Oberlandesgericht Köln, 19 U 162/11

G r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Klägerin steht der mit der Klage von der Beklagten begehrte Anspruch auf Zahlung von 106.628,78 € nebst Zinsen seit dem 01.07.2009 gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B (2002) zu. Die Parteien haben mit Angebot vom 02.06.2006 (Anlage K 1) und Beauftragung durch die Klägerin vom 21.09.2006 (Anlage W 1) - siehe auch Beauftragung vom 31.08.2006 (Anlagen K 2, W 2) - einen Bauvertrag über Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben P Cstrasse geschlossen. Nach Ziff. 2.4 des Angebots ist Grundlage des Vertrages die VOB/B in ihrer neuesten Fassung. Da die VOB/B in der Fassung vom 04.09.2006 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in Kraft war (Geltung erst ab 01.11.2006), ist noch die Fassung der VOB/B 2002 maßgeblich.

a. Die Klägerin hat der Beklagten, wie es § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B voraussetzt, den Auftrag entzogen. Gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B kann der Vertrag vom Auftraggeber gekündigt werden, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 VOB/B und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.

Vorliegend hat die Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2006 (Anlage K 10, dort irrtümlich falsch mit Datum vom 18.10.2006 bezeichnet) den Werkvertrag gekündigt. Diese Kündigungserklärung ist der Beklagten am 20.11.2006 zugegangen (siehe Anlage K 10). Diese Kündigung ist auch wirksam, da der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch bestand und nicht zuvor durch die Kündigung der Beklagten vom 10.11.2006 (Anlage K 7) wirksam beendet worden ist.

aa. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis nicht wirksam gekündigt hat. Die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten beurteilt sich nach § 9 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Die Kündigung der Beklagten ist allein darauf gestützt, dass die Klägerin die Rechnung der Beklagten R-2006 157 vom 02.10.2006 nicht bezahlt habe. Das setzt für die Wirksamkeit der Kündigung voraus, dass die Rechnung über diese Abschlagszahlung zum Zeitpunkt der Kündigung fällig war. Hieran fehlt es. Ansprüche auf Abschlagzahlungen werden gem. § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung fällig. Hinsichtlich des Zugangs der Rechnung ist dabei vom 30.10.2006 auszugehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es bei der Frage, wann die Rechnung zugegangen ist, auf den Eingang bei der Klägerin an, während der Umstand, dass die Rechnung am 05.10.2006 bei den Architekten T der Klägerin eingegangen ist, für einen Zugang nicht reicht und der Klägerin nicht zugerechnet werden kann.

Zunächst ist zu berücksichtigten, dass die Rechnung nicht primär an die Klägerin, sondern an die Architekten gerichtet ist, was sich aus der Adressierung auf Bl. 1 der Rechnung vom 02.10.2006 ergibt. Ziff. 5.1 der „Besonderen Vertragsbedingungen“ der Beklagten (Anlage K 1) verlangt aber, dass die Rechnungen an die Auftrag erteilende Dienststelle (und damit nicht an die Architekten) zu adressieren sind. Die Regelung ergänzt § 14 VOB/B. Diese Regelung ist vorliegend auch für den Zugang der Rechnung maßgeblich und schließt die an sich übliche Regelung, dass Rechnungen auch an einen bevollmächtigten, hinreichend bestimmten Architekten zwecks Rechnungsprüfung zugehen können, gerade aus. Ist Auftraggeber eine öffentliche Stelle, hat die Rechnung regelmäßig der Auftrag vergebenden Stelle zuzugehen (vgl. Ingestau/Korbion-Locher, VOB/B, 15. Aufl., 2004, § 16 Nr. 1 VOB/B, Rn 38). Die Regelung in Ziff. 5.1 stellt dementsprechend klar, wer im Fall des öffentlichen Auftraggebers Rechnungsempfängers ist. Sie schließt damit dem Wortlaut nach zwar nicht aus, dass auch eine Zustellung an den bevollmächtigten Vertreter erfolgen kann. Gleichwohl wird eine solche Regelung in Verdingungs- bzw. Vertragsunterlagen des Auftraggebers so verstanden, dass Abschlagsrechnungen nur an diese Stelle zu erfolgen haben und vom dortigen Zugang der Fristlauf abhängig sind (Ingenstau/Korbion-Locher, a.a.O.). Dem schließt sich der Senat an. Damit hat die Zustellung nicht an den Architekten, sondern an die Klägerin persönlich zu erfolgen.

