Oberlandesgericht Köln, 13 U 194/08

- Ohne Tatbestand gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO -

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet. Das Landgericht hat ihre Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil ihnen gegen die Beklagte weder die geltend gemachten Bereicherungsansprüche noch Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen.

1.)

Ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB wegen Unwirksamkeit des Darlehensvertrages scheidet aus, weil das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass sich die Beklagte auf den Rechtsschein der §§ 171, 172 BGB berufen kann.

Zutreffend - und von den Parteien nicht beanstandet - hat das Landgericht ausgeführt, dass der mit der L mbH in L2 (im Folgenden L-GmbH) geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 28.08.1996 wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, wovon auch die der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmachten erfasst werden mit der Folge, dass die mangels wirksamer Vollmacht durch die L-GmbH für die Kläger mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge vom 23.10.1996 und 21.05.2007 ebenfalls schwebend unwirksam waren. Trotz der Unwirksamkeit der zugunsten der L-GmbH erteilten Vollmacht sind die Darlehensverträge den Klägern gegenüber aber aus Rechtsscheingrundsätzen als wirksam anzusehen (vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 23.01.2007 – XI ZR 44/06, Juris Rz. 11 m. w. Nw.). Insoweit müssen die Kläger die von der L-GmbH in ihrem Namen abgegebene Erklärung auf Abschluss des jeweiligen Darlehensvertrages gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, weil nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats feststeht, dass der Beklagten bei Abschluss des ersten Darlehensvertrages am 23.10.1996 eine notarielle Ausfertigung der die L-GmbH als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde nicht vorlag.

So hat der bei der Beklagten im Bereich Kreditvergabe im Jahr 1996 zuständige Zeuge Q glaubhaft bekundet, dass die notarielle Vollmacht vom 28.08.1996 mit Schreiben der L-GmbH vom 23.09.1996 am 24.09.1996 - also vor Abschluss des Darlehensvertrags vom 23.10.1996 - bei der Beklagten eingegangen ist. Er konnte dies zwar nicht aus seiner Erinnerung sagen, sondern nur aus der Akte schlussfolgern, hat aber plausibel geschildert, dass die Formulierung „Ausfertigung des Angebots“ in dem Übersendungsschreiben der L-GmbH vom 23.09.1996 (Anlage B 4 = Bl. 325 AH) auf den Sprachgebrauch des Absenders zurückzuführen ist und hiermit unzweifelhaft die notarielle Ausfertigung der Vollmacht betreffend die Kreditvergabe an die Kläger gemeint war. Dies stimmt auch mit der Aussage des Zeugen H überein. Sowohl diese beiden Zeugen als auch die Zeugin C2 haben zudem übereinstimmend bekundet, dass es bei der Beklagten eine interne Anweisung gab, wonach es zur Unterzeichnung eines Darlehensvertrages erst kommen sollte, wenn die notarielle Ausfertigung der Vollmacht bereits vorlag. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht auch das Schreiben vom 10.09.1996 (Anlage B 5 = Bl. 326 AH), mit dem die Beklagte bei der L-GmbH weitere Unterlagen, im Fall der Kläger auch das „Angebot“ eingefordert hat, das – wie das Häkchen über dem Wort „Angebot“ auf dem in den Unterlagen der Beklagten befindlichen Schreiben vermuten lässt – anschließend seitens der L-GmbH übersandt worden ist. Schließlich konnte sich der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung durch Inaugenscheinnahme davon überzeugen, dass die Beklagte im Besitz einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht ist, die in ihren Unterlagen im unmittelbaren Anschluss an das Übersendungsschreiben der L-GmbH vom 23.09.1996 geheftet war. Auch das spricht dafür, dass ihr die Vollmacht tatsächlich mit Schreiben vom 23.09.1996 übersandt worden ist. Vor diesem Hintergrund misst der Senat dem Umstand, dass dieses Schreiben – anders als die weiteren Schreiben der L-GmbH - nicht unterschrieben und auf dem Schreiben lediglich ein Eingangsstempel der Beklagten ohne Handzeichen vorhanden ist, keine eigenständige Bedeutung zu. Das gilt auch deshalb, weil der Zeuge Q nachvollziehbar bekundet hat, dass aus dem Fehlen eines Handzeichens deshalb nicht auf mangelnden Zugang geschlossen werden kann, weil bei der Beklagten nicht notwendigerweise jedes Schreiben einzeln mit Handzeichen versehen wird, wenn verschiedene Vorgänge zusammen mit der Post eingehen. Zweifel daran, dass der Beklagten die notarielle Vollmacht jedenfalls bei Abschluss des ersten Darlehensvertrages am 23.10.1996 nicht vorlag, gehen aber zu Lasten der Kläger, da diese im Rahmen der Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs die Beweislast dafür tragen, dass der Beklagten die notarielle Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht vorlag (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2008 – XI ZR 263/07, Juris Rz. 20 m. w. Nw.). Da den Klägern der ihnen obliegende Beweis nicht gelungen ist, kann sich die Beklagte gemäß § 172 BGB auf den an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfenden Rechtsschein berufen. Dies ist der Beklagten auch nicht nach § 173 BGB verwehrt. Insbesondere kann ihr nicht der Vorwurf gemacht werden, dass sie sich rechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der vorgelegten notariellen Vollmacht fahrlässig verschlossen hätte, weil sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (ständige höchstrichterliche Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2004 – XI ZR 315/03, Juris Rz. 27 m. w. Nw.).

