Oberlandesgericht Köln, 13 U 185/11

Gründe:

Der Kläger begehrt mit der Klage den Ersatz des Schadens, der ihm durch den Abschluss einer nach seiner Behauptung von der Beklagten angeratenen Beteiligung entstanden ist. Ferner verlangt er Auskunft über den Umfang der der Beklagten zugeflossenen Erträge.

Nach mehreren Gesprächen u.a. mit der Mitarbeiterin T der Beklagten beteiligte sich der Kläger im September 2002 nach näherer Maßgabe der als Anlage K 5 zur Klageschrift vorgelegten Beitrittserklärung (GA 45 f) an der N GmbH und Co Beteiligungs KG mit einer – teilweise fremdfinanzierten - Kommanditeinlage von 200.000 €. Seit der Zeichnung der Anlage hat er Ausschüttungen in einem Gesamtumfang von 25.127,30 € erhalten.

Der Kläger legt der Beklagten Aufklärungsversäumnisse zur Last. Deren Mitarbeiterin T, die u.a. an dem Beratungsgespräch vom 23.9.2002 teilgenommen und ihn bei dieser Gelegenheit, ebenso wie zuvor bereits telefonisch, beraten habe, habe ihn weder anleger- noch anlagegerecht beraten, da er weder zutreffend über die Risiken dieser Form der Vermögensanlage noch auf ein mögliches Totalverlustrisiko hingewiesen worden sei. Auch hätte die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Beratung nicht genügt, weil sie ihr Eigeninteresse am Vertrieb der Beteiligung nicht offenbart habe. Der Kläger hat die Rückzahlung des angelegten Betrages nebst entgangenem Gewinn seit dem Anlagedatum abzüglich erhaltener Ausschüttungen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung, die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche weiteren Schäden sowie Auskunft über die Höhe der von der Beklagten im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers erhaltenen Vergütungen von dritter Seite verlangt.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen, der dort gestellten Anträge und der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass dem Kläger der Nachweis einer fehlerhaften Beratung im Zuge der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen sei. Das betreffe die Frage einer fehlerhaften Darstellung der steuerlichen Situation des Fonds; im Übrigen, das heißt hinsichtlich der gerügten Beratungsfehler zu den mit der Beteiligung verbundenen Kapitalverlustrisiken seien diese für seine Anlageentscheidung schon nach seinen Erklärungen im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht relevant gewesen. Über eine an sie geflossene Vergütung habe die Beklagte nicht aufklären müssen, weil es sich bei möglichen Zahlungen an sie nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehandelt habe. Aus diesem Grunde sei schließlich auch der Auskunftsantrag unbegründet.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags hinsichtlich der Thematik der Rückvergütungen sein Ziel der Verurteilung der Beklagten – mit Ausnahme des nicht weiterverfolgten Anspruchs auf entgangenen Gewinn - weiter. Er ist der Auffassung, dass es sich bei richtiger Bewertung bei den von der Beklagten vereinnahmten Erträgen – über deren Höhe sie auskunftspflichtig sei - um Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handele. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe auch keine Veranlassung, an der Kausalität der dahingehend fehlerhaften Beratung durch die Beklagte für seine Anlageentscheidung zu zweifeln; insoweit fehle es bereits an ausreichendem, für eine Widerlegung der bestehenden Kausalitätsvermutung geeignetem Sachvortrag der Beklagten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 17.8.2011 (3 O 247/10) die Beklagte zu verurteilen,

10
1 an ihn 93.399,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27.8.2010 Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an der N GmbH und Co Beteiligungs KG zum Nennwert von 200.000 € zu zahlen;

12
2 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen wirtschaftlichen und steuerlichen Schäden freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der N GmbH und Co Beteiligungs KG im Nennwert von 200.000 € resultieren, und die er dadurch erleide, dass er nicht sogleich ohne Beteiligung an der N GmbH und Co Beteiligungs KG einkommensteuerlich veranlagt wurde;

