1

Gründe:

2

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung einer – in Höhe von 34.626,19 € durch Begebungsvertrag mit der Beklagten über eine Namensschuldverschreibung in Höhe dieses Betrages und im Übrigen aus Eigenkapital finanzierten – mit Beitrittsvereinbarung vom 18.11./09.12.2002 erklärten Beteiligung an der N. GmbH & Co. BeteiligungsKG in Höhe von nominal 85.000,‑ €, nachdem er mit Schreiben vom 10.05.2010 seine Erklärungen zum Begebungsvertrag und zur Namensschuldverschreibung widerrufen hat. Die Parteien streiten darüber, ob der Widerruf des Klägers verfristet ist.

3

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 15.02.2011 abgewiesen. Zur Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den gesetzlichen Anforderungen des hier anwendbaren § 355 BGB entsprochen, weshalb das Widerrufsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs nicht verfristet gewesen sei. Der Kläger habe sein Recht zum Widerruf zu diesem Zeitpunkt aber verwirkt, weil er es trotz Vorliegens der Widerrufsbelehrung am 06.01.2003 nicht ausgeübt habe und die Beklagte nach Erfüllung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche aus dem Vertrag im Jahr 2005 jedenfalls im Jahr 2010 nicht mehr damit habe rechnen müssen, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht noch Gebrauch machen werde.

5

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 17.02.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem vorab per Fax am 18.02.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem ebenfalls vorab per Fax  am  25.02.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

6

Der Kläger  wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und wendet sich insbesondere gegen die Annahme des Landgerichts, er habe sein Widerrufsrecht verwirkt. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe bereits das im Rahmen des Tatbestands der Verwirkung erforderliche Zeitmoment ohne Begründung und deshalb willkürlich bejaht. Jedenfalls fehle es aber an dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht zu Unrecht einen Vertrauenstatbestand der Beklagten aus dem Umstand abgeleitet, dass der Kläger seine Verpflichtungen aus dem streitgegenständlichen Vertrag erfüllt habe. Letztlich komme es aber hierauf nicht an, weil für den Unternehmer, der seinen Vertragspartner nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt habe, ohnehin kein Vertrauenstatbestand entstehen könne, weil der Verbraucher von der Möglichkeit des Widerrufs keine Kenntnis habe.

7

Der Kläger beantragt,

8

1.     die Beklagte unter Abänderung des am 15. Februar 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln zu dem Aktenzeichen 3 O 216/10 zu verurteilen,

9

a)     an ihn einen Betrag in Höhe von 90.266,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung mit nominal 85.000,- € an der N. GmbH  Co. BeteiligungsKG,

10

b)     an ihn als weiteren Schaden außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.759,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2010 zu zahlen, sowie

11

c)     sowie festzustellen, dass die Beklagte den Kläger aus allen steuerlichen Nachteilen freizustellen hat, die ihm aus dem Erwerb der unter Ziff. 1 a) benannten Beteiligung entstehen.

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Die Beklagte  beantragt,             

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

16

II.

17

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

18

Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass dem Kläger die von ihm geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung der von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie die begehrte Feststellung nicht zustehen, weil der Ausübung seines Rechts auf Widerruf seiner Erklärungen zum Begebungsvertrag und zur Namensschuldvereinbarung im Zeitpunkt der Widerrufserklärung vom 10.05.2010 der Einwand der Verwirkung entgegensteht.

19

1.

20

Grundsätzlich stand dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB (i.d.F. des OLG-VertrÄndG vom 23.07.2002) zu. Insbesondere ist die Annahme des Landgerichts, dass es sich vorliegend um einen – schriftlich abzuschließenden – Verbraucherdarlehensvertrag gehandelt hat, bei dem der Kläger nach Maßgabe der §§ 495, 355 BGB über sein Widerrufsrecht zu belehren war, aus den zutreffenden – hiermit in Bezug genommenen - Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu beanstanden.

21

2.