Da die Darlehensverträge als wirksam anzusehen sind, scheidet ein hierauf gestützter Bereicherungsanspruch der Kläger bereits deshalb aus. Auf die Frage einer nachträglichen (konkludenten) Genehmigung durch die Kläger kommt es daher nicht an.

2.)

Damit scheidet ein Anspruch der Kläger aus §§ 812, 813 BGB wegen anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages – selbst bei unterstellter Annahme eines verbundenen Geschäfts – ebenfalls aus, weil auch insoweit die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung eingreifen. Dass der Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages am 27.11.1996 die Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorlag, ergibt sich im Übrigen aus der notariellen Kaufvertragsurkunde selbst (vgl. Anlage K 5 = Bl. 82 iVm 94 AH).

II.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung - eigener und zugerechneter - objektbezogener vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen nach § 280 Abs. 1 BGB aus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank, die – wie hier – selbst keine Beratung über den Erwerb der Immobilie vorgenommen hat, bei steuer-sparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Urteile v. 17.10.2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, v. 19.12.2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28; v. 20.03.2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15 und v. 22.01.2008 – XI Z 3/06, Juris, Rz. 16, jeweils m. w. Nw.).

Im Falle eines verbundenen Geschäfts (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt daneben eine Haftung der Beklagten wegen einer zurechenbaren vorsätzlichen culpa in contrahendo durch den Vermittler in Betracht. Der Kreditnehmer kann in einem solchen Fall zum einen den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für dessen Abschluss kausal war, denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages ist für die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB. Von einer solchen Kausalität wird wegen der wirtschaftlichen Einheit von finanziertem Geschäft und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen sein. Anstelle der Anfechtung auch des Darlehensvertrages kann der über das finanzierte Geschäft getäuschte Anleger und Kreditnehmer, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist oder wenn es ausnahmsweise an der notwendigen Arglist fehlt, bei einem verbundenen Vertrag im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs ist es deshalb geboten, bei einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG der kreditgebenden Bank nicht nur die arglistige Täuschung des Fonds- und Kreditvermittlers über die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin liegendes vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss zuzurechnen (BGH WM 2006, 1066; WM 2007, 1456; VersR 2009, 1368; WM 2010, 2304).

Eine Haftung der Beklagten aus eigenem Aufklärungsverschulden unter dem hier allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs scheidet entgegen der Annahme des Landgerichts nicht bereits deshalb von Vornherein aus, weil die Beklagte nach ihren eigenen Angaben lediglich die Nebenkosten, d. h. nicht den eigentlichen Wohnungskaufpreis finanziert hat und ihr Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Kläger auch nicht grundpfandrechtlich abgesichert war. Denn zum Einen handelt es sich aus der Sicht der Anleger bei sämtlichen Verträgen um ein Gesamtpaket. Zum Anderen profitiert auch eine finanzierende Bank, die nur Begleitkosten eines durch Täuschung zustande gekommenen Geschäfts finanziert, von der Täuschung und ist nach Auffassung des Senats deshalb – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – in gleichem Maße haftbar zu machen wie eine vollfinanzierende Bank, wenn sie von der arglistigen Täuschung oder sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers/Darlehensnehmers weiß. Ob die Beklagte neben den reinen Nebenkosten tatsächlich auch einen Teil des Kaufpreises finanziert hat, ist daher insoweit nicht entscheidend.