14
3 die Beklagte zu verurteilen, ihm gegenüber Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr im Zusammenhang mit der Beratung und Vermittlung der unter Ziffer 1 näher bezeichneten Kapitalanlage erhaltenen Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-backs“, kurz Zuwendungen jeglicher Art, die sie von Dritten erlangt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, insbesondere hinsichtlich der – nach ihrer Auffassung fehlenden – Kausalität der weiterhin bestrittenen Aufklärungspflichtverletzung und beruft sich hinsichtlich des geltend gemachten Auskunftsanspruchs, für den es ihrer Ansicht nach allerdings bereits an ausreichend substantiiertem Sachvortrag des Klägers fehle, weiterhin auf den Eintritt der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Anlagegeschäft weder Schadensersatz- noch Auskunftsansprüche zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei den der Beklagten zugeflossenen Erträgen zwar um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Nach dem Ergebnis der Anhörung des Klägers vor dem Landgericht und dem Senat ist aber der der Beklagten obliegende Beweis als geführt anzusehen, dass der Kläger auch bei einer vollständigen und inhaltlich richtigen Aufklärung – auch über die sonstigen Risiken der Anlage - die streitgegenständliche Beteiligung erworben hätte. Ein durchsetzbarer Anspruch auf Auskunft besteht schon deshalb nicht, weil insoweit die Verjährungseinrede der Beklagten greift. Im Einzelnen gilt:

Zwischen den Parteien ist zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen, indem die Beklagte dem Kläger durch die Zeugin T aktiv die streitgegenständliche Anlage vorgestellt, empfohlen und ihn insoweit beraten hat (vgl. etwa BGHZ 123, 126). Soweit die Beklagte sich – auch mit der Berufungserwiderung –darauf berufen hat, eine eventuelle Beratung sei lediglich durch die FdK bzw. den für diese tätigen Zeugen N2 als selbstständige Anlageberaterin erfolgt, ist dem das Ergebnis der dazu vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme entgegenzuhalten, in der sich – außer der Zeugin T – niemand an die Anwesenheit des Mitarbeiters N2 bei dem entscheidenden Beratungsgespräch zu erinnern vermochte (nicht einmal der Zeuge N2 selbst). Danach – und unter Berücksichtigung der längeren Kundenbeziehung zwischen dem Kläger und der Beklagten - ist entsprechend der Behauptung des Klägers von einer Beratung durch die Zeugin T auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (WM 2012, 1337; WM 2009, 405; WM 2011, 925 - die gegen diese zuletzt genannte Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen; vgl. ZIP 2012, 164). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen.

Danach handelt es sich hier - entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten - um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmten Provisionen waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Kosten der "Eigenkapitalbeschaffung" an die Beklagte. Die Annahme des Landgerichts, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08) bestehe eine Pflicht zur Aufklärung nur dann, wenn „Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank zurückfließen“, trifft nicht zu. Die dortige Aufzählung möglicher Quellen von Rückvergütungen ist, wie der Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 9. März und vom 19. Juli 2011 (XI ZR 191/10, WM 2011, 925 und 1506) klargestellt hat, nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen. Damit soll, so der Bundesgerichtshof, lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen – anders als Innenprovisionen – nicht im Anlagebetrag versteckt sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Auf einen Abfluss aus dem Agio oder Verwaltungsgebühren kommt es nicht entscheidend an. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH WM 2012, 1337).

Die Aufklärung ist im vorliegenden Fall weder mündlich noch durch die Übergabe des Fondsprospektes erfolgt. Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels der – rechtzeitigen - Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (BGH WM 2011, 1804). Dem im vorliegenden Fall maßgeblichen Prospekt lässt sich aber an keiner Stelle entnehmen, dass gerade die Beklagte einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Ebenso wenig ist dem Prospekt zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von der Bank ungefragt offen gelegt werden.

Da die Pflichtverletzung der Beklagten somit objektiv feststeht, wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Nach dieser Vorschrift muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH WM 2007, 542; WM 2009, 1274; WM 2012, 1337). Diesen Nachweis hat die Beklagte, die dazu schon nicht substantiiert vorgetragen hat, nicht geführt. Sie kann sich der Verschuldensvermutung gegenüber jedenfalls für die Zeit nach 1990 auch nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (BGH WM 2010, 1694; WM 2012, 1337). Danach ist das Verhalten der Beklagten als zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB einzustufen.