22

Das Widerrufsrecht des Klägers ist nicht durch Fristablauf erloschen, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht in Gang gesetzt worden ist, § 355 Abs. 3 BGB. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung  zum Begebungsvertrag und zur Namensschuldverschreibung (Anlage K 4 = GA 19) genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

23

a)

24

Zwar ist sie – entgegen der vom Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 23.06.2009 – XI ZR 156/08 vertretenen Auffassung (Bl. 7, 99 GA) - unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts (§ 358 Abs. 5 BGB) nicht zu beanstanden,  weil auf die Folgen eines Widerrufs des finanzierten Geschäfts für den Darlehensvertrag („Fremdfinanzierung“) im letzten Satz des vorletzten Absatzes der Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß hingewiesen wird. Angesichts der dortigen Formulierung „…Damit“ – nämlich im Falle des bei Widerrufbarkeit des verbundenen (finanzierten) Geschäfts an sich ausgeschlossenen (§ 358 Abs. 2 S. 2 BGB) Widerrufs der auf die Fremdfinanzierung gerichteten Willenserklärung – „ist auch ein Vertrag über die Fremdfinanzierung hinfällig“  kann bei einem unbefangenen, durchschnittlichen Verbraucher nicht das Missverständnis entstehen, er bleibe bei einem wirksamen Widerruf des verbundenen Geschäfts entgegen §§ 358 Abs. 1, 358 Abs. 2 S. 2 BGB an den Darlehensvertrag (Fremdfinanzierung) gebunden.

25

b)

26

Die Widerrufsbelehrung entsprach aber  - auch das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt – insoweit nicht den Anforderung des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB, weil sie keinen Hinweis darauf enthält, dass die Vorlage der von der beklagten Bank gegengezeichneten Vertragsurkunde bzw. des gegengezeichneten und vom Kläger unterschriebenen Antrags Voraussetzung für den Beginn des Fristlaufs ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die dort in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 13.01.2009 (XI ZR 118/08, Juris Rz. 16 ff.), von dem der vorliegende Fall abzugrenzen ist, weil – anders als dort – hier gerade ein Hinweis darauf fehlt, dass die Frist nicht vor Erhalt der von der Beklagten gegengezeichneten Vertragsurkunde zu laufen beginnt. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung kann daher von einem unbefangenen durchschnittlichen Verbraucher dahin verstanden werden, die Widerrufsfrist werde unabhängig von der Vertragserklärung des Verbrauchers bereits durch den bloßen Zugang des von einer Widerrufsbelehrung begleiteten Vertragsangebots des Vertragspartners in Gang gesetzt. Dies entspricht nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, Juris Rz. 3 iVm Rz. 16). 

27

3.

28

Der Senat teilt aber die Auffassung des Landgerichts, dass der Ausübung des – grundsätzlich unbefristeten - Widerrufsrechts des Klägers erst im Mai 2010 der Einwand der Verwirkung und damit  der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensteht.

29

Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, a.a.O. sowie Urt. v. 18.10.2004, II ZR 352/02, Juris, Rz. 23; Urt. v. 14.06.2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, jeweils m. w. Nw.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 242 Rn. 93 m. w. Nw.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahekommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75, WM 1979, 644, 647). Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGHZ 21, 83).

30

a)

31

Nach diesen Vorgaben sieht der Senat das sog. Zeitmoment in Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger, nachdem ihm die Widerrufsbelehrung vom 06.01.2003 vorlag, mehr als 7 Jahre hat verstreichen lassen, bevor er den Widerruf erklärt hat, als erfüllt an. Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – nicht darauf an, ob er von dem trotz Fristablaufs tatsächlich – d. h. aus rechtlichen Gründen - fortbestehenden Widerrufsrecht Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007, a.a.0., Rz. 8; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 242, Rn. 94). Das ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn es – wie hier – nicht um eine (vollständig) fehlende, sondern nur um eine formal missverständliche und allein deshalb nicht ordnungsgemäße Widerrufsfrist geht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2000 – 9 U 59/00, Juris, Rz. 30).

32

b)

33

Angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag ist der Senat – mit dem Landgericht – der Auffassung, dass auch das sog. Umstandsmoment  erfüllt ist. Die Beklagte musste nach der bereits im Jahre 2005 erfolgten, vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluta im Mai 2010 nicht mehr mit einem Widerruf des Begebungsvertrages und der Schuldverschreibung und einer sich daran knüpfenden Rückabwicklung dieser Verträge rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen. 

34

aa)

35

Dem steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB (jetzt: § 355 Abs. 4 S. 3 BGB) dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumt. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterliegt, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gleichsam unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte.

36

bb)

37

Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und das daraus folgende - grundsätzliche - Fortbestehen seiner Widerrufsrechts bis zur vollständigen Erfüllung seiner Vertragspflichten im Jahre 2005 nicht bekannt war und jedenfalls bis zur Veröffentlichung des BGH-Urteils vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08 auch nicht bekannt sein konnte. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2003, 2529, 2530) lässt das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, zwar keinen Schluss (des anderen Vertragsteils) darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. In der vorgenannten Entscheidung war dem Verbraucher, der seinen Widerruf auf § 1 HWiG gestützt hatte, allerdings keine Widerrufsbelehrung nach dem HWiG erteilt worden.

38

Im Streitfall liegen die Dinge dagegen grundlegend anders, denn der Kläger hat eine Widerrufsbelehrung erhalten. Diese war zwar nicht ordnungsgemäß, konnte einen durchschnittlichen Verbraucher aber über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts als solches nicht im Unklaren lassen.  Anders als etwa bei einer Belehrung, die das Widerrufsrecht von irgendwelchen Bedingungen abhängig macht oder an seine Ausübung unzulässige, nachteilige Rechtsfolgen knüpft - erst recht bei einer gänzlich fehlenden Belehrung –, konnte sich der Kläger hier über die befristete Befugnis zum Widerruf seiner Vertragserklärungen nicht im Irrtum befinden. Die ihm  erteilte Belehrung  (Anlage K4 = GA 19) war jedenfalls nicht geeignet, ihn von einem Widerruf abzuhalten, denn bei vernünftiger Betrachtungsweise eines durchschnittlichen Verbrauchers musste die Frage, ob die Widerrufsfrist bereits mit Aushändigung der Widerrufsbelehrung und des Angebots der Beklagten oder erst dann beginnt, wenn er auch im Besitz seiner eigenen Vertragserklärung ist, für die Entscheidung des Klägers, letztlich am Geschäft festzuhalten, ohne Belang sein. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, der der BGH-Entscheidung vom 12.12.2005 (II ZR 327/04, Juris, Rz. 25) zugrundelag. Dort hat der BGH eine Verwirkung verneint, weil die Belehrung die – fehlerhafte und deshalb unwirksame – Einschränkung enthielt, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt wird (vgl. BGH, a.a.0., Rz. 21). Anders als der Kläger im vorliegenden Fall hatten die Beklagten im dortigen Verfahren daher gerade aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Belehrung keinen Anlass zu der Annahme, nach Ablauf der genannten Frist stehe ihnen noch ein Widerrufsrecht zu. Darüber hinaus waren die Darlehen in dem der Entscheidung des BGH vom 12.12.2005 zugrunde liegenden Fall – anders als hier – noch nicht vollständig zurückgezahlt. Das gilt auch für die vom Kläger zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg (Urt. v. 28.05.2009 – 14 U 60/08, Juris, Rz.  50 f.). Da der formale, eine bloße Ungenauigkeit in der Darstellung des Fristbeginns darstellende Fehler der Widerrufsbelehrung nicht zu einer sachlichen Verfälschung der Belehrung über das Widerrufsrecht geführt und deshalb keinen Einfluss auf die Entscheidung des Klägers gehabt hat, an dem Geschäft festzuhalten, verstößt der mehr als 7 Jahre nach Vertragsabschluss und fast 5 Jahre nach vollständiger Vertragsabwicklung erklärte Widerruf des Klägers gegen Treu und Glauben (vgl. Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Auflage 2011, § 81, Rn. 350 f.). Dass der Kläger – zumindest bis zum Jahr 2009, s.o. - keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und seinem deshalb fortbestehenden Widerrufsrecht hatte, ist nach alledem für die Anwendung des § 242 BGB ohne Belang (vgl. auch BGH NJW 2007, 2183, wonach Verwirkung selbst dann eintreten kann, wenn ein Berechtigter keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat).

39

cc)

40

Der Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens auf Seiten der Beklagten bzw. der Verwirkung lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht entgegen halten, dass die Beklagte jedenfalls nach Bekanntwerden der am 10.03.2009 verkündeten Entscheidung des BGH (XI ZR 33/08, a.a.O.) die Möglichkeit gehabt hätte, dem Kläger nachträglich eine Belehrung zu erteilen und dadurch die Monatsfrist des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in Gang zu setzen. Aus Sicht des Senats stellt es eine überzogene Anforderung dar, von einer  Bank, für die die Erteilung von Widerrufsbelehrungen in Verbraucherdarlehens- oder diesen – wie hier - gleichzusetzenden Verträgen Massengeschäft ist, in jedem Einzelfall zu verlangen, vor vielen Jahren erteilte Widerrufsbelehrungen auch in bereits seit Jahren wechselseitig erfüllten Darlehensverträgen anhand der aktuellen BGH-Rechtsprechung  auf die Notwendigkeit einer vorsorglichen Nachbelehrung zu überprüfen. Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – um eine bloße Ungenauigkeit und damit eine rein formale Fehlerhaftigkeit der Belehrung sowie einen bereits vollständig abgewickelten Darlehensvertrag handelt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des BGH vom 20.05.2003 (XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529 f.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (dort auf Seite 8) Bezug genommen. Das gilt auch für die vom Kläger zitierten Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 25.10.2000 (9 U 59/00 – Juris, Rz. 30 f.) sowie des OLG Brandenburg vom 14.04.2011 (6 U 55/08, Juris, Rz. 61 f.), in denen jeweils nicht ersichtlich war, dass sich der Vertragspartner der Bank in einer Weise verhalten hätte, die die Bank berechtigt darauf hätte vertrauen lassen dürfen, dass er sein noch bestehendes Widerrufsrecht künftig nicht mehr ausüben werde (OLG Brandenburg, a.a.O., Rz. 62; OLG Frankfurt, a.a.O., Rz. 31).

41

dd)

42

Schließlich steht einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten auch nicht entgegen, dass im Zeitpunkt des Widerrufs die handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen des § 257 Abs. 4 HGB noch nicht abgelaufen waren. Zwar begründet der Ablauf dieser Fristen eine erhebliche Schutzbedürftigkeit der Bank und kann ein für die Verwirkung sprechender Umstand sein (so Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rz. 95; OLG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 02.10.2006 – 6 U 8/06, Juris, Rz. 40;  LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 31.03.2009 – 10 O 9881/08, Juris, Rz. 32 m. w. Nw.; ablehnend OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.02.2007 – 17 U 65/06, Juris, Rz. 46 m. w. Nw.). Teilweise wird in der Rechtsprechung sogar angenommen, dass bei Ablauf der 6jährigen Aufbewahrungsfrist des § 257 Abs. 4 HGB in der Regel der Tatbestand der Verwirkung erfüllt ist (so OLG München, Urt. v. 27.03.2006 – 19 U 5845/05, Juris Rz. 3). Das heißt – entgegen der Auffassung des Klägers – aber nicht, dass eine Verwirkung vor Ablauf dieser Fristen ausgeschlossen ist, weil es allein auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles ankommt. Auch das OLG München hat in der zitierten Entscheidung vom 27.03.2006  im Rahmen des Umstandsmoments maßgeblich auf die  - im konkreten Fall 9, im vorliegenden Fall 5 - Jahre vor Klageerhebung erfolgte Rückzahlung des Darlehens abgestellt und angenommen, dass die vorbehaltlose Rückzahlung des Darlehens einem konkludenten Verzicht auf die nunmehr erhobenen Einwendungen gegen die Darlehensforderung sehr nahe kommt (OLG München, a.a.O., Rz. 5). 

43

4.

44

Soweit sich der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 19.09.2005 (XI ZR 204/04, BKR 2007, 21, 24) auf einen Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung beruft, fehlt es bereits an jeder Darlegung des Klägers, dass er den Vertrag bei Erteilung einer ordnungsgemäßen Belehrung fristgerecht wiederrufen hätte. Da die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens insoweit nicht gilt (BGH, a.a.O., S. 25), ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits aus diesem Grund nicht begründet.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

47

Ein Grund, die Revision zuzulassen besteht nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil es sich ersichtlich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung handelt.

48

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 95.000,- €.