Dass die Regelung in Ziff. 5.1 der Besonderen Vertragsbedingungen wirksam durch mündliche Absprache der Parteien abbedungen wurde, wird von der Beklagten in der Berufung nicht mehr aufgegriffen und dürfte angesichts des Schriftformerfordernisses (Ziff. 34 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Stadt L, Anlage K 1) auch erstinstanzlich nicht hinreichend konkret behauptet worden sein.

Kommt es demnach auf den Zeitpunkt des Eingangs bei der Klägerin an, ist von einem Zugang am 30.10.2006 auszugehen. Dieser Zeitpunkt ergibt sich nachweislich aus dem Eingangsstempel der Gebäudewirtschaft L auf der Rechnung selbst (Anlage K 3). Dass entsprechend der Behauptung der Beklagten der Klägerin selbst die Rechnung vor dem 30.10.2006, nämlich zeitgleich mit dem Eingang der Rechnung bei den Architekten der Klägerin am 05.10.2006 zugegangen ist, kann nicht festgestellt werden. In der Berufung hält die Beklagte zwar an ihrem Vortrag fest, die Rechnung sei der Klägerin durch den Zeugen L2 am 05.10.2006 übergeben worden ist. Mit dieser Behauptung hat die Beklagte indes schon deshalb keinen Erfolg, weil ihr Vortrag unsubstantiiert ist. Auf eine Beweisaufnahme kam und kommt es daher - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht mehr an. Nachdem die Beklagte zunächst behauptet hat, es habe - abweichend von der vertraglichen Regelung - die Absprache gegeben, die Rechnungen sollten an den Architekten weitergeleitet werden, behauptet sie im Schriftsatz vom 19.10.2010 (Bl. 118 f GA) ohne nähere Angaben, der Zeuge L2 habe die Rechnung bei der Klägerin abgegeben. Der Zeuge habe am Tag der Versendung nach L gemusst und habe die Abschlagsrechnung bei der Klägerin und bei den Architekten persönlich abgegeben. Dies genügt indes nicht den Anforderungen, die an einen substantiierten Vortag zu stellen sind. Zum einen behauptet die Beklagte nicht, dass die Rechnung bei der den Auftrag vergebenden Stelle der Klägerin abgegeben wurde. Zum anderen fehlen nähere Einzelheiten zum Ort und den Umständen der persönlichen Übergabe der Rechnung, die aber angesichts des Bestreitens der Klägerin erforderlich gewesen wären. Insbesondere fehlt Vortrag dazu, an wen konkret die Rechnung übergeben wurde und ob der Überbringer sich den Zugang der Rechnung hat bestätigen lassen. Damit ist das Zugangsdatum 05.10.2006 bei der Klägerin schon nicht hinreichend konkret behauptet worden, weshalb vom Zugangsdatum 30.10.2006 bei der Klägerin auszugehen ist. Der Umstand, dass die Rechnung vom 02.10.2006 vor dem 30.10.2006 bereits angemahnt wurde, nämlich am 25.10.2006, ändert nichts am Zugangsdatum. Die Mahnung vom 25.10.2006 (Anlage W 12) ist zwar an die zuständige Stelle der Klägerin (Gebäudewirtschaft der Stadt L als Auftrag erteilende Stelle, siehe Anlage K 2) gerichtet, nimmt aber nur auf die Rechnung vom 02.10.2006 Bezug, ohne die Rechnung der Mahnung selbst beizufügen. Das reicht für einen Zugang der Rechnung am 25.10.2006 nicht aus.