Eine Haftung der Beklagten wegen dieser Aufklärungspflichtverletzung scheidet aber deshalb aus, weil die Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2009, 1274; WM 2011, 1125; WM 2012, 1337) ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters und insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung, die – nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 2012, 1337) - auch unabhängig davon eingreift, ob es für den Vertragspartner mehrere oder nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab., die gehörige Aufklärung beim Vertragspartner also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte.

Diese – auch im vorliegenden Fall grundsätzlich für den Kläger sprechende – Kausalitätsvermutung ist hier allerdings widerlegt. Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers und der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger den streitgegenständlichen Fond wegen der damit erzielbaren Steuervorteile und Rendite auch bei Aufklärung über die Provision der Beklagten gezeichnet hätte.

Zur Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Kausalität der dort beurteilten Pflichtverletzungen der Beklagten Bezug. Sie beziehen sich zwar nicht auf die hier maßgebliche Pflichtverletzung hinsichtlich der Rückvergütungen, sondern auf den Einfluss der sonstigen vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen der Beraterin auf seine Anlageentscheidung, gelten für die Frage, ob der Kläger sich durch eine Aufklärung über die an die Beklagte fließenden Erträge von der Beteiligung hätte abhalten lassen, jedoch in gleicher Weise. Das Landgericht hat insoweit zutreffend hervorgehoben, dass für den Kläger die Generierung der durch die Anlage zu erwartenden Steuervorteile nicht nur die allein maßgebliche Motivation darstellte, sondern nach seiner damaligen Betrachtung die Anlagesumme „ohnehin verloren“ gewesen wäre, wenn er sich an dem streitgegenständlichen Fonds nicht beteiligt hätte. Dies ergibt sich aus der anschaulichen Darstellung durch den Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, in der er unmissverständlich erklärt hat, dass es sich bei der Anlage nur um einen – aus seiner Sicht lohnenswerten - Versuch gehandelt habe, einer sonst unausweichlichen steuerlichen Veranlagung zu entgehen, bei der er den gesamten Anlagebetrag an das Finanzamt hätte abführen müssen („Es war damals so, dass die Festgeldkonten gut gefüllt waren und ich vor der Wahl stand, zahlst du es an den damaligen Finanzminister F oder in den Filmfonds und bekommst es dann zurück, wenn der Fonds gut läuft.“….“Ich sag es jetzt mal salopp. Es war damals so, dass das Geld sonst so oder so futsch gewesen wäre.“). Dass der Kläger vor diesem Hintergrund, vor die Wahl gestellt, einen „Totalverlust“ des angelegten Betrages durch Zahlung an das Finanzamt hinzunehmen oder sich – mit der Aussicht auf erhebliche steuerliche Verlustzuweisungen und im Falle einer wirtschaftlich gut verlaufenden Beteiligung auf eine vollständige Rückzahlung der Beteiligungssumme – trotz einer Provisionszahlung an die Beklagte an dem streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, die Beteiligung gezeichnet hätte, steht nach Auffassung des Senats auf der Grundlage dieser Angaben des Klägers und des persönlichen Eindrucks, den der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung von ihm gewonnen hat – fest. Der Umstand, dass der Kläger in diesem Zusammenhang die im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dokumentierten Bedenken des Zeugen V gegen die steuerliche Konzeption des Fonds in den Wind geschlagen hat, spricht entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht gegen, sondern – erst recht - für die Annahme, dass der Kläger eine Aufklärung über die Rückvergütung unbeachtet gelassen hätte. Dieses Verhalten des Klägers zeigt nämlich, dass er – in Ansehung des bei einer Nichtzeichnung der Anlage als sicher angesehenen vollständigen Verlustes der Anlagesumme – bereit war, sogar erhebliche Risiken in Kauf zu nehmen, um die Chance auf die beabsichtigte Steuervermeidung zu nutzen.

Vor diesem Hintergrund sieht der Senat den der Beklagten obliegenden Beweis, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlage auch bei einer vollständigen Unterrichtung über die an die Beklagte geflossene Vergütung getätigt hätte, als geführt an. Damit scheiden sowohl ein Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung wie der Anspruch auf die begehrte Feststellung aus.

Schließlich hat das Landgericht auch den geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung über die von den Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kapitalanlage erzielten Vergütungen im Ergebnis zu Recht verneint.

Zwar hat das Landgericht auch in diesem Zusammenhang den Begriff der aufklärungspflichtigen Rückvergütungen verkannt. Die Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich Auskunftsansprüche der verlangten Art nicht nur aus Schadensersatzgesichtspunkten ergeben können, sondern – unabhängig vom Abschluss eines Beratungsvertrages – aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag in Verbindung mit §§ 666, 667 BGB bzw. – im Fall eines Kommissionsgeschäfts – aus § 384 Abs. 2 HGB. Für die im Jahre 2002 erworbenen Anlagen scheitern etwaige Ansprüche aus diesem Rechtsgrund aber an der Verjährungseinrede der Beklagten:

Der Anspruch auf Rechnungslegung verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB binnen drei Jahren ab Entstehung und Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (vgl. zu § 666 BGB MünchKommBGB/Seiler, 5. Aufl. 2009, § 666 Rdn. 19; zu § 667 BGB MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. 2007, § 195 Rdn. 5). Der Anspruch entsteht bereits mit erfolgter Ausführung des jeweiligen Auftrags (vgl. Palandt/Sprau, BGB 70. Aufl. § 666 Rdn. 4). Dass die Pflicht zur Rechenschaftslegung nur auf Verlangen des Gläubigers besteht (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O.) und damit ein verhaltener Anspruch ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar wird in der Literatur aus den Regelungen zur Leihe (§ 604 Abs. 5 BGB), Hinterlegung (§ 695 Satz 2 BGB) und Verwahrung (§ 696 Satz 2 BGB) überwiegend ein allgemeiner Rechtsgedanke abgeleitet, dass auch andere verhaltene Ansprüche, d.h. solche, die nur auf Verlangen des Gläubigers zu erfüllen sind, erst entstanden sind, wenn der Gläubiger die Erfüllung verlangt (vgl. Mansel/Stürner, in: Anwaltskommentar, BGB 2005, § 199 Rdn. 23; Heinrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. 2007, § 199 Rdn. 10; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 13. Aufl. 2011 § 199 Rdn. 4a; MünchKommBGB/Grothe, BGB 6. Aufl. 2012 § 199 Rdn. 7; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2009 § 199 Rdn. 12 ff.). Das setzt allerdings eine Vergleichbarkeit der Anspruchssituation voraus, d.h., dass der jeweilige Anspruch – wie Leihe, Hinterlegung und Verwahrung - auf einem Dauerschuldverhältnis beruht und erst eine „Quasi-Kündigung“ über den Zeitpunkt der Leistungspflicht entscheidet (vgl. MünchKommBGB/Grothe, a.a.O.). Diese Voraussetzung ist bei den hier streitgegenständlichen Rechenschaftspflichten für ein einzelnes Anlagegeschäft nicht erfüllt, wie der Senat bereits für einen vergleichbaren Fall entschieden hat (Urteil vom 23.11.2011; 13 U 157/10). Da dem Kläger bereits mit/nach Ausführung des Anlagegeschäfts (und damit bei Entstehung seines Rechnungslegungsanspruchs) jeweils sowohl die – nach seinem Vortrag - anspruchsbegründenden Umstände (Abschluss eines Geschäftsbesorgungs- bzw. Kommissionsvertrages) als auch die Person der Rechenschaftspflichtigen (die Beklagte) als Geschäftsbesorgerin bzw. Kommissionärin bekannt waren, begann damit auch bereits der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist.

Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des BGH vom 3.11.2011 (III ZR 105/11) steht dem nicht entgegen, weil es sich dort um ein erst im Jahre 2009 endendes (Dauer-)Auftragsverhältnis handelte und die dreijährige, mit der Beendigung dieses Rechtsverhältnisses beginnende Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen war.

Das hat zur Folge, dass für die im Jahre 2002 getätigte Anlage spätestens Ende 2005 – und damit weit vor Klageeinreichung im Jahr 2010 – Verjährung eingetreten ist.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil es sich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 114.399,66 €.