Nach Auffassung des Senats hat die Beklagte mit dem Bauträger und Vertreiber der Wohneinheiten institutionell zusammengewirkt. Nach ihren eigenen Angaben hat die Beklagte aufgrund einer vorherigen Absprache, in der sie sich bei entsprechender Bonität generell zur Finanzierung bereit erklärt hat, 80 – 90 Wohneinheiten und damit die ganz überwiegende Zahl der Wohnungen in dem Objekt mitfinanziert, so dass eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen ihr und dem Vertreiber der Wohnungen zu bejahen ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sie den Objektspiegel des Vertriebs (Bl. 121 AH), in dem sie neben der L-Bank als Finanziererin genannt ist, gekannt hat. Immerhin spricht bereits die Existenz eines solchen Formulars für eine gewisse verfestigte Zusammenarbeit. Schließlich ist der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative der Kläger zustande gekommen, die von sich aus die Beklagte zur Finanzierung des Erwerbsgeschäfts aufgesucht haben. Vielmehr wurde die Finanzierung im Gesamtpaket vom Vermittler angeboten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.05.2006 – XI ZR 06/04, Juris, Rz. 54). Dass der Vertrieb nicht mit den Formularen der Beklagten gearbeitet hat, steht der Annahme einer institutionellen Zusammenarbeit nach all dem nicht entgegen.

Eine Haftung der Beklagten – und zwar sowohl aus eigenem wie aus zugerechnetem fremden Verschulden des Vermittlers/Vertriebs – scheidet jedoch letztlich aus, weil die Kläger weder über die mit der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung nachhaltig erzielbare Miete noch über an den Vertrieb geflossene Provisionen arglistig getäuscht worden sind. Soweit es die Haftung der Beklagten aus eigenem Aufklärungsverschulden betrifft, fehlt es zudem an der – wegen des institutionalisierten Zusammenwirkens widerleglich zu vermutenden (dazu BGH, Urt. v. 16.05.2006 – XI ZR 06/04, Juris Rz. 52 ff.) - Kenntnis der Beklagten von einer etwaigen Täuschung der Kläger.

aa)

Die Angaben im Prospekt über die erzielbare Miete sind nach Auffassung des Senats nicht unrichtig. Danach (Seite 25 zu Ziffer 8., Seiten 32 f. unter Abschnitt III. und Seite 38 unter Abschnitt VIII des als Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 09.05.2012 übergebenen Prospekts) sollten sämtliche Wohneinheiten an einen Generalmieter vermietet werden und ein Angebot eines Mietvermittlers – der N GmbH & Co. KG (zugleich Mietgarantin, vgl. Seite 40 des Prospekts) – vorliegen, der sich verpflichtet hatte, einen Anmieter für 10 Jahre zum Festmietzins von 19,75 DM/m² Wohnfläche und 40,- DM Pkw- bzw. 83,- DM Tiefgaragenstellplatz zu vermitteln. Außerdem wurde eine Mietgarantie für 5 Jahre angeboten. Dass eine Mietgarantie übernommen wurde, räumen die Kläger selber ein. Dass es nicht zum Abschluss eines Generalmietvertrages gekommen sei und dass dieser Generalmieter nicht zu den im Prospekt angegebenen Konditionen angemietet hätte, haben die Kläger so nicht vorgetragen. Der - von der Beklagte bestrittene – Umstand, dass die Kläger wegen eines möglicherweise vertragswidrigen späteren Verhaltens des Generalmieters und/oder der Mietgarantin geringere Zahlungen als die ihnen garantierte Miete erhalten haben und dass es wegen Baumängeln und wegen Problemen bei der Umsetzung des Betreuungskonzepte zu Vermietungsschwierigkeiten gekommen ist, wofür die Bildung eines Mietpools am 30.10.1999 spricht, führt allein nicht zur Unrichtigkeit des Prospekts. Vielmehr wird auf Seite 33 des Prospekts (mittlere Spalte oben) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, „dass der erzielbare Mietzins nach Ablauf der Garantie- bzw. Mietvertragszeitraums hinter dem garantierten bzw. mietvertraglich vereinbarten Mietzins zurückbleibt“. Eine nachhaltig erzielbare Miete in Höhe der auf Seite 32 (rechte Spalte unten) genannten Zahlen ist den Klägern durch den Prospekt demnach nicht zugesichert worden (vgl. auch BGH, Urt. v. 23.03.2004 – XI ZR 194/02, Juris Rz. 29).

Danach fehlt es jedenfalls auch an einer von den Klägern behaupteten arglistigen Täuschung durch den Streithelfer der Beklagten, denn die Kläger haben weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass der Streithelfer der Vertriebsgesellschaft gegenüber über die – wie ausgeführt – nicht zu beanstandenden Angaben hinaus weitergehende unrichtige Angaben gemacht habe oder dass er in den Vertrieb eingebunden war.

bb)

Was den Vermittler C3 selbst betrifft, hat die Beweisaufnahme keiner Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln des Zeugen im Rahmen der mit den Klägern geführten Beratungsgespräche ergeben. Der Zeuge hat zwar glaubhaft bekundet, den Klägern gegenüber ausdrücklich erklärt zu haben, dass die prospektierte Miete auch nachhaltig für das von den Klägern erworbene Objekt in C erzielbar sei.

aaa)

Diese Angabe war nach den Feststellungen des Sachverständigen C4 in dessen Gutachten vom 11.01.2011 (GA 671 ff.) auch objektiv unrichtig, weil die erzielbare monatliche Nettokaltmiete für die von den Klägern erworbene Wohnung im Jahre 1996 danach bei 13,80 DM pro Quadratmeter und somit deutlich unter der prospektierten monatlichen Nettokaltmiete von 19,75 DM pro Quadratmeter lag. Die Falschangabe ist auch evident, weil die prospektierte Miete danach um 43,1 % über der tatsächlich erzielbaren Miete lag. Ob die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen C4 durchgreifen, kann letztlich offen bleiben, weil die weiteren Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nicht gegeben sind.

bbb)

Nach dem gegebenen Sachverhalt kann nicht festgestellt werden, dass der Zeuge C3 bzw. die hinter diesem stehende Vertriebsgesellschaft, die Firma S, hinsichtlich der Unrichtigkeit der Angaben zur Nachhaltigkeit der erzielbaren Miete arglistig gehandelt haben. Arglist erfordert zwar nicht Absicht, sondern es genügt bereits bedingter Vorsatz hinsichtlich der Unrichtigkeit der Angaben, was auch dann in Betracht kommen kann, wenn der Vermittler unrichtige Behauptungen ins Blaue hinein aufstellt, obwohl er mit der Möglichkeit ihrer Unrichtigkeit rechnet, bzw. wenn er zwar in gutem Glauben handelt, das Fehlen einer zuverlässigen Beurteilungsgrundlage aber nicht offen legt (BGH WM 2008, 1596; OLG Brandenburg, Urt. v. 16.01.2008 - 4 U 145/06; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. § 123 Rn. 11). Erforderlich ist aber auch hierfür das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit (BGH WM 2009, 2366, Tz. 38; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 11), woran es vorliegend hinsichtlich des Vermittlers fehlen dürfte, weil nach seiner Vernehmung durch den Senat nicht erkennbar ist, dass dieser die Unrichtigkeit seiner Äußerungen erkannt bzw. eine Veranlassung zur Einholung näherer Informationen oder jedenfalls zum Hinweis auf das Unterbleiben solcher Erkundigungen zumindest in Betracht gezogen hätte. Zwar hatte der Zeuge keine genaue Erinnerung an das konkrete Beratungsgespräch mit den Klägern. Er hat aber glaubhaft ausgesagt, dass dieser Punkt stets Inhalt seiner Beratung war, weil er entsprechend geschult worden sei und ihn auch das in diesem Zusammenhang vorgetragene Argument überzeugt habe, dass keine Mietgarantie abgegeben worden wäre, wenn Zweifel an der Nachhaltigkeit bestanden hätten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Haftung allerdings nicht nur in Betracht, wenn der Anleger und Darlehensnehmer durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht worden ist, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der hinter diesem stehenden Vertriebsgesellschaft vorliegt. Denn die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass an ihrer Stelle ein Mitarbeiter oder Untervermittler auftritt, der im Gegensatz zu ihr nicht über das geschäftsrelevante Wissen verfügt. Sie muss daher dafür sorgen, dass dieses Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten, es aber bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (BGH WM 2009, 2366 Tz. 29 f. m.w.N.). Ein in diesem Sinne vorsätzliches Handeln der mit dem Vertrieb befassten Mitarbeiter der S kann aber schon auf der Grundlage des Vorbringens der Kläger nicht festgestellt werden, denn sie haben weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die Mitarbeiter der Vertriebsgesellschaft über Informationen verfügten, die über den Inhalt des ihnen durch den Bauträger zur Verfügung gestellten Prospektes hinausgingen. Die Kläger haben in diesem Zusammenhang – im Gegenteil – stets darauf verwiesen, dass die Kenntnisse des als Vermittlers tätigen Zeugen C3 sich auf die Prospektangaben bezogen (GA 53, 229, 421). Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass auch der Vertrieb die jeweiligen Vermittler – und damit auch den Zeugen C3 – nur anhand des – wie ausgeführt insoweit nicht unrichtigen – Prospektes schulte und auch hinsichtlich einer gegenüber den Vermittlern ausgesprochenen Prognose einer nachhaltig erzielbaren Miete in der im Prospekt angegebenen Höhe auch über die Garantiezeit hinaus in gleicher Weise wie der Zeuge C3 auf die Tragfähigkeit dieser Angabe vertraute. Eine gegenteilige Behauptung lässt sich dem Vortrag der Kläger jedenfalls nicht entnehmen.

cc)

Schließlich fehlt es – was ein mögliches eigenes Verschulden der Beklagten angeht – auch an einer Kenntnis der von einer – unterstellt - arglistigen Täuschung der Kläger (zur Kenntnisvermutung vgl. BGH, Urt. v. 16.05.2006 – XI ZR 6/04, Juris, Rz. 52 ff.) über die nachhaltig erzielbare Miete. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, die der Senat in Ergänzung seines Hinweis-, Auflagen und Beweisbeschlusses vom 14.12.2011 durch Vernehmung der Zeugen Q und Q2 im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.05.2012 zu dieser Frage durchgeführt hat, ist es der Beklagten gelungen, die – wegen des institutionellen Zusammenwirkens der Beklagten mit dem Bauträger und Vertreiber der Wohneinheiten eingreifende - Vermutung ihrer Kenntnis zu widerlegen. Nach der insoweit glaubhaften Aussage sowohl des Zeugen Q wie auch des Zeugen Q2, der im Jahre 1996 im Vorstand der Beklagten für die Finanzierungsverträge im Zusammenhang mit dem Objekt C zuständig war, hatten weder er noch andere Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis davon, wie die Wohnungen in dem fraglichen Objekt vertrieben worden sind. Sie hatten daher auch keine Kenntnis davon, dass den Erwerbern, hier den Klägern, die prospektierte Miete als nachhaltig erzielbar dargestellt worden ist, während sie tatsächlich - folgt man dem Gutachten des Sachverständigen C4 - deutlich darunter lag. Der Senat ist zudem davon überzeugt, dass weder der Zeuge Q2 noch andere Mitarbeiter der Beklagten die Augen vor einer – unterstellt – arglistigen Täuschung der Kläger verschlossen haben, was einer positiven Kenntnis gleichzustellen wäre (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Urt. v. 2.12.2009 – 17 U 562/08, Juris Rz. 65). Maßgeblich in diesem Zusammenhang ist aus Sicht des Senats, dass die Beklagte unstreitig nur einen kleinen Teil der Finanzierung übernommen hat und der den Erwerbern bewilligte Kredit – im Gegensatz zu dem Darlehen der den Hauptteil finanzierenden Bank - nicht grundbuchrechtlich abgesichert war. Vor diesem Hintergrund durfte sich die Beklagte auf die Angaben des Treuhänders, der L-GmbH, zur Realisierbarkeit der Mieten verlassen und musste keine eigene Einwertung vornehmen. Das gilt auch deshalb, weil der Mietspiegel für C im Jahre 1996 für Wohnungen guter Ausstattung mit Bad und Sammelheizung ab 1992 eine Mietspannweite für Appartements bis 30 m² von 11,50 DM bis 16,60 DM aufweist (vgl. GA 689) und hierbei ein Zuschlag für „betreutes Wohnen“ noch nicht berücksichtigt ist, die Beklagte aber aufgrund der ihr von dem Treuhänder vorgelegten Unterlagen davon ausgehen durfte, dass die Voraussetzungen für einen solchen Zuschlag bei dem ProjeL C gegeben sein würden. Es kommt daher nicht wesentlich darauf an, ob der Zeuge Q2 das Objekt bereits vor der Kreditbewilligung zugunsten der Kläger in Augenschein genommen hatte: jedenfalls lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht sagen, dass er vor der Abweichung von der prognostizierten zu der tatsächlich erzielbaren Miete die Augen verschlossen hätte.

Auf verschwiegene Angaben zu versteckten bzw. gezahlten Provisionen können die Kläger ihren Schadensersatzanspruch schließlich ebenfalls nicht stützen, weil die Beklagte insoweit eine Aufklärungspflicht nicht verletzt hat bzw. die Kläger eine solche Verletzung jedenfalls nicht bewiesen haben.

aa)

Eine arglistige Täuschung durch die Prospektangaben ist zu verneinen, weil den Angaben auf Seite 34 des Prospekts (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.05.2012) unter Ziffer VIII a) zu entnehmen ist, dass der Kaufpreis auch Vertriebskosten enthält und der Anleger nicht arglistig über die Höhe der Vertriebsprovision getäuscht wird, wenn in einem Verkaufsprospekt angegeben wird, vom Gesamtaufwand entfielen für den Erwerb einer Immobilie 78,42 % auf den „Kaufpreis Wohnung und Stellplatz incl. Vertrieb“ und darin eine – behauptete - Vertriebsprovision von 18,4 % eingepreist ist (vgl. BGH, Urteile v. 05.06.2012 – XI ZR 149/11 u. a., Pressemitteilung des BGH Nr. 082/2012 vom 06.06.2012). Auch aus der geringen Höhe anderer offen gelegter Bestandteile des Gesamtaufwandes kann nicht geschlossen werden, die im Kaufpreis enthaltene Vertriebsprovision sei ebenfalls gering (BGH, Urteile v. 05.06.2012, a.a.O.), so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine arglistige Täuschung nicht in Betracht kommt.

bb)

Eine mögliche Haftung der Beklagten wegen vorsätzlichen Verschweigens höherer als der im Verkaufsprospekt ausgewiesenen oder aber einer 15 % übersteigenden Vertriebsprovision durch den Vermittler scheitert daran, dass sich die Beklagte insoweit jedenfalls in einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum befunden hat. Denn die Frage einer Offenbarungspflicht in Bezug auf versteckte Innenprovisionen war lange streitig und ist vom BGH erst im Jahre 2004 entschieden worden (vgl. Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631). Der Rechtsirrtum des Vermittlers C3 bzw. der Vertriebsgesellschaft über die Offenbarungspflicht schließt Vorsatz daher aus (vgl. BGH, Urt. v. 19.02.2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490).

cc)

Es lässt sich auch nicht sagen, dass die Kläger durch die Verwendung des formularmäßigen Vermittlungsauftrags und Berechnungsbeispiels arglistig über die Höhe der Vertriebsprovision getäuscht worden sind. Auftrag und Berechnungsbeispiel, wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung im Original durch die Klägerin zu den Akten gereicht worden sind, weisen zwar nur die von den Klägern direkt an den Vermittler zu zahlende „Bearbeitungsgebühr“ in Höhe von „3 % vom Gesamtaufwand zzgl. Umsatzsteuer“ aus. Darin liegt jedoch keine abschließende Erklärung über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisionen (vgl. BGH, Urteile vom 05.06.2012, a.a.O.), zumal in den dem Auftrag zugrunde liegenden AGB (dort Ziffer 4) ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass Vergütungsansprüche auch gegen andere am Immobilienprojekt Beteiligte bestehen.

dd)

Vor dem Hintergrund musste der Zeuge C3 nicht ungefragt darauf hinweisen, dass er – über die von den Klägern an ihn gezahlte Bearbeitungsgebühr hinaus – für die Vermittlung vom Vertrieb „noch etwas mehr als 1 %“ zusätzlich erhalten hat. Dass der Zeuge C3 den Klägern gegenüber aber ausdrücklich und wider besseres Wissen erklärt hätte, dass die 3%ige Außenprovision die einzig anfallende sei, haben die Kläger nicht zu beweisen vermocht. Die Klägerin hat bei ihrer Anhörung durch den Senat am 24.02.2010 (GA 591) die Behauptung, der Zeuge C3 habe gesagt, es fielen über die genannten 3 % keine weiteren Provisionen an, nicht bestätigt. Die Aussage, „alle anderen Kosten seien im Kaufpreis enthalten“, ist dagegen nicht falsch, weil die Kläger neben der Vermittlerprovision keine über den Kaufpreis hinausgehenden Zahlungen geleistet haben. Der Zeuge C3 hat glaubhaft ausgesagt, dass er mit den Klägern über Provisionen mit Ausnahme der an ihn zu zahlenden Vermittlungsgebühr nicht gesprochen habe. Es ist danach nicht bewiesen, dass der Vermittler C3 den Klägern gegenüber hinsichtlich der Provisionszahlungen falsche Angaben gemacht hat. Dies geht zu Lasten der Kläger, die hinsichtlich insoweit die Beweislast tragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Hs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711, 713 ZPO iVm § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen besteht nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil es sich ersichtlich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung handelt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 15.661,50 €