Ausgehend vom Zugangsdatum 30.10.2006 war nach der Fälligkeitsregelung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B die Rechnung vom 02.10.2006 weder am 03.11.2006, Datum der 2. Mahnung (Anlage W 12), noch am 08.10.2006 - an dem die Rechnung mit Kündigungsandrohung angemahnt worden ist - oder am 10.11.2006 fällig. Die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 b) VOB/B haben damit am 08. bzw. 10.11.2006 nicht vorgelegen. Mangels Schuldnerverzugs war die Kündigung der Beklagten mithin nicht wirksam. Wenn auch die Klägerin sich gegenüber der Beklagten - vor dem Prozess - nie auf mangelnde Fälligkeit der Rechnung berufen hat, sondern die Rechnung von den Architekten - ausweislich des Prüfvermerks - hat prüfen lassen, gerät ihr dies nicht zum Nachteil. Ob in diesem Verhalten ein nachträgliches „Billigen“ eines früheren, die Fristen des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B auslösenden Zugangs der Rechnung zu sehen ist, wäre allenfalls im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen. Im Ergebnis fehlen jedoch ausreichende Anknüpfungstatsachen, die hier - abweichend von der gesetzlichen Regelung - eine Billigkeitsregelung rechtfertigten.

Selbst wenn man mit dem Landgericht im Übrigen die Frage des zeitlichen Zugangs der Rechnung und damit die Frage, ob die Behauptung der Beklagten zum Zugang am 05.10.2006 hinreichend konkret war, offen lässt, wäre die Kündigung der Beklagten nicht berechtigt. Denn selbst wenn die Fälligkeit der Rechnung zugunsten der Beklagten anzunehmen wäre und damit die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu bejahen wären, wäre weitere Voraussetzung, dass die Beklagte gem. § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B der Klägerin ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hätte, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Mit Schreiben vom 08.11.2006 hat sich die Beklagte zwar an die Gebäudewirtschaft der Stadt L gewandt (Anlage K 5) und erklärt, man setze die Klägerin wegen der ausgebliebenen Zahlung bezüglich der Rechnung vom 02.10.2006 in Verzug, und die Klägerin aufgefordert, bis zum 09.11.2006 die Rechnung auszugleichen. Nach Fristablauf werde die Kündigung des Vertrages erklärt. Die Zahlung ist zwar nicht binnen dieser Frist eingegangen. Indes fehlt es an der Angemessenheit der Fristsetzung, wobei dahingestellt bleiben kann, ob sich die Klägerin nach § 9 Nr. 1 VOB/B zu diesem Zeitpunkt bzw. erst mit dem Schreibens vom 08.11.2006 in Verzug befand.

Auszugehen ist von einem Zahlungseingang am 10.11.2006. Die Zahlung ist am 09.11.2006 angewiesen worden (Zahlung über 67.245,06 €, siehe Anlage K 6). Den Zahlungseingang in Höhe von 67.245,06 € hat die Beklagte ausweislich des Vermerks auf der Rechnung vom 02.10.2006 erst am 10.11.2006 vermerkt (Anlage W 12). Unstreitig ist die Beklagte aber am 09.11.2006 telefonisch informiert worden, dass an diesem Tag die Zahlung angewiesen werde bzw. worden sei. Würde als Zahlungseingang der 09.11.2006 maßgeblich sein, weil die bis zu diesem Tag gesetzte Frist als angemessen i.S.v. § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B anzusehen und damit Zahlungseingang am 09.11.2006 erforderlich gewesen wäre, dann hätte die Kündigung am 10.11.2006 nicht erklärt werden dürfen. Die Rechtzeitigkeit der Zahlung beurteilt sich indes nach § 270 BGB. Während es zuvor (insbesondere auch nach der VOB/B 2002) im Fall der Überweisung auf den Eingang des Überweisungsauftrags bei dem ausführenden Kreditinstitut ankam (Ingenstau/Korbion-Locher, a.a.O.; OLG Köln NJW-RR 1990, 284), kommt es spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 03.04.2008 (EuGH NJW 2008, 1935 ff) auf die Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers an. Diese Rechtsprechung wird mittlerweile einheitlich für Zahlungseingänge per Überweisung angenommen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., 2012, § 270, Rn 6). Ausweislich der Anlage K 6 ist der Betrag von 67.245,06 € am 09.11.2006 abgebucht worden, ausweislich des Vermerks auf der von der Beklagten eingereichten Rechnung vom 02.11.2006 (Anlage W 12) ist dieser Betrag am 10.11.2006 eingegangen. Das ist auch unstreitig (Bl. 39 GA). Damit ist davon auszugehen, dass Zahlungseingang - nach der neuen Rechtsprechung - am 10.11.2006 war.

Trotz dieses Zahlungseingangs nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist war die Kündigung der Beklagten am 10.11.2006 allerdings unwirksam, weil die von der Klägerin gesetzte Frist bis zum 09.10.2006 als unangemessen kurz anzusehen ist. Maßgeblich im Lichte der neuen Rechtsprechung, die auf die Gutschrift beim Empfänger abstellt, sieht der Senat die Frist von nur einem Tag im vorliegenden Tag als zu kurz bemessen an. Angemessen wäre die Frist nur gewesen, wenn sie jedenfalls bis zum 10.11.2006 gesetzt gewesen wäre. Angemessen ist die Nachfrist, wenn sie es dem Auftrageber bei Anspannung aller Mittel und Kräfte ermöglicht, die Leistung noch rechtzeitig abzuschließen (Kapellmann/Messerschmidt-Rintelen, VOB, 4. Aufl., 2010, § 9 VOB/B, Rn 64). Bei der Verpflichtung zur Zahlung ist im Rahmen der Angemessenheit einer Nachfrist zu berücksichtigen, dass der Schuldner für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (BGH NJW 1985, 2640 f). Es kann daher nur auf die Dauer der Zahlung selbst ankommen (Kapellmann/Messerschmidt-Rintelen, a.a.O.). Maßgeblich ist eine objektiv ausreichende Frist, die auch unter Berücksichtigung aller Umstände als angemessen anzusehen ist. Ein Tag kann zwar grundsätzlich für eine Überweisung durchaus angemessen sein (wohl BGH NJW 1985, 2640, 2641), legt man aber zugrunde, dass es auf die Gutschrift ankommt, dann sind jedenfalls mindestens - ob auch eine längere Frist angemessen gewesen wäre, kann dahinstehen - zwei Tage für Überweisung und Gutschrift auf dem Empfängerkonto als angemessene Frist anzusehen. Ist die Frist zu kurz bemessen, wird eine angemessene Frist in Gang gesetzt. Die Frist galt damit als bis zum 10.11.2006 gesetzt. Für die Angemessenheit kommt es nicht darauf an, dass die Rechnung bereits vom 02.10.2006 datierte und jedenfalls am 30.10.2006 zugegangen und zu diesem Zeitpunkt eine Prüfung durch den Architekten erfolgt war. Jedenfalls bis zum 10.11.2006 durfte gezahlt werden. Es ging bei dieser Frist nur um die Bemessung der erforderlichen Zeit für die Überweisung als solche. Dafür reicht ein Tag - auch unter Berücksichtigung der modernen Formen des online-bankings - nicht aus, da nicht sicher davon auszugehen ist, dass an dem Tag der Überweisungshandlung auch die Gutschrift erfolgte. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin telefonisch am 09.11.2006 zugesagt hatte, die Zahlung angewiesen zu haben und am 09.11.2006 die Abbuchung tatsächlich erfolgte.

Nach Vorstehendem fehlt es schon an der Angemessenheit der von der Beklagten gesetzten Frist, mit der Folge, dass die Klägerin die Abschlagsrechnung am 10.09.2006 binnen der als angemessen anzusehenden Frist beglichen hat. Ungeachtet dessen dürfte es aber auch - wie es das Landgericht angenommen hat - vorliegend als treuwidrig anzusehen sein, dass die Beklagte trotz Zahlungseingangs am 10.11.2006 an diesem Tag die Kündigung erklärt hat.

Die Fristsetzung war weiterhin auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Sie ist nur entbehrlich im Fall der ernsthaften und endgültigen Zahlungsverweigerung. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ernsthaft und endgültig der Zahlung verweigern werde, bestanden nicht. Auch wenn die Parteien zu diesem Zeitpunkt über die Frage der Berechtigung von Nachträgen und die Erstellung von Betonfertigteilen diskutierten, kann eine Zahlungsverweigerung nicht festgestellt werden. Das Schreiben der Klägerin vom 09.10.2006 (Anlage W 21) ist jedenfalls nicht so zu verstehen. Auch die Beklagte ist offenkundig nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Zahlung endgültig verweigert.

Der Umstand, dass nicht der Betrag, der in Rechnung gestellt wurde, sondern der vom Architekten gekürzte Betrag von 67.245,06 € überwiesen wurde, steht dem rechtzeitigen Zahlungseingang nicht entgegen, zumal § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B vorsieht, dass Gegenforderungen einbehalten werden können. Die Beklagte hat gegen die Höhe der Abschlagszahlung insoweit auch nichts eingewandt.

Die Beklagte führt ohne Erfolg an, der 10 %ige (richtigerweise waren nur 5 % vereinbart) Sicherheitseinbehalt auf den gesamten Rechnungsbetrag stünde ihr zu, weshalb die Rechnung nicht auf einen Betrag von 67.2245,06 € zu kürzen gewesen sei. Die Rechnung vom 02.10.2006 lautete über 71.299,62 €. Damit sind 4.054,56 € nicht bezahlt worden. Ausweislich der von den Architekten der Klägerin geprüften Rechnung vom 02.10.2006 (Anlage K 3) ist ein Sicherheitseinbehalt aber berücksichtigt worden, wie ihn auch die Beklagte selbst bei ihrer Rechnung angenommen hat. Die Reduzierung der Rechnung erfolgte allein bei den Einzelpositionen und zwar in erster Linie dort bei den Massen. Es bedarf hier daher keiner Diskussion, ob ein Abzug des Sicherheitseinbehalts zulässig gewesen wäre, wenn die Beklagte in ihrer Rechnung selbst den Einbehalt vornimmt.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe andere Rechnungen nicht gezahlt, weshalb die Beklagte habe kündigen dürfen. Die Beklagte hat unter dem 30.10.2006 eine Rechnung über 110.090,88 € erstellt, Rechnung R 2006 -162, und am 08.11.2006 einen Betrag von 116.207,04 € berechnet (Anlagen W 13 und 14). Zutreffend weist die Klägerin darauf hin (Bl. 78 GA), dass diese Rechnungen zum Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten nicht fällig waren und die Kündigung insoweit nicht auf eine fehlende Zahlung dieser Rechnungen gestützt werden konnte. Das ist ausweislich der Begründung der Kündigung auch nicht erfolgt.

Die Beklagte führt des Weiteren ohne Erfolg an, ihre Kündigung sei zudem auch nach § 9 Nr. 1 a) VOB/B wegen der Verletzung von Obliegenheitspflichten der Klägerin berechtigt gewesen. Das Landgericht habe versäumt, nicht geplante und vertraglich unklare Anweisungen im Zusammenhang mit der Ausschreibung und den Nachträgen als weiteren Kündigungsgrund zu prüfen und auf Behinderungsanzeigen ab dem 27.10.2006 zu den Betonfertigteilen und fehlenden Elektro- und Schalungsplänen einzugehen. Die landgerichtliche Entscheidung ist auch insoweit nicht zu beanstanden. Die Kündigung der Beklagten vom 10.11.2006 nennt als Kündigungsgrund allein die Nichtzahlung der fälligen Vergütung. Auf eine Obliegenheitsverletzung wird die Kündigung nicht gestützt. Auch fehlt es an einer Aufforderung zur Vornahme der erforderlichen Vertragshandlungen und der hierfür nach § 9 Nr. 2 VOB/B zu setzenden Frist. Ob hier eine Behinderung der Beklagten erfolgte, kann daher dahingestellt bleiben.

bb. War die Kündigung der Beklagten unwirksam, dann konnte die Klägerin grundsätzlich nach § 8 Nr. 3 VOB/B kündigen, weil die Beklagte ihrerseits die vertraglichen Pflichten durch Einstellen der Arbeiten verletzt hat.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 18.10.2006 (richtigerweise 18.11.2006) zu Recht die Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung ausgesprochen. Die Beklagte hat schon mit Datum vom 08.11.2006 (Anlage W 40) die Schlussrechnung erstellt. Dem Kündigungsschreiben vom 10.11.2006 war diese Rechnung beigefügt. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2006 aufgefordert, bis zum Freitag, den 17.11.2006 die Arbeiten wieder aufzunehmen (Anlage K 9), andernfalls werde sie den Vertrag kündigen. Seit dem 08.11.2006 war die Beklagte nicht mehr tätig. Man mag auch hier überlegen, ob die Fristsetzung von 2 Tagen zu kurz bemessen war und die Kündigung vom 18.11.2006 verfrüht ausgesprochen worden ist. Auch hier kommt es indes auf das Setzen einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung verbunden mit einer Kündigungsandrohung an. Ist die Frist zu kurz bemessen, wird eine angemessene Frist in Gang gesetzt (Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn 12), die vorliegend in jedem Fall auch ohne Aufnahme der Arbeiten durch die Beklagte verstrichen wäre. Die Beklagte hat sich vorliegend auch nicht auf eine zu kurze Frist berufen und innerhalb einer angemessenen Frist die Fortsetzung der Arbeit angeboten. Ungeachtet dessen dürfte im Übrigen vorliegend anzunehmen sein, dass die Beklagte generell die Fortsetzung der Arbeit durch ihre Kündigung verweigert und an der Auffassung festgehalten hat, ihre Kündigung sei wirksam. In diesem Zusammenhang ist bedeutsam, dass die Beklagte bereits unter dem 08.10.2006 eine Schlussrechnung erstellt hatte. Schließlich kommt eine außerordentliche Kündigung auch aus anderen Gründen in Betracht und zu diesen Gründen gehört die ungerechtfertigte Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Auftragnehmer (vgl. Preussner/Kandel, Beck’scher Online-Kommentar VOB/B, 2011, § 8, Rn 6; ähnlich OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1655, 1656 - unberechtigte Einstellung der Arbeiten zur Durchsetzung eines Nachtrags). Das Festhalten an der unwirksamen Kündigung und der Einstellung der Arbeit trotz Aufforderung binnen einer angemessenen Frist berechtigt zur Kündigung durch die Klägerin. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass bei einer unberechtigten Kündigung des Vertrages durch den Unternehmer und nach dessen Weigerung, die Arbeiten wieder aufzunehmen, dem Auftraggeber Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten auch dann zustehen, wenn keine eigene Kündigung ausgesprochen wurde (BGH NZBau 2001, 623).

Es spielt vor diesem Hintergrund daher auch keine Rolle, dass die Klägerin ihre Kündigung auch damit begründet hat, dass die Beklagte die Frist bis zum 17.10.2006 hat verstreichen lassen “ohne die Bauarbeiten vor Ort wieder aufzunehmen, ein Betonfertigteilwerk mit den ausgeschriebenen Leistungen zu beauftragen und die Beauftragung des Betonfertigteillieferanten, sowie die dazugehörige Auftragsbestätigung incl. Bestätigung des Liefertermins (49. KW) dem AG schriftlich nachzuweisen“. Damit wird allein die Pflicht der Beklagten umschrieben, an dem Vertrag weiter festzuhalten und gerade nicht an der zuvor ausgesprochenen Kündigung. Ob die im Einzelnen benannten Verpflichtungen der Beklagten tatsächlich bestanden, bedarf daher keiner Klärung. Ausreichend war allein, dass die Kündigung nach der (abgelaufenen) Fristsetzung erfolgte. Der wichtige Kündigungsgrund ergibt sich bereits aus dem Schreiben vom 15.11.2006, einer Wiederholung im Kündigungsschreiben vom 18.10.2006 (richtigerweise 18.11.2006) bedurfte es nicht mehr. Auch insofern kommt es auf die Frage, ob die Klägerin in Bezug auf die Beauftragung von Betonfertigteilen Vertragsverletzungen begangen hat, nicht an.

Damit liegt eine wirksame Kündigung der Klägerin nach § 8 Nr. 3 VOB/B vor, nicht eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B. Mit der Klage kann die Klägerin einen Mehrkostenanspruch in Höhe von 107.478,79 € beanspruchen, § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird vollinhaltlich verwiesen. Hiergegen erhebt die Berufung keine substantiierten Einwände. Für die Mehrkosten ist der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig. Der Auftraggeber kann den Betrag ersetzt verlangen, den er wegen der Beauftragung eines weiteren Unternehmers über den Preis des bisherigen Bauvertrags hinaus, orientiert an dessen vertraglich vereinbartem Leistungsinhalt, ausgeben muss. Es kommt auf die tatsächlich angefallenen Mehrkosten an. Ohnehin- oder Sowieso-Kosten sind keine erstattungsfähigen Mehrkosten. Es handelt sich um einen verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn 38, 41).

Soweit die Beklagte sich mit Schriftsatz vom 12.04.2010 (Bl. 62 ff GA) gegen Rechnungsposten im Rahmen der Mehrkostenberechnung wendet, hat sie keinen Erfolg. Zu den Mehrkosten gehören insbesondere die Kosten für einen Sachverständigen und Architekten (vgl. BGH NZBau 2001, 623 ff). Dass es sich bei diesen Kosten um Sowieso-Kosten gehandelt habe, wird nicht behauptet. Die anderen Mehrkosten werden der Höhe und dem Grunde nach nicht hinreichend bestritten. Dies gilt insbesondere für den Vortrag zur ordnungsgemäßen Ausführung der Grundleitungsanschlüsse, der Überprüfung der Erdungsanlage und zur Feinabsteckung (Bl. 63 ff GA). Dass diese Kosten tatsächlichen angefallen sind, wird nicht bestritten. Auch der Vortrag zur Rechnung der Fa. B lässt nicht erkennen, weshalb hier überhöhte Mehrkosten abgerechnet worden sein sollen. Im Übrigen ist der Mehrkostenerstattungsanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht wie ein Schadensersatzanspruch auf den erforderlichen Aufwand beschränkt, sondern auf die tatsächliche entstanden Mehrkosten gerichtet. Will der Unternehmer rügen, dass der Auftraggeber einen unnötig teuren Unternehmer für die Fertigstellung ausgewählt habe, ist er dafür darlegungs- und beweisbelastet (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1655, 1657 f). Hierzu ist nichts vorgetragen. Neues Vorbringen wäre insoweit im Übrigen nur nach §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass sie hinsichtlich des Schutts und weiterer Arbeiten der Fa. B hätte zur Mangelbeseitigung aufgefordert werden müssen, ist es zwar zutreffend, dass grundsätzlich noch Mängelansprüche nach Kündigung bestehen können. Auch noch nach Entziehung des Auftrags kann vom gekündigten Auftragnehmer die Beseitigung von Mängeln verlangt werden. Da hier aber die Beklagte selbst gekündigt hat und sich auf die Rechtmäßigkeit dieser Kündigung beruft, besteht ein Nachbesserungsrecht nicht mehr.

Das den Verzug begründende Schreiben der Klägerin vom 04.06.2009 (Anlage K 23) sah eine Zahlungsfrist bis zum 30.06.2009 vor, so dass ab 01.07.2009 Verzug eingetreten ist. Mithin ist auch der Zinsanspruch begründet.

2. Die Widerklage der Beklagten ist unschlüssig. Daran ändert das Vorbringen in der Berufung nichts. Ein Anspruch der Beklagten aus § 9 Nr. 3 VOB/B kommt nicht in Betracht, da diese Regelung mangels wirksamer Kündigung (siehe oben) nicht anwendbar ist. Auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 8 Nr. 1 VOB/B i. V . m. § 649 BGB kommt nicht in Betracht, da ein Fall der freien Kündigung des § 8 Nr. 1 VOB/B nicht vorliegt. Daher sind die Berechnungen, die die Beklagte anstellt, siehe Bl. 44 f GA, nicht maßgeblich. Gleichwohl bleibt ein Anspruch der Beklagten auf die Vergütung der bisher ordnungsgemäß erbrachten Leistungen bestehen, was sich aus § 8 Nr. 1 und Nr. 3 VOB/B ergibt (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn 35 f). Der Auftragnehmer hat insoweit eine prüfbare Rechnung vorzulegen, § 8 Nr. 6 VOB/B. Der Anspruch auf Mehrkosten des Auftraggebers errechnet sich aus der Differenz zwischen der bei vollständiger Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung geschuldeten Vergütung und dem Betrag, den der Auftraggeber an den gekündigten Auftragnehmer und zusätzlich an Dritte gezahlt hat oder zu zahlen gehalten ist. Die Aufstellung der Abrechnung der Fa. B Bau und der fiktiven Abrechnung der Beklagten ergibt sich aus der Aufstellung der Architekten T, Anlage K 15. Diese Aufstellung ist nicht bestritten worden. Aus dem Schriftsatz vom 12.04.2010 (Bl. 63 ff GA) ergibt sich nur, dass einzelne Positionen angezweifelt werden, die sich auf die Höhe der Mehrkosten beziehen und zu denen bereits oben ausgeführt wurde. Es wird aber nicht die Berechnung der fiktiven Forderung bestritten. Danach ergibt sich auch in der Berufung kein Anspruch mehr zugunsten des Beklagten. Das landgerichtliche Urteil ist im Ergebnis und in der Begründung auch insoweit zu bestätigen. Es ist von der Klägerin bestritten worden, dass die Nachträge beauftragt worden sind. Soweit gezahlt wurde, sei dies nur aus Gründen der Kulanz erfolgt (im Einzelnen siehe Schriftsatz der Klägerin vom 11.05.2010, Bl. 78 ff GA). Da die Klägerin hier im Einzelnen zu den Positionen vorgetragen hat, hätte die Beklagte hierzu erneut konkret vortragen müssen, was nicht erfolgt ist. Die Beklagte hat (siehe Schriftsatz vom 06.09.2010, Bl. 98 ff GA) nicht weiter zu den Nachträgen vorgetragen. Insbesondere ist zur Beauftragung kein hinreichender, aber erforderlicher substantiierter Vortrag erfolgt.

Soweit die Beklagte mit der Widerklage Forderungen in Höhe eines Betrages von 119.176,12 € verfolgt, bleibt unklar, wie sich dieser Betrag zusammensetzt. Hier ist auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 11.05.2010, Bl. 79 ff GA zu verweisen. Es fehlt eine substantiierte Darlegung der von der Beklagten geltend gemachten Ausgleichsberechnung. Die Anlagen W 41 und 42 sind unverständlich und können nicht zugeordnet werden.

Auch ein Betrag in Höhe von 48.961,98 € steht der Beklagten nicht zu. Die Klägerin errechnet einen Betrag von 48.961,98 €, von dem sie meint, dieser Betrag stehe allenfalls der Beklagten zu (Bl. 80 GA, wobei hier ein Sicherheitseinbehalt von 5 % - wirksam im Vertrag vereinbart - abgezogen wurde). Diesen Betrag, den die Klägerin in der Berufung bestreitet, hält die Beklagte für gerechtfertigt. Ausgangspunkt dafür ist aber die Schlussrechnung der Beklagten vom 08.11.2006, mit der die Arbeiten vom 11.09.2006 bis 08.11.2006 abgerechnet werden (Anlage K 8). Gegen diese Schlussrechnung sind ausweislich der Korrekturen Gegenforderungen erhoben worden (siehe Anlage K 8). Die Beklagte hätte daher hier substantiiert vortragen und unter Beweis stellen müssen, dass die dort berechneten Positionen berechtigt sind. Das ist nicht erfolgt. Darauf hat bereits das Landgericht in seiner Begründung hingewiesen. Auf den Sicherheitseinbehalt ist in diesem Zusammenhang nicht einzugehen, da schon zu den einzelnen Positionen nicht vorgetragen wurde. Im Übrigen ist auch insoweit die Ansicht der Klägerin zutreffend, dass für bereits erbrachte Leistungen ein Sicherheitseinbehalt solange besteht, als Mängelgewährleistungsansprüche nicht ausgeschlossen sind.

3. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.