstücksrecht zu seinen eigenen Gunsten oder zugleich als Vertreter eines Dritten verfügt und deshalb der Verfügungsbeschränkung nach § 181 BGB unterliegt, muss das Grundbuchamt die Wirksamkeitsvoraussetzungen prüfen und sich nachweisen lassen. Auch dieser Nachweis braucht nicht in der Form nach § 29 Abs. 1 GBO geführt zu werden; es gelten die gleichen Grundsätze wie für den Nachweis der Entgeltlichkeit einer Grundstücksverfügung. Liegt ein öffentliches Testament oder ein Erbvertrag vor, so kann der Testamentsvollstrecker durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift oder Verweis auf die beim selben Amtsgericht geführten Nachlassakten nachweisen, dass er in Ausführung einer Erblasseranordnung handelt. Bei einem privatschriftlichen Testament - wie hier - genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift mit Eröffnungsvermerk (Bauer/von Oefele/Schaub, Grundbuchordnung 2. Aufl. 2006, § 52 Rn 90; Hügel/Zeiser, Grundbuchordnung, 2. Aufl. 2010, § 52 Rn. 79; MünchKomm/Zimmermann, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2205 Rn. 101; Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2012, § 2205 Rn. 73; Zahn MittRNotK 2000, 89, 107).

Hierfür besteht vor allem deswegen ein praktisches Bedürfnis, weil der Nachweis mit Hilfe eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß § 2368 BGB nicht möglich ist. Die Befreiung des Testamentsvollstreckers von der Einschränkung des § 181 BGB wird regelmäßig nicht in dieses Zeugnis aufgenommen. Dafür besteht bereits deshalb kein Anlass, weil das Zeugnis dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten dient. Für Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit sich selbst kann das Zeugnis demgegenüber keinerlei Wirkung entfalten, zumal die Frage, ob das jeweilige Geschäft sich in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung hält, ohnehin der Prüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben muss (OLG Hamm, Beschl. vom 23. 3. 2004 - 15 W 75/04 - NJW-RR 2004, 1448, 1450; MünchKomm/Mayer, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2368 Rn. 37; Zahn a. a. O.).

Aus der vom Grundbuchamt herangezogenen Literaturstelle (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 3429, 3431; so auch die 15. Aufl. 2012) folgt nichts anderes. Sie besagt lediglich, dass dem Testamentsvollstrecker Insichgeschäfte entsprechend § 181 BGB grundsätzlich untersagt sind, dass aber eine entsprechende Gestattung seitens des Erblassers - auch durch Auslegung einer Verfügung von Todes wegen - möglich ist. In welcher Form der Nachweis einer solchen Gestattung zu erfolgen hat, wird dort nicht dargelegt.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt.