Oberlandesgericht Köln, 15 W 78/11

G r ü n d e :

Die Antragstellerin betreibt gegen die Antragsgegnerin das selbstständige Beweisverfahren mit dem Zweck der Feststellung von Planungs- oder Ausführungsmängeln im Zuge der Errichtung eines Fabrikgebäudes auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück T-Allee in XXXXX L. durch Einholung schriftlicher Gutachten aus abgetretenem Recht der BM GmbH, die sich gegenüber der Antragstellerin zur Übernahme der schlüsselfertigen Erstellung dieses Bauvorhabens verpflichtete und sich zur Erfüllung dieser Verpflichtung der Antragsgegnerin nach Maßgabe eines Generalunternehmervertrages vom 24./25.11.2003 bediente. Die Antragsgegnerin wiederum beauftragte die Streitverkündete u. a. mit Erd- und Entwässerungskanalarbeiten sowie Arbeiten bezüglich der Außenanlagen für dieses Bauvorhaben. Einzelne näher bezeichnete Beweisfragen betreffen auch die Ordnungsgemäßheit der von der Streitverkündeten erbrachten Gewerke.

Mit Schriftsatz vom 28.09.2011 hat die Antragsgegnerin u. a. der Streitverkündeten den Streit verbunden mit der Aufforderung verkündet, dem Verfahren auf ihrer Seite beizutreten. Dieser Schriftsatz ist der Streitverkündeten am 07.10.2011 zugestellt worden. Mit dem bei dem Landgericht Köln unter dem 20.10.2011 eingegangenen Schriftsatz vom 19.10.2011 hat die Streitverkündete erklärt, sie trete dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegnerin bei.

Das Landgericht hat den Beitritt der Streitverkündeten mit dem im Tenor näher bezeichneten, der Streitverkündeten am 18.11.2011 zugestellten Beschluss mit der Begründung zurückgewiesen, der Beitritt als bestimmender Schriftsatz unterliege bei dem Landgericht dem Anwaltszwang und die Zubilligung einer Ausnahme hiervon in entsprechender Anwendung der §§ 78 Abs. 3, 486 ZPO scheide nach allgemeiner Auffassung aus.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 02.12.2011 bei dem Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der nunmehr anwaltlich vertretenen Streitverkündeten vom selben Tag mit dem Antrag, diesen Beschluss aufzuheben und ihren Beitritt für wirksam zu erklären.

Sie vertritt die Auffassung, es sei allgemein anerkannt, dass die Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht im Allgemeinen nicht dem Anwaltszwang unterliege, und meint, dies müsse auch für den Beitritt gelten. Seine gegenteilige Auffassung stütze das Landgericht, soweit dieses eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz aus dem Jahr 2007 anführe, auf eine Mindermeinung. Der überwiegende Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung dehne die Anwendung des § 486 Abs. 4 ZPO auch auf andere Prozesshandlungen als die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens aus, und zwar nicht nur auf solche des Antragstellers, sondern auf solche der Antragsgegnerin und schließlich zum Teil explizit auch auf den Streitbeitritt. Sie macht sich die Begründungen der ihrer Meinung entsprechenden Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte sinngemäß zu Eigen.

Das Landgericht hat dem Rechtsmittel mit der weiteren Begründung nicht abgeholfen, der Beitritt sei auch nicht etwa deswegen wirksam, weil die Streitverkündete im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten werde, da sich die Beschwerdeschrift ausschließlich zur Wirksamkeit des mit Schreiben vom 19.10.2011 erklärten Beitritts verhalte, und hat die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Streitverkündeten hat auch in der Sache Erfolg.

Die Beitrittserklärung der Streitverkündeten vom 19.10.2011 ist mit ihrem Eingang bei dem Landgericht am 20.10.2011 am 20.10.2011 wirksam geworden (vgl. etwa: Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 70 Rn. 1; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 70 Rn. 1). Sie enthält die nach § 70 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 – 3 ZPO notwendigen Angaben. Sie ist nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht von einem Rechtsanwalt stammt. Denn sie unterliegt nicht dem Anwaltszwang.

Richtig ist allerdings der von dem Landgericht angeführte rechtliche Ausgangspunkt, dass sich die Parteien gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten grundsätzlich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, Abs. 3 dieser Bestimmung hiervon eine Ausnahme u. a. für Prozesshandlungen vorsieht, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, und die Vorschrift des § 486 Abs. 4 ZPO, wonach der Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden kann, andere Prozesshandlungen als den das Verfahren einleitenden Antrag ihrem Wortlaut nach nicht erfasst. Auch die Vorschrift des § 70 ZPO, die die Voraussetzungen des Beitritts eines Streitverkündeten im Allgemeinen ohne Rücksicht auf das konkrete Verfahren regelt, enthält eine Ausnahmeregelung im Sinne des § 78 Abs. 3 ZPO nicht. Dementsprechend ist anerkannt, dass die Erklärung des Beitritts zu einem Rechtsstreit vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten dem Anwaltszwang unterliegt (BGH, Beschluss vom 04.10.1990 – IX ZB 78/90 - zitiert nach juris Rn. 6; OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.11.2002 – 11 W 124/02 – zitiert nach juris Rn. 9).

Auf dieser Grundlage wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl.: OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2007 – 5 W 430/07 – zitiert nach juris Rn. 6; OLG Hamburg, Beschluss vom 30.11.1995 – 12 W 27/95 – zitiert nach juris Rn. 4; OLG Naumburg, Beschluss vom 04.12.2009 – 1 W 35/09 – zitiert nach juris Rn. 13) und in der Literatur (vgl.: Herget in Zöller, a. a. O., Vor § 485 Rn. 4, wenn auch an der Sinnhaftigkeit der Beschränkung zweifelnd; Kratz in BeckOK, ZPO, § 485 Rn. 9, 18; Bork in Stein/Jonas, a. a. O., § 78 Rn. 33; wohl auch Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 494a Rn. 1; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 494a Rn. 2) teilweise die Auffassung vertreten, § 486 Abs. 4 ZPO sei wörtlich zu verstehen und auf das weitere Verfahren nicht auszudehnen.

Demgegenüber wird teilweise die Meinung vertreten, § 486 Abs. 4 ZPO sei seinem Sinn und Zweck nach auf das gesamte selbstständige Beweisverfahren auch vor den Landgerichten entsprechend anwendbar, solange nicht mündlich verhandelt werde (vgl.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.10.2011 – 10 W 38/11 – zitiert nach juris, Rn. 3 f.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.02.2011 – 13 W 139/11 – NJW 2011, 1613 f., 1614; OLG Celle, Beschluss vom 22.02.2002 – 22 W 81/01 – zitiert nach juris Rn. 9; OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.07.1999 – 22 W 59/98 – zitiert nach juris Rn. 3 f.; Vollkommer in Zöller, a. a. O., § 70 Rn. 1 und § 78 Rn. 28, 29).

Der Bundesgerichtshof hat sich mit dem aufgeworfenen Rechtsproblem – soweit ersichtlich – unmittelbar noch nicht befasst. Zwar hat dieser erkannt, dass der Anwaltszwang einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien dient, die den Anwaltszwang regelnde Norm des § 78 ZPO im System der Zivilprozessordnung eine formale Ordnungsvorschrift darstellt und deshalb zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen, so dass sich eine erweiternde Auslegung des § 78 ZPO auch dann verbietet, wenn die Anwendung der Norm im Einzelfall nicht sinnvoll erscheint (vgl.: BGH, Beschluss vom 22.04.2008 – X ZB 18/07 – NJW-RR 2008, 1290 f., 1290; Beschluss vom 20.06.2000 – X ZB 11/00 – NJW 2000, 3356 ff., 3357). Diese Erkenntnisse lassen indessen nicht den Schluss zu, der Bundesgerichtshof lehne die Annahme von Ausnahmen vom Anwaltszwang außerhalb der in § 78 ZPO selbst geregelten Fälle gänzlich ab. Denn in einer anderen Entscheidung ist dieser zu einer Befreiung vom Anwaltszwang entgegen § 78 Abs. 1 ZPO gelangt, soweit dieser nämlich angenommen hat, für die Streitverkündung bestehe generell kein Anwaltszwang (vgl.: BGH, Urteil vom 04.10.1984 – VII ZR 342/83 – NJW 1985, 328 ff., 329, obwohl die Vorschrift des § 73 ZPO auch in der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung geltenden Fassung keine Regelung enthielt, die einen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 78 ZPO enthielt). Dies zeigt, dass auch höchstrichterlich die erweiternde Auslegung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus jedenfalls bei generalisierter Betrachtungsweise nicht generell für unzulässig erachtet wird.

Der Senat hält eine ausdehnende Anwendung des § 486 Abs. 4 ZPO nach seinem Sinn und Zweck auf das gesamte selbstständige Beweisverfahren auch vor den Landgerichten, solange nicht mündlich verhandelt wird, für sachgerecht und geboten.

Es kann zunächst festgestellt werden, dass mit der Regelung zu § 486 Abs. 4 ZPO (i. V. m § 78 Abs. 3 ZPO in der seit dem 01.09.2009 geltenden Fassung, die indessen identisch ist mit der zuvor geltenden Fassung des § 78 Abs. 5 ZPO) eine gesetzgeberische Entscheidung vorliegt, wonach eine Befreiung von dem Anwaltszwang für den Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens in § 486 Abs. 4 ZPO gelten soll. Dies rechtfertigt den Schluss, dass der Gesetzgeber den zuvor beschriebenen Zweck der Regelung des Anwaltszwangs bei generalisierter Betrachtungsweise für die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens auch vor den Landgerichten für nicht gegeben erachtet hat. Andererseits ist ein gesetzgeberischer Wille, dass das der Einleitung nachfolgende Verfahren, solange nicht mündlich verhandelt wird, abweichend davon den Regeln des Anwaltsprozesses folgen soll, nicht erkennbar.

Auf dieser Grundlage und mit Blick auf die oben angeführte höchstrichterliche Rechtssprechung zur rechtlichen Qualifizierung des § 78 ZPO ist eine erweiternde Auslegung des § 486 Abs. 4 ZPO unter einer vom Einzelfall losgelösten generalisierten Betrachtungsweise nach dem Sinn und Zweck sowohl des Anwaltszwangs als auch der Verfahrens nach §§ 485 ff. ZPO eröffnet, die nach der Auffassung des Senats im Gleichlauf mit der diese befürwortenden Meinungen, insbesondere nach Maßgabe der oben angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 486 Abs. 4 ZPO auf das gesamte selbstständige Beweisverfahren auch vor den Landgerichten führt, solange nicht mündlich verhandelt wird.

Der Sinn und Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens besteht darin, im Interesse der Entlastung der Gerichte durch Vermeidung überflüssiger Prozesse mit geringerem Kostenaufwand tatsächliche Fragen zu klären und so vereinfacht und beschleunigt den Boden für eine Klärung der zwischen den Parteien bestehenden Differenzen außerhalb eines streitigen Verfahrens zu bereiten. Da das selbstständige Beweisverfahren auf die Klärung tatsächlicher Fragen gerichtet ist, sind die Beteiligten nicht derart schutzbedürftig i. S. v. § 78 Abs. 1 ZPO, wie es in einem Klageverfahren der Fall ist. Die Beteiligten sind, insbesondere wenn es – wie so häufig in einem selbstständigen Beweisverfahren – um die Feststellung von Baumängeln geht, typischerweise selbst fachkundig und dementsprechend zu verfahrensdienlichen Stellungnahmen in der Lage. Nur durch die Aussicht, einfacher, kostengünstiger, insbesondere durch Ersparnis von Rechtsanwaltskosten, und schneller vorgehen zu können, wird das gesetzgeberische Ziel bei Verfassung der §§ 485 ff. ZPO, die Gerichte zu entlasten, erreicht.

Auf dieser Linie liegen denn auch Entscheidungen in der obergerichtlichen Rechtssprechung und Meinungen in der Literatur, die eine ausdehnende Anwendung des § 486 Abs. 4 ZPO in Detailfragen bejahen, und zwar sowohl für Anträge des Antragstellers, die auf Ergänzung oder Berichtigung gerichtet sind (OLG Naumburg, Beschluss vom 25.02.2002 – 12 W 17/02 – zitiert nach juris Rn. 4; Beschluss vom 30.06.1997 – 6 W 59/97 – zitiert nach juris Rn. 2 f.; Herget in Zöller, a. a. O., Vor § 485 Rn. 4; Leipold in Stein/Jonas, a. a. O., § 486 Rn. 39), als auch für Stellungnahmen und Gegenanträge des Antragsgegners (Huber in Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 490 Rn. 1, mit dem Hinweis auf die gebotene „Waffengleichheit“; Kratz in BeckOK, a. a. O., § 486 Rn. 18; Leipold in Stein/Jonas, a. a. O., § 486 Rn. 39) und für den dem Antragsgegner nach § 494a ZPO eröffneten Antrag auf Fristsetzung zur Klageerhebung und ggf. Kostentragung (OLG Celle, Beschluss vom 22.02.2002, a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 05.08.1999 – 28 W 2177/99 – zitiert nach juris Rn. 1; OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.07.1999, a. a. O.; OLG Jena, Beschluss vom 19.05.1999 – 5 W 271/99 – zitiert nach juris Rn. 3 bis 6; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.07.1998 – 5 W 29/98 – zitiert nach juris - Orientierungssatz; OLG München, Beschluss vom 19.06.1998 – 13 W 1700/98 – zitiert nach juris Rn. 12; OLG Braunschweig, Beschluss vom 02.01.1997 – 2 W 250/96 – zitiert nach juris Rn. 4 f.; OLG Schleswig, Beschluss vom 05.12.1995 – 16 W 224/95 – zitiert nach juris - Leitsatz; Leipold in Stein/Jonas, a. a. O., § 494a Rn. 11; a. A. konsequent: Herget in Zöller, a. a. O., § 494a Rn. 6; Reichold in Thomas/Putzo, a. a. O., § 494a Rn. 1; Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, a. a. O., § 485 Rn. 23). Diesen Bewertungen liegt die mit der Auffassung des Senats gleichlaufende, teilweise näher begründete Erkenntnis zugrunde, dass der Zweck der Befreiung vom Anwaltszwang im selbstständigen Beweisverfahren, soweit nicht mündlich verhandelt wird, über dessen Einleitung hinaus gleichermaßen sowohl für den Antragsteller als auch für den Antragsgegner gilt.

Auf dieser Grundlage ist auch nach der Auffassung des Senats kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, warum dies für den Beitritt und die eventuellen Stellungnahmen eines Streitverkündeten in einem solchen Verfahren nicht gelten soll. Der Nebenintervenient ist gegenüber dem Antragsteller und dem Antragsgegner lediglich untergeordneter Beteiligter, da er Prozesshandlungen nur wirksam vornehmen kann, soweit sie nicht mit den Erklärungen und Handlungen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch stehen, § 67 ZPO. Das gegenteilige Verständnis führt zu dem inkonsequenten Ergebnis, dass der „Nebenakteur“ einen Rechtsanwalt mit entsprechendem Kostenaufwand beauftragen müsste, obwohl keiner der „Hauptakteure“ anwaltlich vertreten sein muss (vgl.: OLG Nürnberg, a. a. O., Ziff. 3b). Aufgrund dieser Erwägungen sowie unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Streitverkündung (auch) im selbstständigen Beweisverfahren durch eine der originär beteiligten Parteien unter Befreiung von dem Anwaltszwang (siehe oben: BGH, Urteil vom 04.10.1984, a. a. O.; vgl. auch: Bork in Stein/Jonas, a. a. O., § 73 Rn. 2; Vollkommer in Zöller, a. a. O., § 73 Rn. 2) spricht zudem der Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ für die hier vertretene Auffassung. Schließlich kann für das vorliegende Verständnis auch angeführt werden, dass der Streitverkündete auch Partei des selbstständigen Beweisverfahrens sein könnte, er dann jedenfalls dem Anwaltszwang nicht unterläge, und der Zweck der Regelungen der § 486 Abs. 4, 493 ZPO nur unvollkommen erreicht würde, wenn sich der Streitverkündete zum Zweck der Ersparnis der mit einer Beauftragung eines Rechtsanwalts verbundenen Kosten für eine Beitrittserklärung selbst zur Einleitung eines weiteren selbstständigen Beweisverfahrens entschließen „müsste“.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Bezeichnung der Antragstellerin als Beschwerdegegnerin und die sie treffende Kostenlast folgen aus ihrer Parteistellung, nachdem die Streitverkündete in ihrer Beitrittserklärung erklärt hat, sie trete dem Verfahren auf Seiten der streitverkündenden Antragsgegnerin bei (so auch OLG Nürnberg, a. a. O.).

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 ZPO. Die grundsätzliche Bedeutung der Sache und sowohl die Fortbildung der Rechts auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine zu dem hier zu beurteilenden Rechtsproblem bisher nicht ergangene höchstrichterliche Entscheidung.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird entsprechend dem Interesse der Streitverkündeten an der Wirksamkeit ihrer Beitrittserklärung ohne Aufwendung der mit einer Beauftragung eines Rechtsanwalts verbundenen Kosten in Höhe von netto 1.780,20 € (nach Nr. 3100 RVG-VV 1,3-Gebühr nach einem Gegenstandswert in der Höhe des von der Antragstellerin in der Antragsschrift angegebenen Streitwerts von 100.000,00 € zuzüglich Auslagenpauschale) festgesetzt.